非法吸收公众存款犯罪数额认定及退赃退赔疑难问题探析.pdf

第 38 卷第 3 期2023 年 6 月Vol.38 No.3Jun.2023广西政法管理干部学院学报JOURNAL OF GUANGXI ADMINISTRATIVECADRE INSTITUTE OF POLITICS AND LAW摘要非法吸收公众存款犯罪数额和退赃退赔责任认定是司法实务中最为关注的问题。对常见的如重复投资和吸收本人资金是否计入犯罪数额、退出违法所得和退赔责任如何区分、能否以本人投资抵扣违法所得和罚金等疑难问题，通过梳理法律、司法解释和相关规定，对重复投资应以是否有资金再次投入情况确定是否计入犯罪数额，吸收本人资金应计入犯罪数额，对退赃退赔应以主从犯为主、犯罪层级为辅确定责任，对投资抵扣问题，在涉案资产分配是国家权力决定背景下，行为人本人投资不能直接抵扣违法所得和罚金，但主动放弃资金清退可以获得从轻处罚。关键词非法集资；犯罪数额；退赃退赔；司法实务中图分类号D924.33文献标识码A?文章编号1008-8628（2023）03-0109-09?非法吸收公众存款罪的犯罪数额认定和退赃退赔责任范围的确定直接关系到行为人的刑事责任。二者都是法定的量刑情节，直接影响行为人的定罪量刑，也成为侦查取证和控辩双方争论的重要内容。司法实务中，二者均存在一些规定不明确且争议较大的问题，本文就司法实务中常见的疑难和焦点问题作如下探讨。一、关于非法吸收公众存款犯罪的主要法律规定梳理及问题提出关于非法集资犯罪在中华人民共和国刑法（以下简称 刑法）中主要由第一百七十六条和第一百九十二条分别对“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”进行规定，两罪均在 2020 年 12 月 26 日发布的 中华人民共和国刑法修正案（十一）（以下简称 刑法修正案（十一）中进行了修订。对非法吸收公众存款罪，主要进行量刑结构上的调整，将非法吸收公众存款罪的法定刑从最高十年提高至十年以上有期徒刑，以及增加“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”的量刑情节规定。对集资诈骗罪也主要是进行了量刑结构的调整，将原三档量刑结构调整为两档，即从“五年以下有期徒刑或者拘役”“五年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”三档量刑结构，变为“三年以上七年以下有期徒刑”和“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”两档。对非法集资犯罪的司法解释，主要有最高人民法院于 2010 年发布的关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释 2010 18 号）（以下简称 2010 司法解释），以及 2022 年对该司法解释进行修订发布了非法吸收公众存款犯罪数额认定及退赃退赔疑难问题探析范志飞（重庆市渝中区人民检察院，重庆400010）?收稿日期2022-12-18?作者简介范志飞（1986），男，山西和顺人，重庆市渝中区人民检察院检察七部检察官，法学硕士，研究方向：刑法学、刑事诉讼法学。109非法吸收公众存款犯罪数额认定及退赃退赔疑难问题探析范志飞“法释 2022 5 号”司法解释（以下简称 2022 司法解释）。在最高人民法院单独发布的司法解释外，还有两个重要的司法解释，即由最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合于 2014 年、2019 年分别发布的关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称 2014 司法解释）和 关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见（以下简称2019 司法解释）。