我国工伤保险的立法明确工伤保险制度的目的是为了保障劳动者在工.docx

工伤（职业病）保险制度完善建议参与单位： 省职防院 广东省妇联妇女权益部 中山大学法学院法律诊所执笔人：中山大学法学院 黄巧燕有关职业病赔付的主要法律法规目前，我国有关职业病赔付的主要法律法规包括：全国人大常委会通过的职业病防治法、国务院的工伤保险条例、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释及卫生部若干规章和规范性文件；与工伤、职业病相关的法律还包括安全生产法、矿山安全法等。从上述法律规定看，在工伤和职业病预防、救治、赔偿等方面的监督管理职责分别由不同的机构负责。防止和减少生产经营过程中的安全意外事故的工作，由安全生产监督管理责任的部门负责，目前是国家安全生产监督管理总局和煤矿安全监察局及各地的相关机构；职业病的防治则由卫生部门负责；而工伤保险、赔偿则与卫生部、国家安全生产监督管理总局、煤矿安全监察局没有什么关系，完全由劳动行政部门负责。部门之间分工表面上很清楚，但不难看出各自为政、互不关联而造成的问题。如下文分析的工伤保险基金的使用，与防止与减少安全生产事故和职业病的发生基本上没有联系，无法将工伤保险机制的功能最大化地发挥出来。而最高院的司法解释则存在明显的与安全生产法和职业病防治法规定不一致的地方。一、 部门分工和责任的具体制度设计无法真正实现立法目的保险制度的目的必须全面并相互促进目标的达成，基本目的是为了保障劳动者在工作中遭受事故伤害和患职业病后获得医疗救治、经济补偿，并对职业康复给予足够的重视，同时要达到分散工伤风险、促进工伤预防的目的。早在1996年，企业职工工伤保险试行办法就规定工伤保险要与事故预防、职业病防治相结合。2004年生效的工伤保险条例强调的立法目的也是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险；并规定国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次，并由统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费使用、工伤发生率等情况，适用所属行业内相应的费率档次确定单位缴费费率。这一机制已清楚勾画了安全生产保障机制与工伤保险机制结合的概貌。规定工伤发生率与用人单位缴纳的工伤保险费挂钩，说明工伤保险的目的之一是为了促进安全生产；而安全生产也是为了减少事故和工伤补偿，故不能把工伤保险制度仅仅理解为被动的、处理善后事宜的解决方案。但2004年生效的工伤保险条例在安全生产保障机制与工伤保险机制具体结合方面走的却是回头路。1996年企业职工工伤保险试行办法规定的工伤保险基金项目支出范围包括统筹项目支付的工伤待遇、事故预防费、职业康复费用、安全奖励金、宣传和科研费等，并专设一章规定“工伤预防和职业康复”问题，内中详细规定了劳动行政部门和工伤保险经办机构须以各种措施督促企业贯彻落实国家的职业安全卫生法律法规和标准、支持工伤和职业病预防的科学研究工作，促进企业改善劳动条件，加强安全生产管理，教育职工严格遵守劳动安全卫生操作规程，减少伤亡事故和职业病的发生等的责任，并具体把用人单位工伤和职业病发生率与经济性奖励挂钩，以鼓励企业改善安全生产条件，补偿企业投入安全生产设施、设备建设中的部分资金不足。但依照2004年生效的工伤保险条例，工伤保险基金使用范围的规定，工伤保险基金只负责工伤保险待遇、劳动能力鉴定以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付，将事故预防费、安全奖励金等费用剔除，且取消了工伤预防的有关规定，实际上将安全生产保障机制与工伤保险机制进一步分离。负责全国工伤保险工作的劳动保障行政部门没有帮助企业改善安全生产条件的责任，实际上也没有这方面的技术能力。体制和法律责任的设定，导致在用人单位眼中，劳动保障行政部门往往只是收钱和用钱的机构，也使工伤保险成为用人单位并不甚欢迎的制度。以广州市为例，工伤保险基金结余数字每年在大幅增加。这一畸形现象的出现，恐怕有几个原因：一是广州市工伤事故发生率可能较低，而每年确定的工伤保险费率与工伤发生率对比，费率过高，征缴的基金过多；二是因为人为的对工伤认定的严格标准，劳动者受伤后能够被认定为工伤并享受工伤保险待遇的比例并不高，故支出显得偏低；三是工伤保险条例将工伤保险基金使用范围缩减，将事故预防费、安全奖励金等费用剔除有关。