证券虚假陈述案件中独立董事民事责任探析.pdf

法治探寻 楚天法治 证券虚假陈述案件中独立董事民事责任探析马文倩(华东交通大学人文社会科学学院,江西 南昌 )【摘要】独立董事制度在我国已经运行 余年,然而康美药业案一审判决使得社会各界再次讨论起我国独立董事制度的合理性问题.证监会引入证券纠纷特别代表人诉讼制度,从康美药业案可以看出,独立董事会因此项制度而承担相对较重的赔偿.虽然承担巨额的赔偿确实能对独立董事们产生警示的效果,但是上市公司中的独立董事所拥有的地位和职权是不同的,对职权不同的独立董事皆适用过于严格的责任,违反了法律的公平原则.因此,我们需要厘清独立董事的责任,并针对实际中存在的问题提出建议.本文从独立董事角色困境、责任承担限度以及制度建议三个方面进行了探讨.【关键词】独立董事;民事责任;责任限度 年 月，康美药业案一审法院以未勤勉尽责为由，判决独立董事江某、李某、张某在一审判决第一项确定的康美药业债务(即 亿元)的 范围内承担连带清偿责任；独立董事郭某、张某在一审判决第一项确定的康美药业债务的范围内承担连带清偿责任。此判决意味着名独立董事共同承担连带赔偿责任约 亿，与其数万、数十万的独立董事报酬形成巨大反差，引发热议。有观点认为，独立董事只要在财务报告上签字，就应当承担连带赔偿责任，弥补其给中小股东造成的损失；也有观点认为独立董事的薪酬不高，不应对其苛责，其勤勉义务的审查标准也应低于内部董事，独立董事应当承担适当的责任。问题的关键在于该如何确定独立董事承担民事责任的适当性。中国证监会没有对独立董事具体如何担责作出明确细化的规定，证券法除了明确董监高等直接责任人员的赔偿责任之外，并没有抵触公司法关于董事责任的规范。可以说，证券法对董事责任的相关规定是对公司法的补充规定。对于独立董事的责任是否应当进行特殊的立法安排，可以从我国目前对独立董事的角色定位开始研究，探析独立董事承担责任的法理依据，以及独立董事承担何种责任、责任承担的限度等问题。一、独立董事民事责任现状中国证监会于 年颁布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，拥有一定比例的独立董事成为上市公司董事会构成的必要条件。设立独立董事制度主要是为了规避大股东操纵董事会，侵害中小股东利益的事情发生。独立董事是证监会代替中小股东在董事 会中 的“眼睛”，其职责就是监督大股东，维护中小股东的利益不受损害，制度设计和立法目的是好的，但现实中独立董事却陷入了角色困境。(一)独立董事的角色定位模糊要想知道独立董事在公司治理结构中的定位，必须要对独立董事“定性”，而目前我国独立董事定位较为模糊，主要体现在以下几点：首先，独立董事是外部非执行董事。我国独立董事地位特殊，他们是上市公司中的非内部成员，实际上是外部的非执行董事，日常不参与公司经营管理。独立董事的工作是对上市公司比较重大的决策，发表自己具有独立性的意见和建议。其次，由于信息不对称，独立董事出具的独立意见往往是在无法知晓公司决策涉及的全部信息的情况下做出的。在公司治理结构中，出于保持独立董事独立性的需要，独立董事无法实质性地参与公司的日常经营管理，因此，独立董事难以调动公司资源以获得公司内部重大信息。最后，立法要求独立董事与公司无经济利益关系，其不会在公司内获取利益，是公司以年薪的方式支付其固定的薪酬。但在现实中，独立董事薪酬发放的方法处于一个十分尴尬的境地，独立董事的薪酬过少的话，很难保证会付出足够的时间和精力去处理公司事务；而如果薪酬过高与实际付出不匹配的话，势必会受制于给独立董事支付报酬的人，独立董事形同虚设。(二)法律规定与现实情况的背离目前，我国关于独立董事责任的立法尚有缺陷，加之独立董事在公司地位具有特殊性，造成立法规范与实际情况之间衔接不到位，产生如下“背离情况”。独立董事享有的权利与承担的责任相背离立法赋予独立董事与公司内部董事相同的勤勉与忠实义务，一旦独立董事违反该义务，就必须承担法律责任。中国证监会相关的规定为独立董事有效地行权创造了一定条件，规定上市公司必须为独立董事独立地履行职责提供必要空间，这里的必要空间是指公司要为独立董事提供必要的公法治探寻 楚天法治 司信息以及工作条件。这是独立董事在上市公司中应有的权利，但是在实践中，上市公司却认为独立董事是“局外人”，认为其没有必要更没有动力向独立董事提供公司内部重大信息。上市公司在公司重大事件的节点上，通常会对独立董事有所隐瞒，独立董事无法充分享有对公司事务的知情权，缺乏履行勤勉、忠实义务的信息基础，就会发生“权责背离”的情况。