此外，为了应对新形势下互联网金融犯罪的具体法律适用，最高人民检察院公诉厅于 2017 年发布 关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要（以下简称“最高检公诉厅 2017互联网金融犯罪座谈会纪要”），对非法集资犯罪作了一些较为详细的规定，也成为指导司法办案的重要参考依据。除上述较权威的规定外，各地司法机关也联合发布了一些“会议纪要”之类的文件，对各地方司法机关办理非法集资案件适用法律进行了更具可操作性的规定。非法吸收公众存款犯罪的形式和手段在不断变化，不同时期的法律规定和司法解释虽一直在针对司法实践进行回应和完善，但在某些问题上的规定仍然存在空白，部分规定之间并不一致甚至存在矛盾。如在非法吸收公众存款犯罪的数额认定上，对重复投资是否计入犯罪数额问题，四个司法解释中，仅有 2019 司法解释 进行了规定，之前的 2010 司法解释 2014 司法解释 及后来的 2022 司法解释 均未作出规定，导致司法实践中出现判决不一致的情况，其他如非法吸收本人资金、退赃和退赔责任的区分等问题均存在规定不明确的问题，需要从法理和立法本意上进行探究和明晰。二、“重复投资”是否应计入非法吸收公众存款犯罪数额（一）“重复投资”的含义及情形区分非法吸收公众存款案件中，常会出现行为人和辩护人提出吸收的集资参与人存款中存在大量的“重复投资”不应计入犯罪数额的辩解。所谓“重复投资”，主要有两种情形：一是集资参与人存款到期取回本金和收益后，再次将本金（或加上收益）投入非法集资活动中，可以称为“取回本息型重复投资”；二是集资参与人存款到期后，由于非法集资行为人想拖延兑付本息或集资参与人想继续赚取高额回报等原因，集资参与人在并未取回本金及利息的情况下，重新签订一定期限的投资合同从而继续获取收益，使得集资行为“体现”为两次，集资数额也随之增加，可以称为“延期型重复投资”。上述两种情形实践中还有变化情形，即集资参与人可能增加资金投入连同未取回本息一并作为新的投资本金的情况，在此为表述方便仅以上述两种简化情形举例。因而，这两种情况的关键区别就在于集资参与人存款期限届满后是否实际取回本金。对这两种类型的重复投资是否均累计计算，相关规定并不完全明确，存在一定的认识分歧。（二）取回本息型重复投资情形应累计计算为犯罪数额对此种情形，相关规定已明确应当计入行为人非法集资犯罪数额。最高检公诉厅 2017 互联网金融犯罪座谈会纪要第十二条规定：“集资参与人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算。”2019 司法解释第五条第二款规定：“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”2022 司法解释第五条第一款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。”并未将 2019 司法解释 对重复投资的规定纳入进来。有不同观点认为，重复投资并未导致行为人吸收的存款数额增加，对集资参与人收回本息后的再吸收行为不属于吸收新的资金，且不扣除重复投资会使行为人犯罪金额加大，加重行为人刑事责任，应当予以扣除。从法理上，非法吸收公众存款罪惩治的是行为人非法吸收公众存款扰乱110金融秩序的行为，只要实施了吸收集资参与人存款的行为，如对于取回本金和利息后进行的再吸收，也是对社会公众资金的又一次非法吸收行为，对现实的金融秩序还是造成了持续性的危害，加深了对金融秩序的破坏程度，因而应计入行为人犯罪数额中。因此，虽然 2022 司法解释 未将 2019 司法解释 对取回本息型重复投资的规则再次确认，但二者并不存在冲突，对取回本息进行的再投资应当计入犯罪数额中。当然，根据司法解释，对行为人处罚时可以从实际损失数额角度进行综合考量。（三）延期型重复投资情形不应累计计算犯罪数额对此种情形，相关法律条文和司法解释并未明确规定是否应当计入行为人非法集资犯罪数额。2022 司法解释第六条第一款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。”