基金结余过多并非意味着工作出色。结余过多是个问题，应采取各种方法解决，且应以劳动者的利益得到提升、用人单位预防工伤和投保的积极性得到提高为目的：如对劳动者提高补偿费用，改善医疗和功能性恢复锻炼的条件，降低费率等手段，使基金维持在一个合理水平，以免挫伤企业投保的积极性。职业病防治法规定职业病“防治”的监督管理责任在卫生行政部门；职业病“赔付”的监督管理责任在劳动社会保障部门。“防治”与“赔付”的脱节，无法实现“防治”与“赔付”的有机联系。对于弱防治“高”赔付的用人单位没有足够的震慑力，也无法形成对强防治少赔付的用人单位直接的、常规的、经济上的鼓励机制。二、职业病范围过窄，应将与职业有关的疾病尽量纳入职业病范围患职业病的应当认定为工伤，这是基本的常识，也是条例非常简单明了的规定。职业病防治法及相关规定详细规定了我国职业病的范围，从而使工伤范围的法律规定更为完善。但从目前的法律规定看，职业病限于“因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病”，明显过窄。实际上，职业病危害包括可能导致从事各种职业活动的劳动者患上与职业相关的各种危害。职业病危害因素既包括职业活动中存在的各种有害的化学、物理、生物因素以及在作业过程中产生的其他职业有害毒素，也包括固定体位，重复、激烈动作、长期负重等可能造成关节和肌肉疾病的职业有害因素。目前我国职业病目录列举的职业病只限于因接触化学、物理、生物有害毒素导致的10大类115种疾病。职业病并不包括所有的与职业有关的疾病，甚至可以说只包含极少部分与职业有关的疾病。正所谓“在工作中得的病不一定是职业病，得了职业病目录中的疾病也不一定是职业病”，职业病范围显得过分狭窄。对此，较普遍的理解是：我国经济承受能力有限，有限的资金只能投入到保障接触有毒有害物质、更容易受到侵害且自救能力较弱的体力劳动者身上。但随着经济的发展和社会的进步，法律涵盖的保护人群和病种应当适当调整和增加。扩大职业病范围，增加职业病名单，应首先考虑下列各项：1.职业性传染病因工作原因接触病患者感染疾病的职工，其所染疾病应被认定为职业病。这些职工，不仅包括医疗机构职工，也应当包括其他因工作原因需要接触病患者的职工。按照条例第六十二条的规定，不参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体及其工作人员，应该参与条例规定的工伤保险制度。目前，越来越多的医疗机构及其工作人员依法加入工伤保险。这些医疗机构工作人员因工作原因接触病患者感染疾病，按照目前的工伤范围的规定，因不属于接触“物质”而引起疾病，按目前规定，所患疾病当不属于职业病（很多疾病也根本不在职业病目录中），另外，“感染疾病”也不属于条例规定的事故伤害。曾经有部分地区在地方性的工伤法规中特别说明“由单位指派前往国家宣布的疫区工作而感染疫病的，可以比照因工负伤处理。”这反证了如果仅在日常工作中因工作原因接触病患者感染疾病，不能视为工伤。按照原有的体制，医疗机构属于全民所有机构，所有或大部收支纳入国家预算，因此，对这些工作人员实行的也是公费医疗制度。为保障国家工作人员身体健康而实行的一项社会保障制度，公费医疗机构通过医疗卫生部门向享受人员提供制度规定范围内的全额免费医疗和预防，由国家负担的公费医疗经费在国家预算中单列一款。由各级财政部门直接安排，经由卫生部门拨付给公费医疗管理机构统一管理使用。因此，原有体制下，因工作原因接触病人感染疾病的工作人员，可以得到全额免费医疗，并无切身的忧虑。2003年非典特殊时期，对因履行职务感染非典的人员，国家采取了紧急和临时性的保护措施，规定对他们“要按工伤对待”。但特殊时期针对特殊情况采取的特殊政策，并没有普遍性。实行基本医疗保险制度后，原享受公费医疗待遇的事业单位工作人员（包括医疗卫生机构人员），可参照国家公务员医疗补助办法，实行医疗补助，但基本医疗保险制度和医疗补助制度下的待遇，与工伤保险待遇相比，保障范围和水平均有限。随着医疗体制的改革，医院内合同制医疗人员和民营医疗机构的出现，越来越多的医疗机构工作人员不能享受基本医疗保险制度外的医疗补助待遇，如上所述，这些医疗机构中因工作原因接触传染病人感染疾病的工作人员，因其得不到职业病的诊断，所患疾病也不属于工伤的其他情形，按照目前的体制，他们只能享受保障水平相对较低的基本医疗保险待遇。