公私合作环境治理模式的机制研究.pdf

沈阳师范大学学报二二三年第五期收稿日期：圆园23原05原22基金项目：辽宁省教育厅人文社会科学研究青年项目（WQN202018）作者简介：徐海静，女，辽宁朝阳人，沈阳师范大学副教授，法学博士，主要从事行政法与环境法研究。公私合作环境治理模式的机制研究徐 海 静（沈阳师范大学 法学院，辽宁 沈阳 110034）摘要：传统的命令控制型环境治理以政府为主导，有诸多弊端。公私合作环境治理则需要充分调动政府、市场和社会三要素，构建多元主体共同参与的环境治理模式，真正实现政府规制、社会自治和公众参与的有机结合。具体可从五个方面构建环境治理公私合作机制：政府环境权力下放转移机制、公民社会自治机制、治理主体的沟通协商机制、治理中的责任分配机制与利益冲突的法律救济机制。关键词：环境治理；公私合作；治理机制中图分类号：D922.11文献标识码：文章编号：1674-5450（2023）05-0036-09命令控制型环境治理以政府为中心，从宏观环境政策的制定到微观治理任务的具体执行，所有权力都掌握在政府手中，社会公众处于被动接受、执行的地位，发挥作用的空间有限。在管理职能履行的具体过程中，政府大量采用命令控制的行政管制方式，从上到下单方向行使权力，即使是使用所谓“经济手段”，也依然是以政府为发动主体，充满行政管制色彩，以市场为基础的配置资源方式在环境保护领域未能真正发挥作用，市场化机制难以形成。传统模式下非政府组织薄弱，数量少、专业性不强，特别是很多环保 NGO 由政府提供经费支持、制度供给和参与平台，本应作为环境治理关键主体的社会组织受到政府的牵制，开展环境社会治理的效果有限。研究构建多元主体参与环境治理的合作关系网络模型，需要调动政府、市场和社会三种因素，实现政府规制、社会自治和公共参与的有机结合，需要政府环境权力下放转移机制、公民社会自治机制、治理主体的沟通协商机制、治理中的责任分配机制及不同主体利益冲突的法律救济机制共同发挥作用。一、政府环境权力下放转移机制政府职能是政府承担各项国家任务的具体体现，是政府作为国家行政机关，依法在国家的政治、经济与其他社会事务的管理中所应履行的职责及其所应起的作用4。现阶段的合作治理实际上是寻找国家与社会间权力的平衡，使过于集中的国家权力向社会下放，也即“还政于民”的过程，是政府与公民社会之间的良性互动。实现多元主体合作治理的前提条件是破除公权力的壁垒，改变政府的权力配置模式，实现政府权力下放。政府环境治理权力下放，不是否定政府在环境管理中的作用，而是强调政府要集中力量重点抓好宏观控制、综合决策，保证环境监督执法到位、公平，真正发挥“掌舵”和“导航”的作用。（一）转变政府环境治理理念与目标政府的治理理念和目标直接决定着政府采取什么样的模式来处理环境、经济与社会的036沈阳师范大学学报社会科学版第四十七卷相关关系，也决定治理手段和治理方式的选择。市场经济早期，我国的环境治理让路于经济发展，导致经济发展以环境污染和破坏为代价，环境公共利益受损，因此，科学的环境治理目标是今后环境治理工作的导向标。环境治理本身所体现的是环境公共任务属性，符合人们希望政府不断提高公共产品和公共服务品质的要求。根据我国宪法“保护和改善环境，防治污染和其他公害，保障公众健康，增进环境公共利益”的要求，政府环境治理的目标应是在维护环境公共利益的前提下，实现环境与经济、社会的可持续发展。环境灾难的真正原因深深扎根于人类事务的政治之中，化解之道自然也存乎其中。通过确立生态责任、参与型民主、环境正义、社区行动等价值观，生态型政治战略是可以行之有效的78。（二）积极引入市场竞争机制转变政府职能的根本目标是实现“公共供给”提供者的多元化，把原来由政府承担的一些公共管理职能和权力交给公民、社会或者市场，引入市场竞争机制以形成环境治理主体多元化格局。