这是一个对比 2010 司法解释 的新增条文，但没有把 2019 司法解释 第五条第二款的“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑”这句话一起包含进去，并未区分两种情形的重复投资，使得期限延长型的重复投资数额是否累计计算并不完全明确。有观点认为，期限延长型的重复投资也会在相关账簿等证据中被记载为“两次”或“多次”，也是行为人通过非吸行为完成的，与对集资参与人收回本息后再吸收并无本质区别，二者都应计入犯罪数额中。从已有规定和法理上，对此种延期型重复投资不计入非法集资犯罪数额更为合理，主要理由如下。第一，从前述最高检公诉厅 2017 互联网金融犯罪座谈会纪要，以及 2019 司法解释 的规定上来看，都是将收回本金或回报后再投入的情况计入犯罪数额的，强调了“收回本金或者回报”的前提条件，对重复投资累计计算的条件进行了限定。根据刑法解释中的反向解释法，在规定“收回”情形要累计计算的情况下，没有收回本金而继续作为投资资金的情形就不应累计犯罪数额。第二，从行为实质上分析，此种情形的“重复投资”只是投资期限的延长，而不是非法吸收资金行为的再一次发生。在资金的实际转移中才能体现出非法吸收公众资金体量的增加，从而进一步造成对金融秩序的破坏。只是合同意义上的时间延长虽造成了对金融秩序破坏时间的延长，但并未造成对非法吸收资金体量的增加，而非法吸收公众存款犯罪打击的主要对象就是非法吸收资金的行为，此种情形与第一种情形的危害性并不等同，将其不纳入非法集资犯罪数额是较为合理的。此外，实践中部分集资参与人将本金和未兑付的高额利息累计进行期限延长型投资（也称为“转单”），高额利息也被纳入转单后的“本金”中，造成行为人犯罪数额进一步“加大”，如果全部认定为行为人犯罪数额并不合理，“投资到期后本息未实际交付集资参与人，而以重新签订投资合同的形式转单，转单重复投资的数额不应累加计入犯罪数额，否则将导致非法的高额利息、复利合法化，不利于平等保护集资参与人的本金损失，也不利于引导集资参与人理性投资”1。因此，最高检公诉厅 2017 互联网金融犯罪座谈会纪要 以及 2019 司法解释 对重复投资累计计算的情形限定是合理的。最高人民法院在 2022 司法解释修改中只进行了“以行为人所吸收资金的全额计算”这样一个概括规定，相关的答记者问等权威解读中也未对其规定意义和适用细则进行专门解读，对修订后未具体明确的问题，应按照之前有明文规定的司法解释来认定重复投资是否应计入犯罪数额。从司法实践来看，非法吸收公众存款犯罪往往人数众多、数额巨大，证据数量也十分庞大。集资参与人在未取回本金情况下，与行为人重新签订投资合同后，在相关合同、账本记录等客观证据上也会体现为两次或多次，在对犯罪数额的审计中也会体现为两次或多次。行为人提出有期限延长型重复投资情况的辩解常会出现证据不全、指向不明的情况，司法机关也往往难以查证，区分难度较大，这也是不少观点认为并无区分必要的理由。因此，在对非法吸收公众存款犯罪的办案过程中，应注重对两种重复投非法吸收公众存款犯罪数额认定及退赃退赔疑难问题探析范志飞111资情形的证据收集和事实区分，避免全部予以认定或全面予以否定的情况出现。三、非法吸收本人资金是否应计入犯罪数额问题探析（一）关于非法吸收本人资金是否计入犯罪数额的观点分歧不少非法吸收公众存款案件中，行为人既向社会公众非法吸收资金，同时自己也出资参与非法集资活动。对非法吸收本人资金是否计入犯罪数额，有两种观点：一种观点认为，吸收本人资金不是针对社会不特定对象，不符合非法集资要求的“社会性”特点，因而不应纳入犯罪数额；另一种观点则认为，在具备向社会公众吸收资金特征的情况下，吸收本人资金属于吸收社会资金的一部分，应当计入犯罪数额。因此，这两种观点存在较大认识分歧。有研究显示，司法实务中，有的法院不同意扣除，大多数法院同意扣除，还提出“根据常理，谁会自愿将本人资金投入不仅可能遭受损失，还可能面临牢狱之灾的集资？