风险社会视角下反垄断法预防功能的制度实现与理论适配.pdf

风险问题自20世纪中期开始出现，风险社会理论对此命题进行总结归纳与分析，并对作为上层建筑的法律产生影响。市场经济是风险问题和风险社会理论探讨的重要维度之一，市场经济的逐利性决定了人类风险偏好和投机本能的释放，刺激社会风险的制度化，同时市场运行本身的弊端，如垄断问题，又使得制度化风险进一步扩大。在工业经济向数字经济过渡的过程中，市场经济隐患进一步放大，尤其是数字经济垄断问题更加严重，数字企业基于平台的网络效应和锁定效应等吸引大量用户并掌握其信息，易发生“二选一”、大数据杀熟等垄断行为，带来诸多规制难题。对此，反垄断法理应从预防视角对市场垄断行为进行提前规制，充分发挥已有制度的预防功能，并进一步挖掘制度可能，保障市场竞争的充分性，维护其他经营者、消费者和社会公共利益。我国经济社会发展迅速，为应对数字经济发展需求，解决法律实践中的问题，2022年全国人大常委会审议通过了首次修改 反垄断法 的决定，修订后的 反垄断法 于2022年8月1日起施行。市场监管总局在2023年3月颁布了 禁止垄断协议规定 禁止滥用市场支配地位行为规定 经营者集中审查规定 制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定 四部反垄断法配套规章。从预防功能角度而言，新 反垄断法 和配套规章从总则、具体制度到法律责任都进行了大幅度修改，其中多处彰显了对垄断行为的预防，推动了预防功能的立法实践。在面对这一议题时，我们需要思考，风险预防会引起哪些法律变革？反垄断法可衍生出哪些具有风险预防性质的制度？其如何回应和延伸风险预防要素的理论问题？预防功能的发挥如何避免假阳性错误？通过何种分析工具把握预防功能的适用限度？本文试图对上述问题作出回答。风险社会视角下反垄断法预防功能的制度实现与理论适配王明泽中国人民大学，北京 100872摘要：风险社会理论给各部门法律制度带来冲击，反垄断法契合风险社会理论的前提要件与实质要义，因而需要寻求法律制度的变革与调适，以发挥预防功能来应对市场尤其是数字经济领域的垄断风险行为。2022年修订的 反垄断法 正是通过对制度的调整与新增以强化其预防功能。除却具有预防功能性质的经营者集中和公平竞争审查制度外，反垄断法还应在信息交换的预防性规制、反垄断领域的“守门人”制度和执法机制的革新等方面寻求制度衍生与拓展。反垄断法要发挥预防功能还需要对风险预防的构成要素进行理论回应，尤其是对不确定性与证明机制进行深入研究。当然，反垄断法预防功能的发挥需要借助比例原则和成本收益分析等工具把控其适用限度。关键词：风险社会理论；制度衍生；预防功能；适用限度；新 反垄断法中图分类号：D912.29文献标识码：A文章编号：1672-3805(2023)03-0010-12基金项目：国家社会科学基金一般项目“平台反垄断理论问题研究”（21BFX115）作者简介：王明泽，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向为反垄断法、数据法、经济法。第21卷 第3期21(3):10212023年6月June 2023东 北 农 业 大 学 学 报（社 会 科 学 版）王明泽：风险社会视角下反垄断法预防功能的制度实现与理论适配第3期一、风险社会理论的法律因应风险社会理论于20世纪80年代在现代性与后现代性的理论争鸣中应运而生。现代性以理性主义为思想源流，坚持以人为本，认为人的理性足以探索宇宙的本源、实现线性模式的社会发展1。对人类理性的如此推崇，源于工业社会的自信主导着人们的思想和制度的落实。后现代性则认为理性是一种“致命的自负”，面对现代化引发的问题往往“理性不及”，认为社会关系的发展并非通过简单的因果关系构筑起的线性模式，而是具有多重因素高度符合的样态。对人类理性的谨慎看待，源于现代化产生的危机和人类本体安全遭受到的威胁。乌尔里希 贝克则突破二者局限，创造性提出“自反性现代化”理论，认为被西方工业资本主义视为社会演进目标的现代化理论存有缺陷，因为现代化并不等同于工业化，工业化的实现也不意味着现代化的实现。意即现代化需要一分为二看待，其既构建社会发展的动力系统，同时内部也暗含自我对抗、自我消解的元素，工业社会基础性结构要素的解构与风险管控的脱节带来诸多不确定因素2。贝克在此理论基础上构筑社会风险理论，主要指人类知识的增长与科技的进步给整个世界带来的“副作用”，具有强烈的人为性3，反映在政治、经济、法律、文化等领域，具体体现为后工业化伴随的化学产品风险、核风险、基因伦理风险、环境污染风险、金融危机风险、恐怖袭击风险等，社会结构也俨然朝着复杂化、分裂化、严峻化的状况发展4。