具体来说，打破以往由政府完全垄断的形式，允许并鼓励各种私人力量参与环境治理，并赋予他们正当的法律权限和有效的政策保护。积极引入私人投资环境治理工作，抛弃以往完全由政府提供资金的财政体制，调动私人主体参与环境治理的积极性和主动性。引用私人主体先进的技术手段和管理经验，如成本的分析、目标绩效管理等方法，这些不仅有助于提高环境治理工作的质量和效率，同时也有助于保证环境治理工作的稳定健康发展。（三）坚持追求质效与公正并举政府治理不仅要追求品质和效率，同时还要关注公平公正。政府的社会职责是要根据社会公众的需求提供服务，良好的政府应该是能够提供较高服务效率的政府。在环境治理领域，以往单纯由政府对环境进行治理，从而限制了自由竞争，造成环境治理的低效率和无效率。在环境资源有限的情况下，充分利用市场机制吸引私人主体进入环境治理领域，能够提高现有环境资源的利用效率。同时，发挥私人主体的主人翁地位和监督功能，也能有利于实现环境资源分配的公平公正。（四）明晰政府的内外部关系政府职能转变不仅要处理好政府的内部关系，还要处理好政府与其他社会主体间的外部关系。“合作关系”是政府职能转变方向的必然要求，包括政府间的网络关系和公私合作的网络关系两个方面。一方面，科层制的政府组织结构下，政府组织具有一定的分工，也因而使政府内部的横向关系及纵向关系产生距离与隔阂，出现环境管理的碎片化。跨区域的流域治理、全球化的气候治理环境问题全球化，单一的部门或单一的行政区域都难以掌控整体性的环境灾害。跨政府组织间的环境治理离不开政府机构横向与纵向机构的协调整合，建立政府组织间的合作，形成政府组织联盟或共同体，将原政府组织的权力进行整合，成为一种现实需求。另一方面，发展政府与私人主体的伙伴关系，就必须“认识到政府职能的重新界定不能仅是政府的自我设计或自说自话，要把政府自身诉求和营利组织、非营利组织等其他社会主体的诉求有机结合起来。其能否真正到位并不完全取决于政府自身，还与执政党的执政理念、营利组织、非营利组织的发展以及公民的能力密切相关”。私人主体是环境治理的重要力量，也是政府权力下放的重要推动力。因此，政府权力下放的实现，必须有强大的私人主体力量，特别是代表环境公共利益的非营利性组织。因而，降低环境 NGO 的准入门槛，提高社会组织和公众的环保意识，有针对性地开展环保知识和技能培训，逐步提高环境治理社会组织的能力，为环保组织成长创造良好的外部环境，为社会组织有效参与环境治理提供制度保障和推进平台，确保社会力量能作为治理主体参与多元化的治理，是推进政府权力下放的必要条件。（五）政府管理应是“掌舵”而非“划桨”政府职能转变必然要求政府实行权力下放，力图使政府从原先的无限管理转变为有限管理。政府要明确哪些属于该管的范围，哪些属于不该管的范围，将必须由政府保留的事项进行严格管理；将凡能够下放给私人的职能要坚决下放。一方面，政府应集中和强化一些必037沈阳师范大学学报二二三年第五期要的权力，如出台与国家现代化进程相配套的环境治理发展战略和规划；解决环境治理的地区差异和类别差异；维护环境资源的公平；增加环境治理的公共财政投资和多渠道融资；加强对各类私人主体治理行为的规范及对治理过程监督和治理效果的评估等。另一方面，政府要将真正属于社会的权力回归于社会公众，支持私人主体在环境治理中的公平竞争权、经营权、收益权、救济权等，尊重自然和社会的发展规律。发挥“掌舵”作用，不是直接插手干涉私人主体内部事务管理，而是应该适时加以引导和监督。只有这样，才会充分调动私人主体的积极性，才会有利于环境治理的整体推进和社会经济持续发展。二、公民社会自治机制传统的国家直接依据法律或通过法律授权给行政机关以命令、禁止等权威性手段进行社会管制的模式，在社会结构单纯、国家任务有限的时代具有明确性、制止性强等优点。现代国家任务日益扩张与细化，遵循传统势必要求法律规范的大幅增加和行政机构的膨胀，加上环境领域的高度复杂化、专业化和风险化，日渐暴露立法及行政资源的短缺，导致管制失灵。