因此，应允许扣除本人的出资”的观点2。因此，对本人资金是否应计入犯罪数额，应从法律规定和法理方面予以充分的辨析。（二）非法吸收本人资金的性质及是否应当计入本人犯罪数额的多维辨析需要说明的是，目前关于非法吸收本人资金是否计入犯罪数额的规定并不明确，甚至存在相反现象。2022 司法解释 第五条第一款规定“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算”，并未明确非法吸收本人资金是否计入犯罪数额的问题，单从文义解释，所有吸收资金均应计入犯罪数额，并不区分本人资金还是他人资金。2010 司法解释 2014 司法解释 2019 司法解释均对在亲友或者单位内部吸收资金如何认定问题作了规定，未涉及吸收本人资金如何认定问题。最高检公诉厅 2017 互联网金融犯罪座谈会纪要 第十一条规定，“犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额”不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额，对吸收本人资金采取了否定观点。某省公检法机关 2018 年印发的关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要 则持有相反立场，其规定“行为人向社会公众公开宣传后，以各种形式向集资参与人，包括本人、亲友、单位内部人员吸收的资金，均应计入犯罪数额”。在司法解释不明确、其他规定存在相反情况下，如果将非法吸收本人资金置于整个非法集资活动的前提下，吸收本人资金也应计入非法集资犯罪数额中，主要理由如下。第一，从法理上分析，本人资金属于社会资金，对本人资金进行非法吸收也属于非法吸收公众存款罪的打击对象。非法吸收公众存款罪的保护客体是国家的金融管理秩序，向社会非法吸收资金的行为扰乱了国家金融秩序，容易引发金融风险，其危害性的大小与非法吸收资金的数量多少密切相关。惩治非法集资犯罪，也就是惩治社会资金被行为人以高息为诱饵向社会不特定对象非法吸收的行为，本人资金作为社会资金的一部分，将其投入非法集资活动中，也是对金融管理秩序的破坏，应纳入非法吸收公众存款罪的打击范围，因此，吸收本人资金也是对刑法 保护的市场经济秩序法益的破坏。最高检公诉厅 2017 互联网金融犯罪座谈会纪要 第十一条也规定了犯罪嫌疑人自身及近亲属投资的资金、挂在嫌疑人名下但嫌疑人未实际吸收也未获得任何好处的资金对嫌疑人扣除后，仍应计入上一级相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额，这也体现了本人资金也属于社会资金性质的观点。第二，从相关规定分析，将本人投入资金纳入行为人非法吸收公众存款犯罪数额是符合法律和司法解释规定的。如前所述，相关司法解释已规定“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算”，并未区分本人和他人的资金。2019 司法解释 第五条第一款第（三）项规定“向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部非法吸收公众存款犯罪数额认定及退赃退赔疑难问题探析范志飞112人员吸收资金的”应一并计入犯罪数额，因此，在符合向社会公众非法吸收资金条件下，吸收本人资金也应与吸收亲友资金等同对待，二者本质没有不同，都是对社会资金予以非法吸收，行为上均是在没有金融许可的情况下，与公司或组织签订到期还本付息的合同等文件，将本人投资业绩登记在自己或自己团队名下，与非法吸收他人资金的行为方式并无差异。行为人在参与非法集资活动中，与进行非法集资活动虽为同一人，但实际上却分别是“集资参与人”和“集资行为人”两个身份。基于吸收资金行为是打击非法吸收公众存款活动的主要对象，对其两个身份和行为进行分别处理，并未突破法律规定，类似自洗钱犯罪，行为人对自己进行特定违法行为的所得及其收益，自己实施掩饰、隐瞒其来源和性质的行为，依然可以成立洗钱罪。