如果将医疗机构工作人员因工作原因接触传染病人感染疾病视为职业病或工伤处理，存在的问题是：感染疾病的途径往往不是唯一的，如何确定确属接触传染病人感染疾病，是一个难题。2.某些关节、肌肉和器官疾病工作劳动过程中因工作需要而长期使用某个关节、器官而导致的肌体、器官损伤，如低温导致的关节炎，长期不正常进食导致的胃病，因工作体位问题导致颈椎病、腰椎间盘突出，因长期使用嗓门而导致的咽喉炎等。这些疾病即使能够证明与工作有关，但依照我国目前的法律规定，显然不是职业病。 因此，应当考虑扩大职业病范围，并以兜底条款的形式授予法定机构认定职业病的一定的自由裁量权。三、职业病赔付制度存在诸多问题，对劳动者特别是外来劳动者极不公平（一）“工伤保险关系终结”制度不符合职业病基本发展和治疗规律第一，劳动者被诊断因在原用人单位工作期间接触职业性有害毒素而患有职业病时，与用人单位已经不存在劳动关系，自劳动关系停止之日，用人单位也停止继续为劳动者购买工伤保险。这种情况下，工伤保险关系是否可以终结？工伤保险基金能否基于职业病被发现时用人单位、劳动者与工伤保险基金已不存在工伤保险关系而拒绝赔付？根据法律规定，用人单位必须为职工缴纳工伤保险费。所谓职工，显然是指其正在聘用的存在劳动关系的职工。一旦劳动者在参加期内遭遇工伤事故，工伤保险基金就应当支付伤亡职工的工伤赔偿待遇。支付工伤保险待遇的前提是事故发生时用人单位为有关职工购买了工伤保险。职工因工伤事故受伤不得不与用人单位结束劳动关系后，用人单位当然会将该职工从职工名册中删除，停止为其购买各类社会保险（包括工伤保险。）但如果该劳动者工伤伤情或职业病病情存在复发情况，只要符合法律规定的条件，劳动者可以基于原有的工伤保险关系，要求用人单位和工伤保险机构支付相应的工伤待遇。劳动者享受、领取工伤保险的前提是事故发生时参加了工伤保险，而不是申请领取待遇时还在参加工伤保险，也不是“发现”职业病时用人单位仍然在为劳动者购买工伤保险。下面以案例说明上述观点：1、广东甲公司的生产线女工乙某于1993年3月开始在该公司上班，从事印刷车间的磨光工序工作，公司于2000年开始为其购买工伤保险。2006年元月乙某因为身体不适辞职回家休息，工厂停止为其购买工伤保险。2007年6月8日，叶入住广东省职业病防治院医学观察和职业病诊断，2007年6月20日被诊断为职业性慢性重度苯中毒（再生障碍性贫血）。2007年7月30日经某市某区劳动和社会保障局认定为工伤。2007年8月24日，公司向某市社会保险基金管理局某分局申请乙某的工伤保险待遇，8月28日，该分局工伤保险科书面回复是：目前你单位与乙某不存在劳动关系，与我们亦不存在保险关系，根据广东省工伤保险条例的有关规定，我们不能处理你单位的赔付请求。社保部门口头还称因为叶某离职时没有进行职业健康检查，离职后发生的职业病不能赔付；还称他们的处理方案是全省统一的。案件的劳动者得不到赔付，他们认为这是法律规定不完善导致的问题，不是他们工作上的问题。我们认为，社保部门不予赔付的各个理由均不能成立。1、工伤是指即工（商）业伤害，包括工作过程中的意外事故伤害和职业病伤害。2、职业病有自身的潜伏和发生规律，职业病伤害发现的时间与工作时间可能会有时间差，但只要证明导致职业病的各种职业病危害因素存在于双方存在劳动关系期间时工作环境，不管劳动者离开用人单位多长时间，就应当认定为工伤。实际上，本案劳动者已经获得工伤认定。3、法律并没有规定申请工伤保险待遇时劳动者或代办申请的用人单位要提供仍然存在劳动关系的证明，法律更没有规定申请工伤保险待遇时劳动者、用人单位必须与工伤保险机构维持、存续着工伤保险关系。应特别注意，不管是商业保险还是工伤保险，其基本赔付前提是保险事故发生在参保期内，而不是申请赔付时仍然在参保期内，后者在逻辑上是不成立的。4、在有职业病诊断证明和工伤认定书的情况下，除非根本没有参保关系，否则，社会保险基金管理局之类的机构不能够拒绝赔付。社会保险基金管理局只是工伤保险待遇给付的经办部门，在劳动者的工伤认定已经作出的情况下，只要工伤发生时存在参保关系，他们就无权拒绝赔付。5、工伤保险条例提及的“存在劳动关系的证明”，是指事故发生时用人单位与劳动者的劳动关系证明，而不是申请保险待遇时的劳动关系证明；惠州市中院一份判决书也明确说明：“存在”不意味着“现存”。将“存在”理解为“现存”是对法律的曲解。6、根据法律规定，用人单位必须为职工缴纳工伤保险费。所谓职工，显然是指其正在聘用的存在劳动关系的职工。