现代国家瘦身理念并非仅以国家自行单方面独自地删减行政任务为主，更应进一步与“合作国家”理念相结合，借由私人及社会力量的参与，公私合作实践特定的公共目的，并同时避免强制性法律规范管制成效不彰之危机577。在“合作管制”理念下，公民社会的自治机制成为环境治理的重要一环，可称为“受国家管制之社会自我规制”或“社会自我管制”，“指的是个人或团体本于基本权主体之地位，在行使自由权，追求私益之同时，亦志愿性地肩负起公共目的之责任”。在自我管制的范围内，私人或社会的行为虽有益于公益的实现，但私人所扮演的角色既非如行政受托人般以自己名义从事国家任务，亦非如行政助手般单纯协助公权力主体行使国家任务；社会自我管制本身视为国家与社会所共同形成的集合性秩序的一部分105-142。社会自治包含两个核心内涵：一是自愿性；二是公益取向。前者是指各类社会主体出于自愿发起的高于环境法律法规要求的各种制度和安排，即主体对是否为自我管制有自由选择权；后者是指社会自治作为国家管制的手段之一，其特征就在于通过私人实现公益。社会自治主体包括公民、社区、环保 NGO，以及具有强烈环境责任的企业组织等各种社会力量，各主体自愿采取行动参与治理，是实现公民环境权利最可靠的保障，同时公民社会自主决策、自主管理、自主实施的习惯和制度安排，能够减少政府高权治理、政策执行与公民社会的冲突和摩擦，有利于培养公民的主体意识，降低环境治理成本，促进环境利益分配的公平正义。公民社会环境自治作为一种崭新的环境治理方式，其实现是需要一定条件的，其形成与完善应主要围绕以下四个方面。（一）完善环境自治法律体系完善环境自治立法，关键是要健全各个社会主体环境权益的法律保护体系，明确主体的权利义务，同时完善相关司法救济制度，使公民环境权利保护落到实处。（二）加大社会自治扶持力度通过财政支持、税收优惠、人才政策或者其他优惠政策及制度，扶持企业、公民、社区、环保 NGO 等自治主体的发展；支持企业建立清洁生产审计和评价指标体系，实施环境标志制度、鼓励公众进行绿色购买等自治行为。（三）提高自治主体的环境意识与治理能力要向社会提供环境信息，加快环境教育，提升公众的环境自治意识，培育环境自治文化氛围；要创新环境治理手段与方法，让自治主体在实践中不断提高环境治理能力，落实环境自治责任。（四）通过市场力量诱使各主体实施自愿性环境治理社会自治的实现是基于主体自愿而不是法律的强制性，因此应采取激励、诱导性措施予以推进。特别是针对以营利为目的的企业，要充分发挥市场的调节作用，允许企业依据不同情况，采取单边承诺、私下协议、谈判性协议或开放性自愿计划等不同的自治方式，这样更能有效调动企业的积极性。三、治理主体的沟通协商机制合作型治理模式追求环境公共利益与公038沈阳师范大学学报社会科学版第四十七卷众利益达到最佳状态，“合作理念下的行政过程应当是政府与公民协商的过程，行政目标的优质实现不再仅仅是单方意志的决定而是多方意志的表达，相对人的参与将会对行政行为产生实际影响。如此，将会形成以协商与沟通为主要内容的柔性化、弹性化的行政行为方式，具体体现为以激励、磋商、协商、指导、建议、谈判、说服为基本方式的柔性化、弹性化行政行为的产生，并期望其逐步取代强制、命令等刚性行为模式”。“具体来说，就是公共与私人主体就决策、实施与执行进行协商的观念。”318沟通协商机制建立在合作治理参与主体之间地位对等基础上；商谈的过程强调参与主体之间信息共享、观点博弈、力量互动，注重私人主体对环境决策、环境管理的影响力；在某种程度上私人主体通过协商，取得一定的对环境治理的肯定性控制力，形成私人主体与公共主体“分而治之”的权力。沟通协商机制是民主、善治、正义、合作的要求及体现。