如何进一步对风险社会中的风险进行识别、认定、防范与控制，成为重要议题。（一）法律制度的因应风险社会理论对法律制度所要实现的功效产生深刻影响，面对充满不确定性的环境，法律制度从被动、静态适用不断转向主动、动态适用。在宪法领域，微观层面强调国家在风险社会中实现对公民社会权利的保障，中观层面开展预防义务的宪法教义学研究以及合宪性审查，宏观层面则实现宪法功能的变迁，即对国家、社会、个体关系进行立体化重构5。在调整私人领域的民法学界中，损害预防优于损害赔偿。学者既通过社会系统理论勾勒权利救济、风险控制与风险分配的功能体系，也借助法经济学视角透视侵权法的预防功能以实现社会收益最大化6。在风险刑法理论中，增设危险犯罪、降低入罪门槛、提高刑罚力度成为一种趋势，同时亦有学者强调刑法立法应以风险的科学评估为基础、以整合权利保障和利益衡量为路径、采用多轨制模式进行调控7。风险规制给传统行政法治理念带来冲击，有学者主张对基本原则和研究方法进行变革，即在原有原则基础上植入预防原则和应急原则，从解释方法向跨学科方法过渡；也有学者主张发展“软法之治”和“参与型行政”等制度技术以平衡风险规制与行政法治8。在环境法领域，学者多主张将风险预防理念嵌入已有制度，且从预防视角进行制度调适；还有学者另辟蹊径，对诉讼程序当中的被告选择、适用范围和责任承担方式进行不同设计，以实现环境法律制度预防生态损害的功能。而在反垄断法领域，垄断行为所带来的社会风险也契合社会风险理论的实质。于企业而言，现金流风险在企业风险管理中起到见微知著的作用，可深刻描述企业的风险轮廓，已有实证研究表明，当市场竞争不充分即市场存在垄断行为，掠夺效应会对企业现金风险流产生较深影响9。于消费者而言，由于数据是数字经济时代最重要的生产要素，平台企业对用户数据进行收集与利用，隐私数据的模糊权属使得用户面临信息泄露风险，数字技术使得用户面临消费者权益直接或间接被侵害的风险。于社会而言，当数字企业成长为垄断企业，边际成本趋零的优势使其创造出巨大消费量，其因产品或服务失去成本与价格的约束而迅速积累大量社会财富，而社会贫富差距的增加使得社会矛盾激增，同时市场竞争的不充分挤压中小企业生存空间，经济集权甚至会影响国家民主。面对垄断行为引发的社会风险，应借鉴其他领域法律制度对风险的预防，对反垄断法律制度进行变革与调适。虽然新 反垄断法 多处增加了对垄断风险行为的预防，但从现有文献来看，对其预防功能的研究仍较为匮乏。11东 北 农 业 大 学 学 报（社 会 科 学 版）第21卷（二）法律责任的因应风险社会理论同样动摇了法律责任理论，对其功能定位进行了重塑。一般认为，法律责任具有惩罚功能、补偿功能和预防功能10。但长期以来，学界对于法律责任的功能多定位于惩罚与补偿，预防功能仅由前两个功能所附加或外溢，引导人们为或者不为某种行为。受风险理论和制度更迭影响，法律责任理论越来越重视预防功能的实现。例如在民事责任中，本身具有预防功能的消除风险与排除妨碍等责任类型的适用范围不断扩大；刑事责任中，预防刑日益受到重视，其对刑罚目的的实现至关重要11；行政责任中，责令停止行为的适用有助于防止违法行为的继续实施。法律责任的构成要件也随之发生变化，损害后果从现实损害变为未来损害，责任根据从主观过错变为风险承担，受损主体从特定主体变为不特定群体。总之，风险社会理论对法律责任的定位、内涵与构成要件都产生了深刻影响。对于反垄断法的法律责任而言，垄断行为往往对市场竞争秩序和消费者福利产生极大破坏力，需要发挥法律责任的威慑作用，从而达到预防目的。修订前的 反垄断法 由于罚款不严厉、裁量因素不明确和宽恕政策标准不确定导致法律责任震慑不足。此次修法大幅提升违法责任的处罚力度，增加法律责任的处罚类型，增强了 反垄断法 的威慑力。首先，于经营者的法律责任而言，数倍式提高罚款上限，同时增设企业信用惩戒机制；于行业协会而言，提高其罚款上限；于个人而言，新法首次引入垄断行为的个人罚金责任，同时提高妨碍反垄断执法机构审查和调查的个人罚款上限。其次，增加了特别威慑条款，即当出现情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的垄断行为时，可按照上述规定的2倍以上、5倍以下进行罚款。最后，增加刑事责任一般性条款，即违反反垄断法 规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。