而一旦劳动者在参保期内发生工伤事故，伤亡职工的工伤赔偿待遇就应该按照法律规定由工伤保险机构和用人单位共同支付。工伤保险经办机构支付工伤保险待遇的前提是事故发生时用人单位为有关职工购买了工伤保险并发生了保险事故。职工在工伤发生后或职业病诊断前因各种原因与用人单位结束劳动关系后，用人单位当然会将该职工从职工名册中删除，停止为其购买各类社会保险（包括工伤保险），但这不应妨碍劳动者按在职时已经参保的事实要求获得工伤保险待遇。7、按照法律规定，如果劳动者工伤伤情或职业病病情存在复发情况，只要符合法律规定的条件，劳动者可以基于原有的工伤保险关系，要求用人单位和工伤保险机构支付相应的工伤待遇。这进一步说明，劳动者享受、领取工伤保险的前提是事故发生时参加了工伤保险，而不是申请领取待遇时还在参加工伤保险。工伤保险条例第六十条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”该条规定中“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的”这样的表述，已经清楚表达了下列含义：“只要参加工伤保险期间发生的工伤（包括职业病）”，劳动者就有权享受工伤保险待遇，用人单位无须承担支付全部规定的工伤保险待遇费用的责任。第二，劳动者在职业病致残后选择一次性领取工伤保险待遇、与用人单位解除劳动关系，是否意味着同时终结了工伤保险关系？在一次性领取工伤保险待遇后，即使劳动者工伤伤情或职业病病情复发，是否也无权要求继续享受工伤待遇？工伤保险待遇的领取是否必须以仍然缴纳工伤保险费为前提？下面也以案例说明有关问题：某徐姓劳动者于2000年12月6日进入广东省职业病防治院检查治疗。医院当时诊断为“尘肺I期”，经治疗后症状好转，并于2001年1月3日出院，经伤残鉴定为七级伤残。2001年1月，徐姓劳动者和用人单位在当地劳动局的主持下达成职工工伤事故调解书，赔偿给徐运东包括一次性工伤辞退费在内的费用合计人民币28000元，其中，一次性残疾补偿金7212元。（该案有一特殊情况，这笔残疾补偿金本应由社保部门支付，但当时社保部门与用人单位协商由用人单位向徐运东支付该笔补偿金。）此后，徐姓劳动者与用人单位解除了劳动关系，没有再从事相关工作。2004年10月份，徐姓劳动者因身体不适到再次广东省职业病防治院治疗，诊断为贰期尘肺（II+）。2004年11月11日徐姓劳动者经伤残鉴定，为四级伤残。2004年12月，徐姓劳动者到用人单位所在的县社保局请求其按新的伤残级别发放工伤保险待遇，县社保局以用人单位与申请人解除劳动关系之后没有再为申请人缴纳工伤保险费为由拒绝发放工伤保险金。本案中，原告患的是尘肺病。尘肺病是严重的可防不可治的职业病，该病会使患者丧失劳动能力，病情将随着年龄的增长而恶化以致死亡，是一种不可能彻底治愈、复原的疾病，终身需要不断治疗。目前在世界上还没有治愈的特效药。故有人称得了这个病就等于宣布“死缓”。由于是职业所导致，职业尘肺病人享受终身职业病待遇（终身保障）已经是一个国际惯例，所谓终身保障包括了依残废程度不同而给予一次的残废和精神痛苦补偿，以及年金式的终身生活给付与医疗费用、器材、看护等的补助。我国工伤保险条例也规定工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十九条、第三十条和第三十一条规定的工伤待遇。但从原告的遭遇看，对有关法律规定的理解和执行存在很多问题。从该案可看出，有关部门不仅认为一次性领取待遇就意味着解除劳动关系并应该终结工伤保险关系，而且将这一观点和做法适用于尘肺病患者。如上所述，尘肺病是一种终身性的职业病，一旦患有尘肺病，需要终身治疗，且病情会不断恶化，需要的各种费用也会不断增加。但很多用人单位没有依法向劳动者履行职业病的告知责任，很多劳动者并不知道尘肺病的这些危害。如果允许用人单位或社保机构在劳动者病情尚未很严重时就与劳动者终结劳动关系进而终结工伤保险关系，在劳动者病情加重时以关系已终结为由拒绝给予新的赔付，这显然会严重损害尘肺病劳动者的工伤和职业病权益。我们注意到，新的广东工伤保险条例第二十七条规定，一级至四级残疾的跨统筹地区户籍职工，我们要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，在签订协议，并按标准领取一次性计发伤残津贴及一次性工伤医疗补助金后，终结工伤保险关系；第二十九条则规定，对五级至十级残疾的职工，劳动合同期满终止或者职工我们提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金，并终结工伤保险关系。