行政机关在本质上被定位为增进公共福祉，通过主体间的理性商谈、体谅式行动，来谋求公共主体与私人主体间的合作，能更好地保障公民权利，增进公共福祉，与善治理论的本质具有高度契合性；“正义否认为一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲”1070，因而，正义实质上是一种利益平衡；环境合作治理过程本身就是促使政府摒弃行政权力独一无二的优越地位，用合作的意识取代行政权威意志，从而实现政府从国家强制权力的运用者、公共物品的垄断者到监督者、担保者的角色转变过程。沟通协商机制既有利于政府及其工作人员服务意识、合作意识的提升，也能通过合作交往吸收私人主体的智慧，提高公共服务质量，同时还能完善监督机制，巩固行政任务执行效果1110。沟通协商机制是化解我国环境治理危机、促进公私合作环境治理模式的灵魂，需要通过法律手段和技术进行建构。（一）不同利益群体平等参与是沟通协商机制的核心沟通协商机制本身就是一个公私人主体间平等对话的过程，即“参与主体通过对话、协调与合作，平衡各方利益”12。因此，必须强调通过协商程序对私人主体参与的真实性加以保障，不仅要保障“所有受影响的公民有平等的机会和权利来表达他们的想法和利益”13168，而且还应通过完善的程序设置保障他们权利的落实。保障各种利益代表的参与至少要满足以下几个条件。1.均衡的利益代表，即受到环境治理影响的各方利益都能得到代表，并参与治理过程。在环境治理过程中有组织的企业、团体因为自身的强大和优势，往往会占据主动；分散的、未经组织化的利益势力微弱，在协商过程中处于被忽视地位。因而，要保障公民的结社权，大力推进利益组织化，同时提供“公益代表”制度，将分散的、未经组织的利益组织化，使各方利益都得到代表，并参与协商过程。2.为分散的利益组织化提供信息、技术、专业知识等方面的支持，确保他们在协商过程中对相关事项有全面、客观的认知，能够在平等的法律地位上展开理性的协商。3.赋予各利益主体司法审查权。如果公众被赋予广泛的司法审查权，可以提升公众在参与过程中的话语权和协商能力，亦能有效抑制协商过程中的暗箱操作等行为。4.为各利益代表参与协商过程提供公开、公平和公正的程序，能确保参与者获取必要的信息；参与者要提出自己的利益诉求或者方案，决定者应设计一种体制性结构，使得参与者的意见能得到考虑或者回应，并在此基础上进行协商、做出选择或者决定，并说明理由14。应在法律、法规中明确规定各种不同类型、不同形式公众参与的程序，就双方应协商的范围、条件、模式、方法等进行规定。（二）环境信息公开制度是沟通协商机制的基础沟通协商离不开各种环境信息的支持，如果没有全面的信息，沟通协商就成了无源之水无本之木，沟通协商的功能和作用也就成了空头支票。事实上，要求公开已经是现代环境法中最明确的成就15325。建构高效的信息公开制度，不仅是满足公众知情权的需要，也039沈阳师范大学学报二二三年第五期是保障环境治理主体沟通顺畅进行和环境治理有效实施的需要，应从如下几个方面采取措施。1.不断拓宽环境信息公开范围，各主体拥有的常规性环境信息、突发性环境信息、应急处置信息、环境风险信息等都应纳入公开范围，对不予公开的内容必须有法律明确授权，采取公开为原则，不公开为例外。2.细化环境信息公开的程序和方式，特别是要对重点的信息公开主体政府及企业作出完备的设计。3.严格公私人主体环境信息的责任机制，加大各主体责任承担和追究力度，让政府、企业及公众都能认真对待环境信息的公开职责和监督义务。4.建立环境信息公开的激励机制，采取物质奖励、精神奖励、优惠政策等多种形式鼓励公私人主体实施环境信息公开、监督工作。5.要借鉴美、日、德等发达国家的先进经验，优化环境信息公开的具体机制，如 PRTR制度、MSDS 制度等。四、治理中的责任分配机制治理责任是由“治理”和“责任”两个词语组合而成，这里的“治理”是一个无政治含义的概念，强调治理主体的多元化（既涉及公部门，也包括私人部门）和治理机制的包容性（既包括正式的制度化机制也包括各种非正式机制）。