第三，从司法实践来看，将吸收本人资金纳入犯罪数额可以促使行为人谨慎考虑自己所从事行为的违法犯罪性质，有利于打击非法集资犯罪。从办案实践来看，行为人自己参与非法集资常基于几个方面的原因，或者是自己想获得高额回报而积极投资参与非法集资活动，或者为了获得完成一定业绩可以获得上级奖励的高额提成以及职务晋升，或者为了打消其他宣传对象的顾虑，从而“以身说法”将本人资金投入到非法集资活动中，形成了自己既是“非法集资行为人”也是“非法集资参与人”的双重身份，并以此辩解自己不存在犯罪的主观故意或者主观违法性较低；甚至不少行为人是明知自己在从事非法集资活动，抱着以内部人员身份参与集资赚取高息能“优先跑路”的想法积极参与。因此，如果将本人资金投入也计入其犯罪数额中，由于可能会在案发后加重本人承担的法律责任，其在投资时就会谨慎考虑自己从事集资活动的性质，如是否属于非法集资活动，其所在的公司或组织是否具有募集资金的资质，是否违反了国家金融管理相关法律法规等，这种对参与集资风险的顾虑有助于抑制其从事非法集资活动的积极性，起到打击非法集资犯罪活动的效果。综上，在行为人向社会公众非法吸收资金的情况下，从法理、相关规定和打击非法集资活动的多维角度考虑，非法吸收本人资金应计入本人非法吸收公众存款的犯罪数额。四、非法吸收公众存款行为人退赃和退赔责任区分标准探析（一）非法吸收公众存款行为人承担退赃和退赔责任的争议与司法实践根据 刑法 第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”因此，非法吸收公众存款行为人应当承担违法所得的退赃责任和对集资参与人损失的退赔责任，刑法修正案（十一）也将非法吸收公众存款罪积极退赃退赔情节规定为法定的量刑情节。退赃责任和退赔责任是两种不同形式的责任，对于非法吸收公众存款的行为人，参与非法集资活动既会获得工资、提成、佣金等违法所得，也会造成集资参与人的损失需要进行退赔。对非法吸收公众存款行为人的违法所得予以追缴，一般均无异议，问题在于是否还要求所有集资行为人连带承担对集资参与人损失的退赔责任？从非法吸收公众存款犯罪特点来看，基本上由不同层级的犯罪行为人共同参与进行，包括最底层的业务员、对业务员进行管理的小组长，团队经理、区域经理作为中间层级，以及非法集资的组织策划者和高级管理人员等作为最高层级，这些人在非法集资犯罪中属于共同犯罪。对于组织策划者和高级管理人员，要求其承担全部损失的退赃退赔责任，理论和实务界并无异议，而对于其他犯罪分子中层和底层业务员是否均要承担退赃和连带退赔责任，还是仅承担退赃责任而无须承担退赔责任，相关规定并不明确，共同犯罪的高层和中层、底层的区分界限也缺乏标准。有观点认为，根非法吸收公众存款犯罪数额认定及退赃退赔疑难问题探析范志飞113据“共同犯罪，连带责任”的理论通说，所有共犯应对造成损失承担连带退赔责任。也有观点认为，对非法吸收公众存款犯罪涉案人员的退赃退赔数额应当区别对待，组织者、领导者等应当对集资总额负有退赔责任，团队经理、部门负责人对其任职部门、团队募集资金和个人佣金、提成等承担退赔责任，对于普通业务员退赔数额应以分赃数额为限3，这是一种“区分层级区分责任”的观点。司法实践较为常见的是“仅承担退出违法所得责任”和“承担连带退赔责任”两种处理方式，不同地区执行的标准并不统一，如北京、广东地区倾向于支持区别对待说，即一般涉案人员在共同犯罪中仅以其实际违法所得为限承担责任；上海、浙江地区倾向于支持共同退赔说，即一般涉案人员不仅要退缴实际违法所得，还应当对其参与的共同犯罪而造成集资参与人损失的不足部分，继续承担共同退赔责任4139。不同处理方式对犯罪行为人和集资参与人的保护力度不同，若让共同犯罪行为人连带承担退赔责任，对集资参与人进行了利益最大化保护，但集资行为人尤其是中层、底层犯罪行为人也可能面临动辄上百万、上千万乃至上亿元的连带退赔责任，一般人一辈子都几乎不可能承担得起，部分行为人承担了全部退赔责任后也难以找其他同案犯追偿；若让占据大多数的中层、底层犯罪行为人仅承担退出自身违法所得责任，集资参与人能获得的损失则可能微乎其微。