原广东省社会工伤保险条例也有类似的规定。上述规定，均有“终结工伤保险关系”的字眼。一般而言，因一次性待遇里已包括了工伤医疗补助金，如果劳动者工伤伤情或职业病病情复发所须的医疗费没有超出该工伤医疗补助金的数额，劳动者不能要求再次支付。但如果劳动者工伤伤情或职业病病情复发所须的医疗费已经超出该工伤医疗补助金的数额，或者复发导致伤残级别提高，劳动者有权根据工伤保险条例第三十六条的规定，再次要求享受工伤待遇。该第三十六条虽然只规定了复发的治疗和辅助器具待遇，并没有规定复发是否可以要求获得护理和其他待遇，也没有直接对伤情复发和病情恶化导致伤残级别改变，能否应追加领取与新的级别对应的其他待遇作出直接的规定。但工伤保险条例第二十八条规定“自劳动能力鉴定结论作出之日起年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”。如果复查鉴定后不能按新的鉴定结果调整待遇水平，该复查制度毫无意义。因此，可以推定，第二十八条已清楚确认了可以、应该按新的鉴定结果调整待遇水平的原则。显然，即使劳动者工伤后选择一次性工伤赔偿待遇，并不影响劳动者日后工伤复发时再次要求获得新的赔付，并在伤残级别改变的情况下，申请改领相应等级的待遇。我们还注意到，国务院的工伤保险条例并没有任何“终结工伤保险关系”的字眼。按照上述工伤复发或伤残级别变化的规定，实际上，劳动者一旦加入了工伤保险关系，就无所谓终结的问题。显然，即使劳动者曾经选择一次性享受工伤待遇，也不影响其在工伤和职业病复发后要求按照补偿增加了的治疗费用和按照新的伤残级别继续享受工伤待遇。两个案件均显示，社保局认为工伤保险待遇的领取必须以继续缴纳工伤保险费为前提，这样的认识是错误的。两个案件中的工伤保险经办机构均拒绝予以赔付，似乎不是法律不完善造成的问题，而是有关部门曲解法律导致的问题。如果工伤保险经办机构不予赔付的决定是全省处理与本案相同情况的统一方案和政策，则说明这种对法律的曲解是体制性的曲解，而不是个别工作人员的曲解，这样的曲解对劳动者的损害更大。应当追根寻源，找到这种曲解的源头，把这样的曲解彻底扭转过来。（二）在劳动法和工伤赔付领域，不应适用“权利可以放弃”的原理去理解和处置劳动者的权益对公民法律权利的处理，通常的理解是：公民有权决定是否弃权或部分弃权。这影响到人们对工伤赔偿要求权的理解。而按照对劳动争议解决方式的理解，任何劳动争议都可以协商或调解方式解决。基于上述两个观点，实践中，不少人认为：在用人单位没有为劳动者购买工伤保险的情况下，或者虽然购买了工伤保险，对由用人单位负责支付的部分，只要劳动者愿意协商、调解解决赔偿问题，即使协议规定的赔偿额比工伤保险赔偿标准为低，也只是说明劳动者自动放弃了部分权利，不影响协议的效力，劳动者不能在事后重新提起获得更多赔偿的请求。部分劳动行政部门或仲裁委员会在处理工伤赔偿案件时，也往往基于便于执行、避免拖延等考虑，要求劳动者接受低于法定标准的赔偿额，他们往往会以“如果不接受，即使仲裁庭依法判决，用人单位可能启动诉讼程序恶意拖延、将来执行也很困难等道理”说服劳动者接受调解（部分仲裁庭以用人单位在仲裁庭内一次性以现金向劳动者支付赔偿为前提）。而劳动者一旦接受仲裁调解，就被认为是终局性的解决。而据劳动局和劳动争议仲裁委员会内部工作人员介绍，劳动局和仲裁庭主持下的调解，劳动者得到的实际赔偿额与法定最低赔偿额的差距虽然不至于太离谱，但也只能达到70%左右。下面的案例则是另一种情况：当事人（即原告）从1991年开始从事珠宝切割工作，但于1997年开始加入被告厂，从事切割工作。但被告用人单位未与原告签订劳动合同，且未提供相关保护器具与提供培训课程，也没有为劳动者购买工伤保险。原告于2000年被判断为矽肺，2001年评残为四级伤残。2001年原告与被告在当地劳动局主持下签订工伤事故调解书，由被告支付10万元，并随调解书解除双方合同。2002年原告又感不适，10月6日重新入职业病院治疗，被诊断为矽肺加重。2002年12月3日，原告向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁会审查后，认为申诉时效已超期，不予以受理。于是，原告向当地一审法院提起诉讼，要求判令被告支付补助费、治疗费、精神损失费等。