而这里的“责任”却不同于我们平时所言的法律责任。法律责任是指“由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务”16168，是一种消极责任；环境治理上的“责任”则是社会要求其成员应承担的与自身角色相适应的义务，是一种积极责任，它内含有“职责”之意。公私合作语境下，从责任主体看，应当兼顾到公共部门与私人部门在内的所有主体；从责任角度看，应是国家与社会、政府与私人责任的重新分配。责任阶段论与公私合作最为密切。从国家执行行政任务密度的角度来看，可以将国家执行行政任务由强至弱依次分为履行责任、保障责任和网罗责任三种基本类型。履行责任是指国家或其他公法人自行从事特定任务的责任，实质是将特定任务的执行置于国家自己支配力之下。保障责任是指特定任务虽由国家或其他公法人以外的法人与社会执行，但国家或其他公法人必须负担起担保私人与社会执行任务的合法性，尤其是积极促使其符合一定公益与实现公共福祉的责任。网罗责任则着重于后位功能，仅在具有公益性的管制目的无法由私人与社会实现或管制失灵时，此项潜在的国家履行责任才开始显性化，因此，网罗责任是具有结果取向的国家责任105-142。基于上述国家与社会责任分配的观点，私人主体参与行政任务履行，国家由执行者转变为担保者，意味着国家责任只是由原来的履行责任转变为保障责任与网罗责任而已，责任配置则由执行责任转向担保责任，国家并非从相关的任务领域中完全撤离。责任的转向与重新分配需要制度的支持以赋予其合法性，立法、行政与司法三大国家权力架构体系应为公私合作责任分配提供制度支持。（一）立法层面为确保国家任务的实现而加以法律规制公私合作环境治理是建构在公私双方当事人合意的基础上的行为，在无特殊法律规定的情况下，国家可以在具体的环境治理方案中自行选择以公私合作的方式执行环境治理任务。但是，公私合作的目标是为减轻国家的行政负担，是私人主体代为履行国家任务，公私合作只是国家环境行政实现的一种方式，它与普通的民事合作还是有着本质的不同。因而，为了确保国家任务的实现，不同国家和地区通过各种立法渠道赋予对公共主体与私人主体的合作行为进行了规范，以确保合作目的的实现和国家任务的完成。通过法律法规如行政组织法、行政程序法、政府采购法、诉讼法等规范公共主体的行为，既防止公权力的滥用，也为公私合作提供组织、程序或司法依据，同时明确公共主体责任义务，禁止政府在国家任务中逃逸。为规范公私合作行为，有些国家和地区出台了关于公私合作执行国家任务的专门法，如德国的 公私伙伴关系加速推动法、我国台湾地区的 民营公用事业监督条例 等。不同040沈阳师范大学学报社会科学版第四十七卷国家和地区为完善公私合作的配套法律机制，还出台了规范市场竞争和经济活动的监督性法律。这些法律规范从不同的角度对公私合作的合法性、主体的权利义务及责任等进行了规制，是公私合作行为的准据法。我国公私合作处于刚刚起步状态，相关立法规范缺乏，应综合利用法律、政策、指南和合同等规制工具，建构一个立体的、层层递进又相互勾连互补的公私合作规制体系17。立法者还应依循立法程序，就公私合作的行为方式、组织程序等予以规范，赋予私人主体正当权利，减少行政机关的随意性。（二）行政权力的行使以公部门承担最终的担保责任为转向公私合作的方式具有多元性，行政委托、公民合资事业的经营、公私合作规制及公共建设参与，都需要公私人主体针对不同的任务时间、地点、内容、条件、利益、风险、责任等信息达成一定的合意，立法者无法事前拟定适当的法律框架来规范千变万化的双方合意内容。因此，公私合作无论是合意达成、内容形成抑或是执行与监督，更需要行政机关的具体规制。行政机关的有效规制是防止私人主体逃避责任和义务、随意侵害公共利益的关键。