上述法律责任大幅变动构筑了完备的反垄断法律责任体系，显著提高了垄断行为的违法成本，对震慑和预防违法行为具有重要意义。综上，风险社会理论督促各部门法律制度和法律责任的自我调适以适应社会需求。在反垄断法领域，基于垄断行为在数字经济时代引发的诸多社会风险，同样需要重新审视已有制度。在预防功能指引下，追求对法益侵害的事先预防、对社会危险的有效防控，采取扩张性干预方法12，实现制度的合理突破以及由此产生理论困境的解决，进而对实践更新指导，最大限度地实现对垄断行为的预防。二、预防功能的制度衍生“预防和制止垄断行为”是现行反垄断法语序逻辑下首要立法目的，但相较于理论界热衷于对竞争秩序、效率、消费者权益、公共利益等其他立法目的的讨论，预防和制止垄断行为由于法律预防功能的普适性不足而缺乏必要的理论与实践关切13。现有制度中具有预防功能的典型代表为经营者集中和公平竞争审查。经营者集中涉及控制权变化，可能引发单边效应或协同效应，从而对相关市场结构的变动产生影响，导致市场竞争秩序混乱。而经营者集中制度赋予执法机关权限，力图通过事前介入来预防垄断行为，维护市场的充分竞争14。新 反垄断法 第二十六条增加规定，当经营者未达到申报标准时，有证据证明经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争的可能，执法机构可以要求经营者申报，否则应当依法进行调查。此条给予执法机构一定的自由裁量权，对于预防企业合并后垄断行为的产生和数字经济中“扼杀式并购”等现象的出现具有重要意义，对申报和调查的事前控制可以更好发挥反垄断法的预防功能。公平竞争审查制度同样侧重于事前审查，即审查对象以增量政策为主，兼顾存量政策。增量政策在出台前必须经过公平竞争审查机制，从源头预防，存量政策也要进行相应的回溯清理15。新 反垄断法 第五条将公平竞争审查制度纳入总则中，通过提前审查来预防垄断行为的发生。在数字经济中，为预防垄断行为，反垄断法势必在已有基础上实现制度的理性拓展，充分发挥法律的预防功能。对此，笔者认为，以下制度可在现有法律机制上进行衍生。12王明泽：风险社会视角下反垄断法预防功能的制度实现与理论适配第3期（一）信息交换的预防性规制在数字经济时代，算法的商业应用使得信息交换更为高效、便捷，如何进行规制和预防成为难题。在现行法律体系中，反垄断法 并没有对信息交换作出明确规定，而部门规章也并未完全弥补此缺憾。虽然 关于平台经济领域的反垄断指南 中提出禁止具有竞争关系的经营者利用平台收集并交换价格、销量、成本或客户等敏感信息达成固定价格、分割市场、限制产量、限制新技术或联合抵制交易等横向垄断协议。禁止垄断协议规定 第十三条也提出禁止具有竞争关系的经营者利用算法和数据进行意思联络或交换敏感信息，从而达成垄断协议，但没有对信息交换这一单独行为进行定性规定。因此，何时对信息交换进行规制且其理论正当性何在依旧是法律制度空白。竞争者若要实现经济合谋需要满足三个条件。首先，对协调条件达成共识；其次，能够监督这些协调条款的遵守情况；最后，能够有效地惩罚偏离协调条款的公司16。第一个因素与竞争公司达到共谋均衡的能力有关，后两个因素与竞争企业维持合谋均衡的能力有关，而这些因素均与信息交换息息相关。信息交换会辅助竞争者就可能达成的合谋条款形成理解与共识，即合谋的“形成”理论；也可以使参与者发现并惩罚偏离者的行为来达到合谋均衡的内部稳定，即合谋的“内部稳定性”理论，这便满足经济合谋实现的三个条件。此外，信息交换的“形成”理论与“内部稳定性”理论促成了合谋均衡的形成与维持，而合谋均衡是经济遭受损害的根本原因，因此这也是信息交换导致合谋均衡的法律责任基础之所在。此外，基于非法合谋的外延所产生的“波斯纳特纳”之争17，即反垄断法如何回应默契的合谋现象，在该辩论中产生了两种对立观点，一方面基于博克对效率主义的推崇，波斯纳等人认为反垄断法应当对默契合谋所产生的低效率予以回应；另一方面，立法者不愿在没有证据证明企业间存有沟通的情况下禁止正常的商业行为。而在辩论过程中可以看出，当默契合谋引起经济合谋后，补救则难以实施。而从事前监管角度出发，困难会大大减少。与单纯的默契合谋不同，信息交换涉及企业的公开行为，不仅可以避免，实际上还可以通过反垄断法手段进行补救，因此事前监管效果更佳。根据波斯纳的观点，便利行为（facilitating practices）是一种使市场各方更易以反竞争方式协调价格或其他行为的活动，而信息交换便是其中之一。禁止某些便利行为的规则具有预防性其目的是防止或减少未来出现经济串通的可能性。