一审法院认为：原告与被告形成事实关系，但原告与被告已自愿鉴订调解书，该调解书具有法律效力。及后，被告已履行协议。原告就该劳动争议申请仲裁，因已超仲裁申请期限，予以驳回原告诉求。原告上诉，二审法院认为，上诉人选择申请一次性领取工伤残疾补偿金和残疾退休金，并在当地劳动局主持下与被上诉人达成调解协议，该协议具有法律效力。且被上诉人已履行协议。协议生效后，上诉人就同一工伤纠纷为由向仲裁委员会提出劳动仲裁，已超过诉讼时效，故二审法院予以维持一审判决，驳回上诉请求。上述案件中，法院没有以工伤保险关系已终结为理由驳回劳动者的诉请。法院驳回诉请的理由之一是“调解协议具有法律效力”，在当事人已经履行的情况下，不应当另行提出新的要求。我们认为，工伤赔付权是劳动权的重要组成部分。劳动法的社会法性质，决定劳动权具有社会性，是社会法上的权利。社会法上的权利，指社会本位下的权利，是为社会公共利益而设定的权利。权利的社会法意义，在于权利主体对权利不具有一般权利的可选择性和可放弃性。任何个人或某一个集体放弃和选择社会法上权利的举动，将直接影响社会公共利益的实现。法律对劳动者劳动权的确认，也是社会公共利益的体现，是保证社会长远、整体发展的客观需要。劳动权作为与生存直接相关的社会法意义上的权利，属于不能由用人单位与劳动者以协商方式加以限制的权利，劳动者个人放弃劳动权的意思表示将是无效的，用人单位通过规章制度限制和禁止劳动权的做法也是违法的。例如：用人单位不能与劳动者个人或集体签订含有劳动者一方放弃工资权、休息权、安全保护权、社会保险权和结社、罢工权内容的协议，用人单位也不能通过规章制度限制和禁止劳动者行使工资权、休息权、安全保护权、社会保险权和结社、罢工权，劳动者放弃这些权利的单方声明也是无效的。另外，应注意的是，这里的“不能选择、不能放弃”，还包括不能通过协议、合同、规章制度或单方声明等迫使劳动者在法定最低标准之外享有这些权利，如不能要求劳动者接受低于法定标准的工伤赔偿等。如果一方面认为不能直接或间接迫使劳动者放弃工资权、休息权、安全保护权、社会保险权和结社、罢工权等，另一方面又允许劳动者自愿或非自愿接受法定最低标准之下的权利，也会使劳动法律法规保护社会公共利益的作用荡然无存。劳动法之所以为劳动者个人利益的实现提供社会法保护手段，在于私法保护手段的不可能和不公正。为了保护劳动者的基本权益，劳动法甚至不允许劳动者擅自放弃自己的权利和利益，以免影响劳动法履行、完成其维持用人单位与劳动者之间利益平衡的基本社会法责任。显然，以“调解协议”的存在为理由（或理由之一），终结劳动者依法要求继续赔付的权利，不符合劳动者和工伤保险制度建立的基本宗旨。（三）应理顺民事赔偿与工伤保险的关系，保证劳动者获得的工伤赔偿不低于其他类型的人身损害赔偿1、职业病患者依据民事法律获得民事赔偿的权利职业病防治法规定，职业病病人，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。上述规定实际上明确了职业病危害造成的人身伤害，既属于劳动法上的侵权行为，又属于民法上的侵权伤害，除了依劳动法途径享受工伤保险外，劳动者作为受害人可以依民事途径保护自身权益，依民事途径要求更多的补偿。所谓“依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的”，这会是些什么权利呢？法律并没有清楚说明。我们认为这包括两方面：第一，中华人民共和国劳动法对工伤的精神损害赔偿请求权并没有加以任何关注，工伤保险待遇的法律规定并没有直接确立工伤损害的精神赔偿责任。“尚有获得赔偿的权利”显然应该包括指请求精神损害赔偿的权利。第二，按照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释确定的人身损害赔偿标准，同样是人身损害，依工伤保险条例规定获得的赔偿与依关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释规定获得的赔偿相比，前者明显低于后者。所谓“尚有获得赔偿的权利”，应当包括这部分差额。依照我国司法实践，精神损害是指自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等权利遭受非法侵害。显然，劳动者因工伤受到伤害所能够要求的精神损害赔偿，应在生命权、健康权和身体权被非法侵害的范围内。而何谓劳动者的生命权、健康权和身体权被非法侵害呢？