一方面，行政机关决定由私人主体承担行政任务的执行，必须选择适合的私人主体，行政机关以中立的地位、无私的态度、透明的程序，限定私人主体的资格条件，以确保私人主体提供的服务，以一定的标准得以维持；另一方面，政府与私人形成合意，通常以契约为载体，无论是公法性质的契约还是私法性质的契约，都具有不周延性。公私合作事务发展进行中，会出现某些突发情况或事前未能预期的状况，从而影响行政任务的顺利完成。作为公共利益的代表，要允许政府采取多样化的治理手段来监督契约的有效履行，确保行政任务的达成和公共利益的实现，避免重大损失的发生。（三）司法机制有效运作系合法权益实现的核心机制就司法层面而言，司法审查一直被认为是通过对权力主体的审查，保护受权力影响的相对人权益，确保责任的核心机制。引入私人资源，借助私人主体力量完成行政任务，相应的法律关系也变得复杂，产生的争议也趋向多元化，其中既有政府与私人主体间因行政任务履行而发生的争议；亦有因国家在行政任务中的隐退使得私人主体直接面对行政任务的给付对象，产生私人主体与公民之间的争议；还可能存在着国家与公民间因担保责任而引发的争议18237-241。从何角度界定这些争议的性质，通过司法机制的运作来实现各方当事人的合法权益，司法部门应对公私合作行为做出回应，将在利益冲突的法律救济机制中予以探讨。五、利益冲突的法律救济机制利益冲突是指不同的利益主体在获取利益的过程中彼此之间博弈、竞争、紧张的状态。利益冲突有纵向冲突和横向冲突之别，纵向指个人利益、集团利益、国家利益及人类利益之间的冲突；横向是指个人利益之间、集团利益之间、国家利益之间的冲突，利益冲突在现实中构成一个纵横交错的利益网络。公私合作开展环境治理因主体多元化，各主体的利益需求不同，彼此间利益冲突在所难免，其公私合作的过程也是各种利益博弈与权益重新分配的过程。（一）合作模式下利益冲突救济机制的特点1.主体多元化、法律关系复杂化。在公私合作开展治理的关系中，不仅存在公私合作当事人，还有其他利害关系人，例如在资源开发利用中，有政府与开发者，亦有当地居民及社区；在环境灾害重建中，涉及政府、参与兴建的企业、当地灾民甚至环保组织等多个主体。主体多元，引发的法律关系也是多种多样：政府与私人主体间可能因环境行政任务履行而发生争议；私人主体与其他利害关系人、公民社会之间也可能因行政任务的给付而产生争议；还可能存在着国家与公民社会之间因监督、担保责任而引发的争议。诸多争议冲击着司法审查的旧有模式，如何判定引发争议的公私合作行为的性质是司法实践面临的难题，也迫切需要“司法审查技术的完善与跟进”19。2.法律救济途径发生转变。公私合作治理过程中私人主体在合作中权利增多、地位提高，管理与被管理关系演变为对等合作关系，在救济过程中需要对公共主体、私人主体及其他利041沈阳师范大学学报二二三年第五期益主体的救济权利义务重新分配，以保证利益的基本均衡。例如，如果公私人主体因公部门未履行合作契约义务而发生争议，不能简单判断应采取行政诉讼的救济手段，可能民事诉讼的救济手段更为适合。诉讼方式不同，举证责任、审查标准、审查依据都有差异。3.救济方式的多样性。合作治理过程充满交涉性、协商性，在救济制度上也应突出这些特点。合作是公私人主体通过讨价还价达成一致的意思表达，要解决合作引发的纠纷，有众多强制性与非强制性的手段可以选择。最能让当事人自愿接受的结果应是最佳的选择，其中最廉价、最完美解决方式就是当事人通过协商使问题得到解决，此外调解制度、和解制度等也可以充分发挥作用。当然，在追求多样化的救济途径和弹性的法律救济手段基础上，要从根本上实现定纷止争，国家还必须保留采取司法手段，运用公权力提供最终救济的原则，以保证在“软法治”失灵时，国家“硬法治”的实现。（二）合作模式下利益冲突救济机制的回应合作框架之下，由私人主体完成国家环境行政任务，政府与私人合作者之间因合作事项产生纠纷、私人主体与公民之间因私人履行公共职能而引发纠纷，使得司法审查面临一个现实问题：公私合作纠纷的性质如何判断？