因此，在一端是犯罪行为人的责任承担，一端是集资参与人的损失弥补上，如何进行法律上的平衡成为需要研究的重要问题。（二）以共同犯罪中责任大小标准区分退赃和退赔责任现代刑法是责任主义刑法，“没有责任就没有刑罚”的消极责任主义是当今刑法理论通说，只有当行为人对侵害法益的行为与结果具有非难可能性时，才能将其行为认定为犯罪，而且量刑不得超出非难可能性的范围与程度，责任主义是定罪与量刑都必须遵循的原则5。非法吸收公众存款犯罪一般是多人参与的共同犯罪，要求行为人承担退赃或退赔责任应以共同犯罪中的责任作为区分标准。责任大小的直观反映就是犯罪行为人在犯罪中所发挥作用的大小，刑法按照作用大小将共同犯罪分为主犯和从犯，因而可以主从犯为标准来区分是否同时承担退赃和退赔责任，即主犯应当对其参与的共同犯罪中的集资参与人全部损失承担退赔责任，从犯仅承担退出违法所得责任。此外，有些非法吸收公众存款案件不区分或无法区分主从犯，这种情况下可按照层级较高的承担退赔责任，层级较低的承担退出违法所得责任来处理。以主从犯为主、层级区分为辅确定是否同时承担退赃和退赔责任标准的具体理由如下。第一，主犯在非法吸收公众存款犯罪中所发挥的作用远大于从犯，对从犯定罪量刑和要求退出违法所得已经“罚当其罪”。根据当下非法吸收公众存款活动的犯罪特点，往往是组织者和领导者设计出一套以高额返利或回报为诱饵的理财产品或高回报项目，还设计了一整套的宣传话术，然后在社会上招募业务员对不特定社会对象宣传，设立了业务员根据非法吸收资金业绩予以奖惩的考核制度。底层小团队领导和业务员的入职门槛并不高，都是按照领导者设计的产品和话术去进行宣传、获得业绩，甚至对一些“包装精美”的理财产品的主观违法性认识程度不高。因此，非法吸收公众存款组织者和领导者是犯罪策划者、模式设计者和领导推动者，应当对集资参与人的损失承担全额退赔责任，而作为计划执行者的底层管理者和业务人员，虽然也构成非法吸收公众存款的共犯，但发挥的作用和获取的收益相比主犯都是较低的，获得的违法所得金额也往往和合法劳务所得相差不大，在整个犯罪中起次要或者辅助作用，对其定罪量刑并要求退出犯罪期间的违法所得，已经实现犯罪作用和承担责任的相适应。第二，一般情况下，主犯是违法所得的占有和支配主体，而从犯则不是。根据 刑法 第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”2014 司法解释第五条规定：“向非法吸收公众存款犯罪数额认定及退赃退赔疑难问题探析范志飞114社会公众非法吸收的资金属于违法所得，向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法予以追缴。”2019 司法解释 第九条第二款规定：“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔。”非法集资犯罪中，对集资参与人投资进行占有、使用和处分的一般是作为主犯的非法集资领导者和组织者，中层管理者和底层业务员并不掌控和支配非法集资所得资金。因此，通常情况下，对违法所得的占有和支配主体就是主犯，主犯也应当对所有违法所得承担退赃责任。同时，无论主犯如何将非法吸收公众资金予以挥霍、隐匿或者作其他投资所用，在个人违法所得无法弥补给集资参与人造成的损失情况下，应对剩余损失承担足额退赔责任。对于主犯之外的从犯，其对非法集资归集的资金不具有占有、控制和支配权，而只领取自己从事非法集资活动而获取的非法所得，其承担的经济责任就应以自己的违法所得为限。第三，以层级区分为辅，是由于在司法实践中存在较多不宜区分主从犯或者没有区分主从犯的情况，上述主从犯区分原则无法适用，就可能一律让所有犯罪行为人连带承担集资参与人损失的全部退赔责任。近年来，因互联网金融兴起，以 P2P 名义进行非法集资的案件越来越多，其普遍特征是总部集中在少数大城市，然后在全国各地开设分公司或注册地方公司，向社会不特定公众进行非法集资，资金均流入总部公司。