是否只要发生了职业病，就意味着这种非法侵害发生了呢？众所周知，现代工业社会生产技术水平决定了用人单位需要大量使用机械设备和各类原料从事生产经营活动，劳动过程中无时无刻不存在着伤害风险。虽然有各种各样的安全生产和劳动卫生规程，但工业化生产过程中的职业伤害是无法完全避免的。如果一个用人单位已经完全按照安全生产法、职业病防治法和各类安全生产和劳动卫生规程去安排和组织生产经营活动，仍然不能避免工伤事故的发生，只能被视为劳动风险的体现之一。这种情况下发生工伤事故造成对劳动者生命健康的损害，劳动者可以获得工伤赔偿，但这时候认定用人单位对劳动者“生命权、健康权和身体权”造成非法侵害，显然是不恰当的。因此，应该区分无法避免的劳动风险与非法侵害这两个不同性质的概念。用人单位没有履行职业病防治法规定的安全生产和职业卫生责任，不执行法定的安全生产和劳动卫生规程，致使工伤事故和职业病伤害发生，即因用人单位或其他人的过错造成劳动者伤害时，这种伤害才能称为对劳动者“生命权、健康权和身体权”的非法侵害，劳动者才能向用人单位和其他责任人要求精神损害赔偿。很多时候，工伤的发生与用人单位的违法、非法行为有关，很多情况下劳动者本可以对用人单位提起精神损害赔偿要求。但在实际中，职业病患者在仲裁申请中提出精神损害赔偿要求，劳动争议仲裁委员会因其职能所限，不能审理精神损害赔偿要求。且因为劳动争议处理程序与民事侵权争议处理程序不同，如果劳动者根据职业病防治法提出民事赔偿要求，只能按照一般民事争议的程序进行。当然，这就意味着劳动者根据职业病防治法提出民事赔偿要求时，不须先经仲裁程序，在诉讼时效上也适用民事争议时效规定。依民事法律途径提起精神损害赔偿，劳动者需要注意法律关于举证责任的规定。按照民事案件一般举证原理，原告应该承担被“非法侵害”的举证责任。依照该原理，劳动者必须提供证据证明用人单位有违反职业病防治法规定的安全生产和职业卫生责任，不执行法定的安全生产和劳动卫生规程的行为，这就要求劳动者对有关法律和规程要有清楚的认识和了解，并且能够找到用人单位的违法之处，并指出该违法之处正是致使工伤事故和职业病伤害发生的原因。但要满足这些举证要求，对于在劳动过程中处于被动一方且对证据没有掌控权的劳动者而言，几乎是不可能的。劳动者可以根据我国侵权诉讼特殊的举证责任倒置的规定，依据“高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任”等的具体规定，要求由用人单位举证证明其没有对劳动者的“非法侵害”行为，即其没有违反职业病防治法规定的安全生产和职业卫生责任、不执行法定的安全生产和劳动卫生规程的行为，工伤和职业病的发生也不是用人单位的违法行为而导致。如果用人单位不能举证其没有“非法侵害”行为，则应当推定存在非法侵害及工伤事实的发生与非法侵害有因果关系。另外，我们认为，有必要对用人单位“非法侵害”导致的法律责任作出特别的规定。具体的理由是：工业化生产过程中的职业伤害是无法完全避免的，劳动者劳动行为的受益者是用人单位和社会，劳动风险发生，劳动者应该从用人单位和社会获得工伤赔偿。为了使劳动者遭遇职业伤害后，不因用人单位赔偿能力不足而权益受损，用人单位也不至于因责任过重而无法存续，工伤保险制度应运而生。建立社会化工伤保险制度，不仅是为了解决遭遇工伤事故和职业病伤害的劳动者的医疗和生活需要，也有利于促进安全生产，保护劳动者的是生命健康安全，并减轻用人单位负担，发挥社会共担风险的职能。因此，工伤保险和工伤赔偿制度的建立，目的是解决“劳动风险”、“劳动意外事件”产生的对各方的影响。工伤保险机制所规定的各项赔偿和补偿，不能代替用人单位非法侵害劳动者“生命权、健康权和身体权”而导致的其他赔偿责任。否则会出现用人单位非法侵害、保险机制为其分担责任的局面。基于以上考虑，同时为了达致保护工伤劳动者的权益、有效减少“非法侵害”现象、保护工伤保险基金公平使用的目的，有关制度安排可以考虑下列方案：劳动者遭遇工伤时，不管是不可避免的劳动风险还是非法侵害造成的结果，如果用人单位为劳动者购买了工伤保险，劳动者均有权从工伤保险机构获得相应赔偿；当“非法侵害”成立时，劳动者还可以向用人单位要求获得精神损害赔偿；当“非法侵害”成立时，工伤保险机构有权要求用人单位返还劳动者从工伤保险机构已经获得的赔偿。2、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释与职业病防治法有抵触最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。”