是适用民事诉讼还是适用行政诉讼？“以私法实现行政目的的方式目前游走于公、私法两域的边缘，成为公、私法都不能尽心照顾的流浪儿。”20公私合作行为是遵循一元救济在私法救济与公法救济间二选一，还是遵循二元救济二者皆可适用？对此，形成了不同的学术理论观点。一元化救济主张要么适用私法救济，要么适用公法救济，只能二选一。“公权力行政既以公法方式为行为特征，故相对人对之如有争执，自应循公法救济途径，谋求解决。反之，私经济行政系由国家立于私人地位，以私法形态所从事的行政活动，如发生争议，应由民事法院管辖。”21二元论救济理论是将公私合作分为两个阶段，把公部门选定私人主体做合作相对人的过程中视为行政行为，使用公法救济；将之后的公私合作行为视为私法上的合同行为，使用私法救济。在司法实践中一元化救济无视公私合作的复杂性，二元化救济将统一的事实现象人为的分割为公法与私法两个领域，都难以满足公私合作复杂的利益纠纷救济。在公私合作背景下，传统的司法审查制度在行政机关和私人之间的合作契约行为与非正式行政行为、新型多边争议的法律关系面前出现了制度的缺失。在政府职能私有化的同时，法院必须调整传统的政府行为理论，使仅适用于政府行为的公法原则扩展到私有化的公共职能22766。针对公私合作的特点，借鉴其他国家先进经验，可以尝试从以下几点入手，构建公私合作行为的法律救济机制。1.具体考察公私合作行为属于公法性质还是私法性质，由该性质决定争议的诉讼路径。可以从公权力和公共利益两个标准入手。首先，看合作的法律依据，如果依据的是行政法律规范且对合作事项的权限、程序都有明确规定，则该行为是通过法律的授权行为，具备公权力行使的特点，适用行政诉讼调整。其次，看合作行为涉及的主要内容，如果行政的内容主要涉及服务性、技术性、经营管理性等私人主体履行范围内的行为，则属于私法契约，使用民事诉讼程序。再次，看私人主体在合作过程中的意思自治空间，如果私人主体意思自治空间下，公部门有权以单方行政优先权促使该行为发生，则此处的合作行为是以合作形式代替的公共主体的权力处分的行为，适用行政诉讼。常见的如公部门向私人主体授予某项独占性权力，如收费权、检察权、独占性经营权。最后，以公私合作的目的是为了实现行政任务、实现公益为标准判断，如果私人主体履行给付义务是为了公共主体做出其期望的职务行为，那么这种情形下私人主体与公共主体的合作行为可被视为行政行为，也就是说，不仅包括以契约方式许诺或者采取职务行为的情形，也包括职务行为没有明示约定，但是构成行政契约的行为根据。如果公私合作行为被确定为具有公权力性质，可以被纳入公法救济，除了提起行政诉讼外，还可以根据公私合作的种类不同，采取行政申诉、行政监察、行政复议等救济方042沈阳师范大学学报社会科学版第四十七卷参考文献：金太军.政府职能梳理与重构 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M.北京：高等教育出版社，2007.式，甚至可以提起国家赔偿。2.扩大行政诉讼范围，在公私合作事务中与公权力行为有关的当事人均可提起诉讼，包括合作者、合作的竞争者及合作影响其利益的第三人。3.应当出台有关公私合作的法律规范，完善行政诉讼制度，以切合公私合作的需要。即使能够准确判断公私合作行为的性质，并进而选择诉讼方式，但是公私合作行为毕竟与传统的公法行为和私法行为不同，任何一种诉讼模式都不能完全契合公私合作行为的发展需要。因此，出台公私合作法律法规，配以相应的诉讼规范，完善诸如证据规则、原告资格、法律依据、判决形式等相关制度，是更好地解决公私合作环境治理利益争议的必然趋势。4.环境公益诉讼制度。合作治理是公私人主体之间的协商，公部门代表公共利益，但公共主体在与私人部门的合作中，不排除具体工作人员滥用职权、超越职权、被私人主体俘获的情形，进而造成公共利益受到损害。