若对信息交换采取预防方式规制，则意味着在市场损害结果出现之前就需要对信息交换的行为进行定性，与传统、常规的事后规制垄断协议、滥用市场支配地位方式不同，禁止信息交流的预防性规则是为了防范经济损害风险或潜在风险18。例如在典型案件中，其确定的反竞争法律责任过程如下，如果具有举证责任的原告能够证明被告行为的反竞争效果超过了有利于竞争的效果，那么他就完成了举证责任，该公司会被追究反垄断法责任。当然，此处简化一般推理规则的过程是为了与预防性规则的推理过程进行对比，实践中大多数反垄断案件均由结构化的、责任转移的框架决定，此框架取决于对被起诉行为有不利影响的证据的强度和分量。与此相反，在预防性规则之下，具有举证责任的原告可能只需要证明该行为已经发生。值得注意的是，在适用本身违法原则的情形下，反竞争损害可以被直接推断，而要证明经济损害则需要进一步推断。但信息交换行为事实并不能推断出实际的经济损害，相反，该行为只是增加了发生经济损害的概率。正是这种概率性推断，使得预防规则下的因果关系链更加复杂。数字经济时代的信息交换更加便利，然而垄断化的市场造成的后果可能更加严重，基于市场现状和上述理论阐述，有必要对信息交换予以预防性规制。在现有立法体例上，可在 反垄断法 垄断协议一章或部门规章中列明信息交换行为，为司法与执法实践提供法律依据。（二）反垄断领域的“守门人”制度数字经济发展促使平台由单一体转为大型平台生态系统，而这些平台系统得益于结构优势，即平台企业可以获得领域内整体市场的倾向性，从而形成紧密联结的生态系统，将市场竞争屏蔽于系13东 北 农 业 大 学 学 报（社 会 科 学 版）第21卷统之外，造成整体市场竞争结构的永久性恶化。同时，平台企业实施多种新型滥用行为，如自我优待、大数据杀熟、封禁行为、“二选一”等。长久以来，反垄断法对垄断企业滥用行为的规制主要依据禁止滥用市场支配地位制度，但此种事后规制方式在数字经济情境下显现出经济成本过高、难以恢复有效市场竞争、不利于平台经营创新等问题，对平台垄断企业扭曲市场竞争、损害消费者福利、损害社会公共利益等问题往往束手无策19。例如，欧委会曾对谷歌展开过两项调查，一是因谷歌给予与其有关联的企业更优惠的待遇即自我优待而被查处；二是谷歌基于其在安卓应用商店市场上的支配地位实施搭售协议同样被欧委会进行查处。在上述案件当中，欧委会仅将目光聚焦在发生滥用行为的市场中，并未没收谷歌从平台各方获得的非法利益，因此，现有制度尚未达到重塑竞争性市场结构的理想状态。对此，德国在第十次修订 反对限制竞争法 中增设滥用跨市场竞争影响的全新垄断行为类型，设定“守门人”标准、强化平台义务、加重违法责任等，完善滥用市场支配地位制度，维护市场公平竞争，实现对数字平台更加精准的监管。当一个企业被认定能显著影响多个市场竞争时，其相关市场行为将会被法律予以禁止。由于平台所处的市场属性为多边市场，因此数字企业是被重点关注的规制对象，这也是对数字经济垄断问题的回应。而被禁止的垄断行为包括自我优待、准入阻碍、跨市场竞争、数据壁垒、降低产品互用性或数据可迁移性、信息不完全披露和不合理诉求等。含有预防功能的规制思维转变在于，一方面平台所具有的网络效应、网络外部性、锁定效应等使得市场呈现出寡头化现象，另一方面平台同时扮演技术性、经济性、制度性角色，即通过大数据对信息的处理支撑平台的发展、实现自身利益需求和他人的供需匹配、制定平台交易规则和惩戒机制等，亦即平台从自利性向公共性和自利性相容迈进。随着公共性特征愈加明显，需要为平台施加特别义务平台竞争性义务。该项义务前提是平台的公共性，义务内容包含行为性义务和结构性义务20。通过在预防功能视角下将平台尤其是超级平台的规制重心前移，将滥用市场支配地位制度革新为滥用公共性地位制度，有助于公共监管机构提前关注市场竞争状况，运用多种手段禁止排除、限制竞争行为，维护市场竞争的充分性。目前，我国 反垄断法 未制定“守门人”制度，与之相似的是国家市场监管总局发布的 互联网平台分类分级指南（征求意见稿）和 互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿），但指南存有性质不清、法律位阶较低的问题。此外，在数字经济中还存在数字巨头企业“扼杀式并购”现象，依照传统经营者集中制度难以对巨头企业实施制裁，新 反垄断法 赋予了反垄断执法机构主动审查的权限，在 经营者集中审查规定 中予以细化，对巨头企业“扼杀式并购”进行限制。就实践情况来看，还需要结合我国数字经济发展实况制定标准与义务，以事前预防方式调控市场结构。