独立董事所承担的责任与法律公平原则相背离首先，现实中，独立董事可能兼任数家上市公司的独立董事职位，因此，其本身的精力是有限的，而立法却赋予独立董事较为广泛的监督职责，这是理论与现实的背离。根据我国现有制度，在上市公司治理结构中，独立董事承担较为重大的责任。一方面，独立董事被立法赋予了广泛的权利、义务与责任，且上市公司需要处理相较于有限责任公司更加复杂的事务，独立董事也因此承担较重的工作任务。另一方面，我国上市公司独立董事通常以兼职的形式担任独立董事职位，实际上，独立董事们大多只在董事会召开期间才现身公司。由此可见，独立董事的工作时间不足以处理上市公司复杂的信息，并对这些公司信息进行审查，确保这些公司信息的真实、客观与准确对于独立董事也比较困难，这是我国独立董事制度的弊端。其次，独立董事任职的风险与利益不相匹配。根据我国现行立法规定，独立董事承担的对股东的过错赔偿责任与内部董事、高管所承担的责任是相同的。我国证券相关立法日益完善，独立董事将会承受巨额的赔偿责任。该民事损害赔偿数额将会超过证监会对违反义务的独立董事进行行政处罚的数额，独立董事承担的民事责任可能会超出其应承担的行政责任。与公司内部董事不同，独立董事通常领取远低于内部董事的薪酬且承担与其相似的职责，未尽到董事义务的独立董事，却需要与公司内部董事一起承担连带赔偿责任的风险。总之，上市公司独立董事在工作过程中承受的风险与收益并不平衡，有违法律的公平原则。二、独立董事承担民事责任的合理范围立法所赋予独立董事的权利，在现实中并没有得到完全的落实，如果对陷入困境的独立董事仍然抱有高道德水准的要求，而权责却达不到一致，可能会使许多有能力的独立董事担心会承担过高的责任而退出独立董事的行列。因此，我们可以考虑以下几点责任原则。(一)独立董事与非独立董事相区别原则由于公司法未区分独立董事与非独立董事，所以实践中只要公司出现违反法律、法规的行为，就应当追究过错董事的责任，即追究参与违法违规行为的董事相应的责任，而并不区分被追责董事是否是外部董事。董事享有不同的权利，也应当承担不同的责任与义务，非独立董事直接参与公司的经营管理行为，独立董事通常只参与董事会议，不直接参与公司经营。在公司治理过程中，独立董事获取的信息与非独立董事也呈现不对称的样态。由此可见，独立董事与非独立董事拥有的权利和获取的信息显然不同，应当对二者承担的责任予以区分。区分独立董事与非独立董事的法律责任，具体做法包括：首先，区分独立董事与非独立董事的归责原则与举证义务，独立董事不承担证明自己无过错的举证责任，应当由主张独立董事承担责任的一方承担举证证明义务；其次，应当建立独立董事免责机制，与内部董事相区分，让实际上尽到勤勉、忠实义务的独立董事免于处罚；最后，在司法适用中需要衡量独立董事的过错，根据审查其过错大小确定独立董事应当承担的责任大小。坚持独立董事与非独立董事相区别，根据过错责任确定独立董事应当承担的责任后果，而不是承担与董事相同的责任，防止实践中使用“一刀切”的方式处理独立董事担责问题。(二)风险与收益相平衡原则独立董事受聘于上市公司，接受上市公司向其支付酬劳的同时，也要负担公司经营过程中产生的风险。独立董事作为社会主体，通常会衡量这份工作带来的得与失，获得多少的利益也应当承担多大的风险，也就是说，理性的社会个体受聘为上市公司的独立董事有一个隐性条件，即获得的利益要足以弥补未来风险所带来的损失。实践中，风险与收益的不平衡不利于独立董事制度在我国的发展。因此，从立法者的角度来看，独立董事责任制度的设立应当考虑到风险与收益的平衡。当然，独立董事作为完全民事责任能力人，接受上市公司的聘请对公司的经营管理进行审查监督，应当推定其明知即将承担何种风险以及风险的程度。这意味着在实践中，独立董事不得以薪酬的高低作为抗辩事由，法院应当根据案件事实以及法律规定，确定独立董事承担相应的责任。(三)权利与责任、义务相统一原则在证券虚假陈述案件中，追究独立董事民事赔偿责任以其所负担的董事义务为追责基础。因此，立法应当在董事权利与责任、义务相统一的情况下，合理确定独立董事承担法律责任的范围。独立董事承担责任的前提是对董事勤勉、忠实义务的违反，所承担的责任限度应当与违反董事义务的过错程度相关联。而目前我国规定董事应对公司股东尽到忠实义务与勤勉义务，该设定较为模糊，没有对董事义务进行更加细化的规定；公司董事承担的责任性质为连带责任，没有根据董事的过错程度细化董事责任。