同时，因为公部门人力、物力等原因使其怠于行使职责、消极不作为，而私人主体为了追求利益放任发展，由此导致公私合作事项对第三人利益造成损害，特别是对环境公共利益造成损害，如环保部门对合作项目的环境污染行为消极不作为，而私人主体利益并未因此减损，私人主体对此并无异议。凡此种种，需通过一定的制度对公私合作可能造成的公共利益损害进行制约，环境公益诉讼制度就是重要的救济途径之一。5.完善多元纠纷解决机制。公私合作的最大特点是具有合意性，协商合作贯穿治理的始终，在合作中发生争议，可以通过协商等司法外的途径予以解决，这需要多元化纠纷解决机制的建立与完善。在公私合作关系中，通过多种方式解决环境治理过程中产生的争议，既能充分发挥合作主体的自主性，也能维护司法解决纠纷的权威地位，还能分流合作治理案件的诉讼工作量。因此，扩展和解制度、调解制度、仲裁司法制度等多层次、多元化的纠纷解决机制，易于实现政治效果、社会效果和法律效果的统一，对妥善解决公私合作争议具有重要意义。043沈阳师范大学学报二二三年第五期Study on Mechanism of Public-private Partnership Environmental Governance ModelXu Haijing（College of Law,Shenyang Normal University,Shenyang Liaoning 110034）Abstract：Traditional command-and-control environmental governance is government-led,while pub-lic-private partnership environmental governance needs to fully mobilize the three elements of government,mar-ket and society,construct multiple subjects to participate in environmental governance,and truly realize the or-ganic combination of government regulation,social autonomy and public participation.Specifically,the pub-lic-private cooperation mechanism of environmental governance can be constructed from five aspects:the decen-tralization and transfer mechanism of government environmental power,the autonomy mechanism of civil society,the communication and consultation mechanism of governance subjects,the responsibility distribution mechanismin governance and the legal relief mechanism for conflicts of interest.Key words：environmental governance;public-private partnership;governance mechanism【责任编辑：李菁责任校对：刘北芦】17喻文光.PPP 规制中的立法问题研究 J.当代法学，2016（2）：77-91.18杨欣.民营化的行政法研究 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