（三）执法机制的革新反垄断法预防功能的实现不仅需要客观化的制度衍生，而且需要主观化的执法机制创新，变革政企关系模式，从执法方式层面更加高效地维护市场竞争。以德国为例，许多公司向联邦卡特尔局申请对数字平台行为的评估，以澄清数字市场竞争行为的合法性问题。德国反垄断执法机构则秉承着数字平台可以提高商业效率但不能限制竞争的理念开展相应评估工作。农产品数字平台UNAMERA为农业贸易公司与农民和加工商之间的粮食和油籽贸易提供服务。通过平台提供标准产品，透明度会提高，但这也可能形成共谋。为此，市场参与者首先需要创建一个账号，注册为供应商或客户，交易价格将以匿名方式显示，签约伙伴仅在签订合同前的最后阶段披露。最终，联邦卡特尔局决定同意推出该交易平台。2019年度报告显示，联邦卡特尔局已经为诸多数字平台提供了指导，包括钢铁产品交易平台XOM、水泥交易平台ECEMENT、专注于工业4.0和工业物联网的机械工程领域交易平台ADAMOS和矿物油领域交易平台OLF等。在数字平台企业的合作评估14王明泽：风险社会视角下反垄断法预防功能的制度实现与理论适配第3期中，尤为强调以下内容：首先平台行为是否排除、限制了竞争，其次网络效应是否易产生定价协议，即不应造成过度透明，最后评估主要集中在信息交换的类型和数量、市场统计数据的公布以及贸易伙伴身份披露上。德国联邦卡特尔局通过与企业合作架起政府与市场沟通的桥梁，在企业进行市场准入之前通过执法咨询机制预防垄断行为，既可减少企业因后续垄断行为承担高额违法成本，也可为执法机关节约执法资源，有利于公平、自由市场竞争的建立与维护。政企合作模式将会缓解市场机制与盲目执法的对立，使得政府更好服务于市场经济发展。当然，在此次新法修订中，新 反垄断法第五十五条增加了约谈制度，即经营者、行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织涉嫌违法行为的，执法机构可以对其法定代表人或者负责人进行约谈，要求其提出改进措施。制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定 第二十四条、第二十五条对约谈制度的程序与内容作出规定。该制度意旨执法机构通过柔性执法方式在事前将可能出现的垄断行为予以化解，同时尽可能减少行政干预对市场经济的影响，这也是我国对反垄断执法机制的革新，有助于实现反垄断法的预防功能。此外，执法方式的革新离不开执法工具的更新，算法与大数据技术在数字经济时代大放异彩，但同时也给市场垄断行为的认定带来困难，算法合谋、“扼杀式并购”等行为难以被传统的执法工具所规制，因而升级执法技术尤为迫切。监管科技在金融法领域已被广泛讨论，但其只是合规性工具，通过监管范式转变，可将监管技术融入反垄断执法中。此外，由于监管科技具有通过人工智能对国内和全球市场进行接近实时洞察的持续监测能力，因此可在事前对市场行为进行监测和预判。目前，机器学习（machine learning）已成为反垄断执法的潜在基础，包括监督机器学习、无监督学习和强化学习三种形式。监督机器学习是指通过数据样本创建特定输入输出的预测，即通过大量数据集进行数据“培训”，从而输入特定数据进行预测。这种方法常用的工具包括回归分析和分类，如价格分析多采用回归方法。无监督学习是指不需要外部输入建立模型，仅需要查找已有数据中的结构或模型来寻找一般规则。强化学习是指算法会采取不同的行动获得最大限度的累计奖励，即通过试错进行学习，如果采取正确的行动，便可获得相应奖励。当然，在方法具体落实过程当中，需要从平台获取交易数据定价分析，从而推测市场垄断行为的发生与否。将执法工具与时俱进，运用监管科技对平台企业是否有算法共谋等行为进行事前监测，可在预防垄断行为方面起到关键作用。三、预防功能的理论探究反垄断法预防功能的实现离不开对基础构成要素的解构与解读，包括预期危害、不确定性、预防措施和证明责任，有学者将其表述为危害预期、不确定性、预防措施和证明机制，亦有学者将其表述为触发因素、行政措施、行动原则和举证责任，但含义相差无几。上述具有风险预防功能的已有制度和衍生制度呈现出构成要素待解的问题，值得进一步探究。风险预防原则首先要求可能存在风险，此处的风险是指证据不足或者证据本身不足以证明或量化，对风险的影响无法确定21，但预期仍会损坏个体、群体或者国家的某种法益，例如公平竞争审查制度设计的前提为行政机关出台的文件可能排除、限制竞争。其次是存有科学认识的不确定性，某种行为的危害后果并不能被清楚地认知，意味着既要对风险作出评估，也要对未知作出决策。