事实上，独立董事与公司内部董事职权并不相同，法律规定董事承担连带责任毫无疑问地加重了独立董事的履职风险与负担，不符合权利与责任、义务相统一原则。根据我国目前的独立董事制度，立法对独立董事设置较高的义务与责任，但实际上法治探寻 楚天法治 独立董事享有权利较少。导致在实践中，独立董事为了规避风险，可能会在董事会中罔顾事实投反对票，抑或是干脆不承担独立董事的职务。显然，过高的义务与责任不符合独立董事制度的立法精神，也没有达到监督上市公司经营管理的目的。三、建立独立董事民事责任免除机制关于公司董事的民事责任免除机制，世界各国对此制度进行了规定，该机制不仅适用于公司内部董事，也应当适用于公司独立董事。独立董事民事责任的免除机制，是独立董事履行职责的一张安全网，有利于独立董事对上市公司的经营管理行为进行审查监督。上市公司独立董事民事责任的免除路径具体如下。(一)股东会决议的方式英美法系公司法规定：公司股东会可以通过股东会决议，对公司独立董事违反董事义务的行为进行追认，从而使得独立董事的法律责任免于承担。股东会决议事项中的追认行为主要适用于：与该董事有利害关系未披露公司为一方当事人的双方意思表示行为；该董事在没有侵吞或滥用公司财产的情况下，实施的为自己获利的法律行为；该董事违反注意义务且过错程度低的行为等。(二)董事会决议的方式以董事会决议的方式免除独立董事的责任，是美国公司法董事责任免除机制中的主要方式之一。但是该方式易成为董事损害公司或者股东权益的工具，因此，董事会决议免除独立董事责任不能当然地免除民事责任，必须继续召开股东大会对该事项进行决议。(三)公司章程约定的方式公司章程的规定是意思自治的体现，在不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，以及不违背公序良俗的情况下，公司章程约定是有效的。因此，公司可以在章程中约定有关独立董事的承担责任的方式以及限度问题。根据英国公司法的相关规定，合同或公司章程中任何免除董事责任的条款均无效。该规定是为了防止对公司有控制力的人通过合谋免除董事责任，从而侵犯股东和公司权益的行为发生。我们应当汲取经验，为防止公司成立之后，公司内部人员操控股东会决议修改公司章程以免除董事责任，在不违背法律法规的情况下，关于免除独立董事责任的公司章程规定，一般应当在公司设立之初就制定完成。(四)诉讼时效届满导致责任被免除独立董事的民事责任应当适用我国民事责任诉讼时效的规定，即当事人向法院请求保护其民事权利的诉讼时效期间为三年，如果受损害方没有在法定期限内主张损害赔偿请求权，诉讼时效届满后其胜诉权依照法律规定归于消灭。诉讼时效届满意味着主张独立董事承担民事赔偿责任的一方丧失胜诉权，也就是独立董事可以以此为抗辩，免于承担全部的民事责任。而上述三种责任免除方式是对独立董事民事责任的适当免除，并不一定会发生民事责任被部分免除或者全面免除的法律效果。并且，因诉讼时效届满而免责会对被损害方产生法律约束力，而通过股东会决议、董事会决议以及公司章程的约定并不约束被损害方，只免除独立董事对公司的责任，即只对董事与公司产生法律约束力。四、结束语独立董事制度引进自国外，我们应当结合我国市场经济的现实，吸收国外独立董事制度的有益经验的同时，并结合我国实际情况，制定具有我国特色的独立董事制度，让该制度在我国行之有效。作为监督上市公司经营管理行为的独立董事，应当尽到勤勉忠实的董事义务，承担相应的董事责任。但是独立董事不应当承担与其权利不相匹配的连带责任，法院审查独立董事责任应当以过错责任为归责原则，并且主张独立董事承担责任一方负有举证责任。同时，应当坚持法律的公平原则，注重独立董事在证券虚假陈述案件中承担责任的限度问题，建立起适合我国实际情况的独立董事责任免除机制，让独立董事制度在我国行之有效。参考文献:张婷婷独立董事勤勉义务的边界与追责标准 基于 件独立董事未尽勤勉义务行政处罚案的分析J法律适用,():李曙光康美药业案综论J法律适用,():陈洁虚假陈述民事赔偿制度的新发展理念及其规范实现J法律适用,():邢会强上市公司虚假陈述行政处罚内部责任人认定逻辑之改进J中国法学,():傅穹司法视野下独立董事的责任反思与制度创新J法律适用,():基金项目:年江西省研究生创新专项资金项目,项目名称:个人信息保护视角下消费公益诉讼的制度研究,项目编号:Y C S .作者简介:马文倩(),女,汉族,安徽滁州人,硕士研究生,研究方向:公司法.