最高院上述规定在程序上使劳动者依职业病防治法第五十二条行使民事赔偿请求权成为不可能。最高院的规定与职业病防治法第五十二条规定明显抵触。如上所述，按照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释确定的人身损害赔偿标准，同样是人身损害，依工伤保险条例规定获得的赔偿与依关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释规定获得的赔偿相比，前者明显低于后者。如果用人单位因违反职业病防治法规定的安全生产和职业卫生责任，不执行法定的安全生产和劳动卫生规程而存在对劳动者人身的“非法侵害”，劳动者仅获得工伤保险条例规定的与民事赔偿存在明显差额的赔偿，不仅不符合职业病防治法的规定，对劳动者不公平，也无法有效遏止用人单位的“非法侵害”行为。最高人民法院的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释对劳动者请求用人单位承担民事赔偿责任的请求，不区分请求民事赔偿前是否已经依据工伤保险条例请求过赔偿，而是很简单甚至粗暴地规定“告知其按工伤保险条例的规定处理”，这样的规定并不符合职业病防治法的规定，实际上是对劳动者法律权利的粗暴否定。可能有人认为，职业病防治法第五十二条规定的“尚有获得赔偿的权利的”中的“尚有”二字，使得该规定只是一个假设，不能直接操作，最高院作出那样的规定情有可原。我们认为，该“尚有”二字，最起码意味着在劳动者按工伤保险条例的规定获得了该条例规定的赔偿后，还有权就未获赔偿的项目或金额向法院提出民事赔偿请求，最高院充其量只能规定“告知其先按工伤保险条例的规定处理；按工伤保险条例的规定获得赔偿后，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，可另行向人民法院起诉”。而如上所述，按照工伤保险条例目前的赔偿标准和项目规定，确实“尚有”获得赔偿的机会，法院应依法审理劳动者这方面的请求。3、解决上述问题的长远之计是统一各类人身损害赔偿标准，彻底杜绝职业病或工伤赔偿标准低于其他人身损害赔偿的情况出现工伤保险机制解决的只应是赔偿来源问题，即通过发挥保险功能，避免出现劳动者遭遇工伤或职业病后因用人单位赔付能力不足而得不到赔偿的情况。工伤保险机制不应当设立独立的赔偿标准。而基于人身损害结果而确定的赔偿标准应当基本一致，不应当仅基于导致损害的原因或加害对象不同而有所不同。如果说因为户口性质而确定的不同赔偿标准因其“同人不同命”而缺乏公义基础，因此招致人们的谴责，那么，因为工伤与否而确定不同的赔偿标准，且工伤赔付标准远低于非工伤人身损害赔偿标准，更严重缺乏道德和公义基础，因为劳动者遭遇工伤或职业病的原因是为用人单位创造利润，用人单位是其行为的直接受益者，却只须承担比非受益过程产生的损害的更轻的赔付责任，这在任何一个层面上都缺乏公平的基础。（四）应坚决消除工伤待遇的城乡区别 从各项安全生产、职业病防治和工伤保险等法律规定看，因其适用范围并没有城乡劳动者的区别，只是在某些待遇领取问题上给出不同的选择方案，故表面上并没有明显的歧视色彩，赔付方案的可选择性似乎还投出丝丝体贴和关怀的气息。但考虑到劳动者在客观条件限制下的选择规律，根据具体规定进行的操作结果，往往是歧视性的，突显出可供选择方案的歧视本性。1. 关于一次性给付工伤保险待遇问题广东省工伤保险条例规定，在工伤职工伤残一级至四级，跨统筹地区户籍职工，我们可以要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇，即计发一次性伤残补助金，一次性计发伤残津贴及一次性计发工伤医疗补助金和一次性生活护理费，终结工伤保险关系。而根据上述条例，一次性计发的伤残津贴，和生活护理费均以按月计发的基数一次性计发十年，如一级伤残以我们工资的百分之九十为基数一次性计发十年，二级伤残为我们工资的百分之八十五为基数一次性计发十年，三级伤残为我们工资的百分之八十为基数一次性计发十年，四级伤残为我们工资的百分之七十五为基数一次性计发十年。从中山大学法学院法律诊所学生接触的工伤案例情况看，外省或外市户籍（跨统筹地区户籍）的工伤职工因各种客观因素影响，如需要家人照顾、工伤地点的生活成本太高、特别是因用人单位没有购买工伤保险而面对极