例如大数据和算法推动下的信息交换，在该行为实施之后，会使得市场竞争变得高效还是导致竞争环境恶化不得而知，没有足够的证据与数据量化对其影响进行精准评估。再次是风险预防措施，与常规治理措施不同，其需要在每一阶段尽可能对风险的不确定性进行评估，并采取相应措施。当然，不确定风险下的措施可能带来“过度负担”问题，从而引起公众对预防措施合法性与合理性的质疑。究其原因，风险预防中大量的因果关系无法通过全有或全无的方式佐证，即存有大量的概率论，因此防范过度预防也是风险预防的应有之义。最后是证明机制，由于风险预防过程中充满变数，应在措15东 北 农 业 大 学 学 报（社 会 科 学 版）第21卷施实施之前尽可能充分论证，一方面风险规制主体应提供规制对象的风险评估，通过充足的材料论述是否采取措施，另一方面也应当允许规制对象对潜在风险概率较小或者不可能发生的情况予以反证，给予其权利救济途径22。目前，不论公平竞争审查和经营者集中审查制度，还是信息交换行为规制、“守门人”制度、执法机制革新等，在抽象理论层面上，均需要在不确定性和证明机制两个要素上进一步厘清。（一）反垄断预防功能不确定性的回应风险社会的核心特征是不确定性。从科学维度而言，科技带来的不确定性与复杂性将我们置于风险社会当中，科学已不被当作独立于政治、经济、文化等之外的权威，甚至可能成为社会争议的源头23，即科学的不确定性逾越了科学学科所能掌握和评估的能力，这也是风险社会到来的重要原因。反垄断法本身充满着不确定性，哈特认为判例或立法会在某一点上发生适用问题，呈现出不确定性特征，具有空缺性结构特征24。此外，社会法学派认为作为回应社会需求、反映社会利益的法律，其不确定性与利益平衡息息相关，即法律在规范本身和价值追求上都充满着不确定性。面对双重不确定性，风险规制主体需要对确定性作出评估以确定预防措施的类型和程度，从法律规制视角而言，应努力提高确定性。关于不确定性，一方面可以在一定程度上进行度量，例如只要存在一定范围的事件集合、经验和约束条件，即可通过现代数理的概率论分析提供评估工具预测未来结果。另一方面，由于测量环境条件、测量技术条件、测量样品条件、计算方法等诸多因素存在不确定性，导致不确定性不能被完全认知和评估。而在整个过程中，应不断提高测量工具与方法的科学性与准确性。除却基本方法论认知外，还应就具体法律特征提高适用确定性。就反垄断法而言，其适用充斥大量经济分析，即存有许多填补的标准性规则，处理案件时要超越形式的合法构成要件达到实质推理。例如欧盟委员会将反垄断基于形式的分析方法改革为基于效果的分析方法，纵向限制协议并非必然违法，必须在法律和经济分析下给出结论，并购调查应进行更加深入的经济分析，滥用市场支配地位违法性的评估应聚焦于对消费者福利的侵害程度上，而非仅法条上的形式要件25。为提高实质推理与形式推理结合适用的确定性，首先应发挥反垄断法形式推理对实质推理即经济分析的导向作用。形式推理的构成要件是违法性认定的核心与形式要件，实质推理需围绕形式推理要件展开26；当经济分析出现多种选择时，应结合构成要件及背后的立法目的考量，如分析市场行为竞争损害的方法出现争议时，应以维护消费者权益等立法目的为指引，在此过程中，形式推理将会架起立法意图对客观方法导向的桥梁，促使构成要件发挥实质作用。新 反垄断法 第十八条增加了纵向价格垄断协议的反竞争效果抗辩条款，对于法律明确列举的转售价格维持协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。这意味着我国立法机关对纵向垄断协议可能具有排除、限制竞争和促进竞争双重效果的承认，在执法和司法过程中允许当事人依此主张抗辩，这势必会增加经济分析，通过实质推理增强形式推理的准确性，进而提高法律的确定性。其次，依据实际情况合理适用定量分析与定性分析。相较于定量分析，定性分析能够更直接对违法性的认定作出判断，基于规范分析与价值判断对市场行为作出是否排除、限制竞争的决定，因此适用上更具优先性，范围上更具广泛性。定量分析往往需要在科学性的条件与前提下借助数理模型开展，更多作为违法性认定的辅助工具。当然，在分析工具上也有定性与定量的区分，如通过SSNIP方法界定相关市场就是典型的定量分析方法，而在奇虎360起诉腾讯滥用市场支配地位一案中，法院将 SSNIP 的测试方法修改为 SSNDQ，即以商品性能属性（performanceattributes）变化来界定相关市场，方法的核心在于质量考核，虽然质量是多维度的，很难找到被人 参见最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第5号。