地方从事非法集资的高级管理人员本身并不掌控非法集资的资金，却又往往涉案金额巨大，在当地从事非法吸收公众存款活动中发挥了重要作用，于是不少地方司法实践中没有区分主从犯，没有将地方的非法集资区域经理、团队经理或业务员等人认定为从犯。如果比照主犯要求其对非法集资的资金承担连带退赔责任，可能会导致显失公平问题。一个业务员对参与非法集资上百万元、团队经理对其和团队成员非法集资可能高达几百上千万元的数额承担连带退赔责任，基本上属于难以执行到位的“空判”，并不能达到为集资参与人挽回损失的目的，却有可能成为一辈子的“失信被执行人”4145，明显属于不切实际的苛求。此外，如果让层级不高的行为人共同承担连带退赔责任，因为退赔总额是固定的，当层级不高的部分犯罪行为人已经足额退赔情况下，会导致其他共同犯罪行为人或更高层级的行为人无须退赔的不合理情况出现，已经足额退赔的行为人能否以不当得利来起诉其他共同犯罪人还存在民事诉讼上的障碍。因此，当适用主从犯原则区分是否应承担连带退赔责任发生显失公正情况下，应适用犯罪层级区分原则，对处于非法集资犯罪较低层级、发挥作用较小的行为人，应责令其退出违法所得而不是承担连带退赔责任。五、非法吸收公众存款犯罪行为人参与涉案资金清退分配权问题探析非法集资犯罪中，部分犯罪行为人也是集资参与人，具有双重身份，此种情形下，集资参与人是否有资格参与涉案资金分配？延伸开来，能否以放弃参与涉案资金分配权来抵消自己被刑事处罚的罚金和退出违法所得责任？笔者认为，这是两个不同层面的问题，不应混为一谈进行处理。第一，从相关规定看，并未有集资参与人要求涉案资金分配的权利，只有国家机关依法进行涉案财物追缴处置的权力。国务院颁布的 防范和处置非法集资条例第二十五条第三款明确规定：“因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。”因此，行政法规层面，集资参与人的损失是要自行承担的。从 2019 司法解释 对集资参与人权利保障的规定来看，第十条规定了“对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理”，集资参与人并无主张返还集资款的权利。2019 司法解释 在第九条规定了“涉案财物追缴处置问题”，要求将查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人，涉案财物不足以全部返还的，按照集资参与人的集资额比非法吸收公众存款犯罪数额认定及退赃退赔疑难问题探析范志飞115例返还，也说明涉案财物的返还是由司法机关根据实际办案情况决定的。第二，司法实务中出现了对既是集资参与人又是集资行为人的双重身份者，在资金清退时进行排序靠后和不进行清退处理的情况。按照前述规定，司法机关在处置涉案款物时，一般会按照集资参与人的集资额比例进行返还，相关司法解释并未对参与了非法集资的犯罪行为人进行单独规定，因此，并未排除这类人员的涉案资金分配权。司法实务中却不一定这样操作，因为涉案款物的分配是一项国家权力，且相关规定也是“一般”而非“应当”。司法实务中，因查扣款物“僧多粥少”不足以全额清退所有集资参与人损失，为照顾普通集资参与人，会在涉案款物分配时，将单纯的集资参与人与具有集资行为人和集资参与人“双重身份者”进行区别对待。如“e 租宝”非法集资案，北京市第一中级人民法院于 2017年 9 月 12 日判决认定安徽钰诚控股集团、钰诚国际控股集团有限公司及 26 名犯罪嫌疑人涉嫌非法吸收公众存款 762 亿余元、造成集资款损失 380 亿余元。2020 年 1 月 8 日，北京市第一中级人民法院在其微信公众号上发布了第一批资金清退公告，在“清退对象”中写明：参加信息核实登记的钰诚系员工、理财师和未参加信息核实登记的受损集资参与人暂不列入本次资金清退范围，参与集资的相关刑事案件被告人（包括被追究刑事责任的员工、理财师）不列入资金清退范围6，从而将既是集资行为人又是集资参与人的清退顺序进行劣后处理，甚至对被追究刑事责任的人不允许其获得资金清退，基于惩罚集资行为人和保护广大集资参与人的角度，这种处理方式有其合理性。