16王明泽：风险社会视角下反垄断法预防功能的制度实现与理论适配第3期们普遍接受且可以量化的质量指标，但在该案件背景下，通过SSNDQ进行宏观和定性分析可以得出比较合理的结论。因此，定性分析与定量分析在不同场景要因时而异，视情况采取合适的方法，从而提高反垄断法适用的确定性。（二）反垄断预防功能证明机制的回应反垄断法发挥预防功能的前提是预期危害存在的可能，进而作出针对性预防措施，而这两者之间需要充分的证明机制来论证预防的必要性。目前，学理上将风险预防分为强风险预防和弱风险预防。强风险预防是指某项行为或者状态对人类生存产生威胁，即使因果关系没有得到充分论证也应当采取预防措施，并且由实施此项活动的行为主体承担没有造成危害的举证责任，其对风险的控制系数很高，没有安全保障的情况下不能实施该行为。弱风险预防则是指风险监管者在不确定的情形下采取措施，即监管者在尚未完全掌握或者了解风险时，不考虑不确定性问题而采取保护社会公众的行动27。弱风险预防往往是监管者尚未了解相关事实便采取限制措施，而强风险预防则是风险监管机构对可能引起风险的活动直接予以禁止，除非活动的实施者能够证明其行为不会带来风险。相较而言，面对未知风险，弱风险预防相对温和，而强风险预防更加严厉。风险预防的二分法对于是否实施预防措施的证明机制也产生深刻影响。有学者基于弱风险预防的认知提出证明过程，主张通过设立一定标准与假设来判定风险存在的真伪与程度，即依赖预防逻辑的推理28，同时衡量不同风险的预防需求，通过一定要件论证是否对某项活动进行预防。就强风险预防而言，某种程度上为风险的实施者提供了利益动机，激励实施者对其行为进行充分的风险研究与论证，以期通过证明没有风险或者风险系数小（没有采取措施的必要）而获得实施某项行为或进行某项活动的批准。就反垄断法而言，可将市场行为的潜在危害进行分类，由执法者或原告对市场行为的预期危害依照风险标准进行充分论证，或者由实施市场行为的经营者充分论证其行为并不会对市场竞争或者消费者利益等造成损失，由风险的监管者决定能否实施该项市场行为。此外，科学证据也应当成为风险预防决策的前提，因为风险规制型决策被认为是典型的循证政策，或被称为基于证据的决策29，即从政策设定到政策评价的每个步骤都需要以证据为基础。但是在科学发展过程中，存疑的诸多问题和不确定性使得科学证据的证明力有限，具体体现在科学在诸多领域展现出无力现象、科学研究方法充满不确定性等，若再掺杂主观性推测，证据的客观性更加难以保证。为了充分发挥科学证据在法律方面的作用，首先要对证据进行科学体的自我省察，即由科学体的同行对科研成果即科学证据依照程序进行评估，形成科学体的内担保；其次在确立公民参与基础上，围绕科学知识构建共享观点、共担风险的公众参与科学决策体系，既可增强对风险问题的认知，又可缓和公众与专家之间的知识冲突；最后当风险问题进入司法程序，法院在判断科学证据的真伪与证明程度时，不能仅进行形式审查，而应判断科学证据是否为良好的证据，既要从证据法视角审查，还要从科学视角观测其是否得到验证、是否能被公众接受、正确率如何等实质问题30。在反垄断法中，对于证明具有垄断风险行为的证据应当进行科学式鉴定，如对复杂证据的客观性与真实性存疑，可通过同行评议、公民参与和司法审查等途径对证据进行识别，进而决定是否采取应对垄断风险行为的措施及其程度。四、预防功能的适用限度在数字经济时代，风险与机遇并存，如果一味对经营者的市场行为进行风险预防，必然在某种程度上扼杀经营者创新的潜在动机，因此发挥反垄断法的预防功能应在适度的区间内。正如学者弗兰克 克罗斯所言，风险预防措施本身可能会招致三方面风险，首先是风险预防措施引发其他风险，如果风险监管机构对某项行为持有怀疑，并基于风险预防要素的考察对其行为进行相应限制，那么可能引发其他行为或者其他方面的风险；其次是风险预防可能使风险所伴随的收益丧失，即风险本身可能蕴含着机遇，如果将风险予以排除，那么机遇也不复存在；最后是风险预防17东 北 农 业 大 学 学 报（社 会 科 学 版）第21卷措施本身也可能具有风险，预防措施带有主观维度，因此能否保证预防措施的科学性也存在疑虑31。在反垄断法中，同样存在风险损失的可承受度、风险预防的成本与收益等问题，例如关于信息交换的预防规制，倘若将信息交换视作损害市场竞争的风险，对其进行规制则会丧失信息交换带来效率提高的可能性，同时投入大量执法成本进行预防能否获得相应收益也是未知的，因此反垄断法预防功能的发挥需要兼顾创新激励和效率提升。面对预防功能发挥的未知，解决之路则是有限度地发挥该功能，比例原则和成本效益分析可以成为校准与审查的工具。（一）比例原则分析及其审查风险预防意味着某类主体权利受到限制或者义务的增加，在市场竞争中甚至损害效率，因此采取预防措施必须有法律依据，同时还需要在必要限度之内，而比例原则既能审核措施的合法性，又能对措施的合理性进行检验。在反垄断法发挥其预防功能时，为保证既能预防垄断风险行为的产生，又能防止过度预防带来的问题，比例原则恰好是把控预防功能发挥限度的分析工具，而对比例原则使用的审查能更进一步保证比例原则分析工具的准确性。对反垄断预防措施的实施进行比例原则的审视，首先是审查预防措施的目的正当性，之所以在数字经济中发挥反垄断法的预防功能，是为了保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进社会主义市场经济健康发展。市场机制自身所具有的自发性、盲目性和滞后性等缺陷导致企业为了逐利而产生垄断、外部性等问题，市场本身难以对其进行调整，为了保护市场竞争的充分性，对未来可能发生的垄断行为进行预防也有助于避免市场弊端的产生，发挥市场在配置资源方面的作用。其次，对风险预防措施是否有助于风险预防目的的实现进行适当性审查，当风险预防目的的正当性通过审查后，需要对预防措施的合法性进行分析。以公平竞争审查制度为例，该制度是为了降低发生行政垄断的可能，通过对行政主体出台的规范文件进行事先审查来实现这一目的，显然该举措对预防目的的实现有着重要的工具作用。再次，分析风险预防措施在实现预防目的上属于必要最低限度，即进行必要性审查。判断风险预防措施是否具有竞争损害性，此时需要进行反竞争效果评估，并对预防措施进行比较。在对超级平台进行规制时，“守门人”制度扮演着重要角色，其对符合标准的平台进行筛选，并对筛选出的平台严格监管，审慎对待其市场行为。与主张采取对超级平台进行结构性拆分等措施相比，“守门人”制度可以对满足特殊监管条件的平台进行实时监视，灵活的监管机制既可节约执法成本，还可使风险预防对象的利益损害降至最低。最后，审查风险预防措施促进预防的作用是否优于预防对象权利的损失，即均衡性审查。在市场经济中，采取预防措施会限制经营者实施某种行为或者活动，但其可选择他种行为或活动，而通过对某种市场行为的预防将会促进市场充分竞争，维护消费者与其他群体的利益，预防行为所带来的公共利益的提升显然大于经营者不能从事某一行为而受到的损失。当然，价值位阶的比较也不是绝对的，需要在具体案件中结合各种因素进行利益衡量分析。根据比例原则的规范内涵与逻辑结构，比例原则审查包括宽松审查、中度审查和严格审查三种审查基准的适用方法32。宽松审查意味着风险预防措施只要不存在明显不合比例的情形，那么便符合比例原则，即放宽比例原则的各项子原则的审查，不进行实质分析。中度审查则要对风险预防措施制定过程进行审查，如果发现预防措施的制定者在决策过程中不够审慎合理，没有依照比例原则进行分析，则应当否定该预防措施。中度审查是审理者通过过程来判断实体是否正当，尤其关注风险预防措施决定作出的推理过程。严格审查则意味着审查者依据现有证据重新进行比例原则的推定，对各项子原则按照步骤严格审视。而对于应当采取何种标准进行比例原则的审查，则需要考量各种因素，包括受损权利的属性与种类、权利受到侵害的方式与程度、公共利益的属性与种类及事务的专业性程度。就反垄断法对可能涉嫌垄断市场行为实施的风险预防而言，经营者受损的权利为财产性、个体性权利，依据人身性权利一般优于财产性权利和群体性权利一般优于个体性权利的原18王明泽：风险社会视角下反垄断法预防功能的制度实现与理论适配第3期则，受损权利的位阶相对较低；经营者权利受损也只是被禁止从事某种行为，即便是经营者申报集中被予以禁止，其也可以通过其他途径壮大企业的发展，因而权利受到侵害的程度相对较低；对经营者实施风险预防的行为是为了服务于更多的公共利益，并且被保护的需求也尤为迫切；也是对反垄断预防措施运用比例原则审视结果的尊重。综上分析，对垄断行为预防措施比例原则分析的审查应当以宽松审查和中度审查为主，特殊情况下采用严格审查。通过对把控限度的比例原则分析进行再一次审查，可以确保比例原则分析的精确性和风险预防限度的适当性。（二）成本收益分析关于成本收益分析方法与比例原则的关系，有学者基于卡尔多希克斯效率标准理论认为比例原则是成本收益分析的另一种表达33，也有学者认为将比例原则化约为成本收益分析是一种误读34。实质上，二者存有重要差别，不可互相取代。成本收益分析方法与比例原则的适用范围、价值取向和分析方法均有所差异。在法