当然，也有不少非法集资案件清退对象仅载明“XX 案受损集资参与人”，这种情况下，如果既是集资行为人又是集资参与人情况下，形式上能以集资参与人身份登记申请资金清退。相关法律规定并未对集资参与人的身份进行限定，但从情理上而言，如果将同时是集资行为人的集资参与人与单纯的集资参与人同等对待，让二者同等参与涉案资金的资金清退返还，也会显得并不公平。集资行为人是一个作恶者，他们在主观上明知属于犯罪活动仍积极参与，在高额提成、佣金之外仍试图以自身投资获取更多的非法收益，存有主观恶性，同时还是犯罪活动的推动者和实施者，在面临自身投资损失时并不无辜，在保护他们作为集资参与人的利益和普通集资参与人的利益之间，法律的天平无疑应偏向后者，对其个人投资进行劣后处理应当是合理的。尤其对于部分非法吸收公众存款犯罪的组织者、领导者和骨干成员，本身就应承担对非法集资参与人损失的退赔责任，应当剥夺其参与资金清退的资格，最大限度地保护普通集资参与人的利益。第三，按照分别处理原则，非法集资行为人参与非法集资的，并不能以放弃集资款返还权利来抵扣应被判处的罚金和违法所得。犯非法吸收公众存款罪被并处罚金和要求退出违法所得是刑法的强制性规定，必须按照法院的判决予以执行，集资行为人参与非法集资涉案财物清退的请求权应按照司法机关涉案款物处理的规则进行，二者不能抵消。如果允许抵消，可能会产生不合理现象。当下非法集资退赃退赔的比例很小，部分案件甚至无涉案资金用于清退，让集资行为人用自身参与集资损失抵扣退赃和罚金责任，无疑让其“债权”优先获得清偿。假设一起非法集资案的清退比例为 20%，集资行为人被判处缴纳罚金 10 万元和退出违法所得 20 万元，共计 30 万元，同时假设该集资行为人自己参与非法集资投入也为 30 万元，当他将自己投资的 30 万元资金损失抵消应缴纳的罚金和退出违法所得的 30 万元时，实质上相当于自己投资的集资款获得了 100%的清偿，而其他集资参与人只能获得 20%比例的清退，产生不公平问题。当然，如果其承诺单纯放弃自己参与非法集资损失获得清退的权利，会让其他集资参与人受益，可以作为酌定量刑情节在判处刑罚时予以考虑。非法吸收公众存款犯罪数额认定及退赃退赔疑难问题探析范志飞116六、结语非法吸收公众存款犯罪已成为金融犯罪中的一种常见和多发犯罪。在打击非法吸收公众存款犯罪中，对非法吸收公众存款犯罪者的打击力度应严格遵循法律规定，对争议问题应从打击非法吸收社会公众资金的立法目的出发进行明辨。如对非法吸收公众存款犯罪数额认定上，重复投资应区分是否有实际吸收资金行为决定是否计入犯罪数额，吸收的本人资金如果符合社会资金特征也应计入犯罪数额。坚持对犯罪行为人利益和被害人利益平衡保护的立场，不应对所有犯罪行为人要求均承担连带退赔责任，而应从责任主义出发，根据共同犯罪行为人的不同作用大小来要求是否承担对被害人损失的连带退赔责任。非法吸收公众存款犯罪行为人即使也是集资参与人，由于其造成了犯罪行为的发生，在涉案资金清退分配权上应处于劣后位置或不参与涉案资金清退，以优先保障普通集资参与人权益。参考文献1安洪强.转单的重复投资不应累加计入犯罪数额：江苏南京玄武法院判决王丽丽、姚天龙非法吸收公众存款案N.人民法院报，2019-09-19（6）.2彭朝霞，钟志勇.非法吸收公众存款案的裁判逻辑J.广西政法管理干部学院学报，2022（3）：95.3王佳.非法集资犯罪案件中应区分行为作用分类确定退赃退赔责任N.检察日报，2022-06-06（3）.4李书静.非法集资案件中“退赃退赔”的司法困境与制度完善J.国家检察官学院学报，2022（2）.5张明楷.刑法学：上M.北京：法律出版社，2016：67.6北京市第一中级人民法院.关于安徽钰诚控股集团、钰诚国际控股集团有限公司、丁宁、丁甸、张敏等 26 人犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、走私贵重金属罪、偷越国境罪、非法持有枪支罪一案的资金清退公告EB/OL.（2020-01-08）2022-10-11.http：/