条约在美国国内法中的效力(20100917).doc

国际条约在美国国内法中的效力
郭 跃
（大连大学 法学院， 辽宁 大连 116622）

内容摘要：在美国法中有五中类型的国际协议都可以称为国际条约，其在美国国内法中的效力涉及可直接适用性、可援引性以及相比较于国内法的位阶这三个问题。自动执行的条约可以在美国国内直接适用，但判断条约的自动执行性没有明确的标准；条约的可援引性取决于条约的语言和内容；而条约和国内法之间的位阶则取决于宪法的规定和一般的法律原则。
关键词：国际条约； 美国宪法； 自动执行； 可援引性； 规范的位阶

作者简介： 郭跃（1976—），男，湖南常德人，大连大学法学院副教授，经济学博士，主要研究国际经济法、国际法。

条约在国内法中的效力（effect）问题是指一个国家的司法机构在其司法管辖领土内如何实施和适用该国所参加的国际条约。这一问题区别于条约本身是否有效的问题，后者是指根据国内法或国际法中的法律规则来决定一个国际条约的有效性（validity）。这一问题也有别于条约的在国际法中的效力问题。后者是指根据“条约必须善意遵守”的原则，每个缔约国都应该采取适当措施执行条约。即使出于这样或那样的原因，条约在一个国家的国内法中没有现实的法律效力，在国际法上该国也有履行条约的法律义务。
国际法学者把国际条约在国内法中的适用大体上区分为“采纳”和“转化”两种方式。[1]198很明显，只有在“采纳”的情况下，才存在条约在国内法中的效力问题。条约如果需要转化，实际上就意味着其在国内法中没有直接的效力。条约在美国国内法中的适用问题较为复杂，尽管美国在宪法之下有长达两个多世纪的经验，现在还有许多批评者质疑美国法律中国际法律渊源的等级问题还没有被完全解决。[2]这里面至少有两个原因，其一是美国在国际条约方面存在一种混合的或者说是二元的法律体系，这样对于每一条约，都要问它是否可以作为美国国内法的一部分来加以适用；其二，在美国法律体系中，国际条约签订、批准和生效有不同形式，导致国际条约在国内法中的效力有所差异。
一、美国法律中国际条约的类型
美国宪法中仅仅提到了一种国际协议，称之为“条约（Treaty）”。签订此类条约需要由美国总统提交给参议院审议，如果参议院以三分之二的多数投票通过给予建议和认可，美国总统方可正式核准。不过美国总统也并非一定要核准所有国会已经通过的条约，即使参议院已经给予建议和认可，总统也可以在此后决定不核准一项条约。
但是从美国建国以来，在实践中就存在并发展了另外一些类型的国际协议，这就是各种“行政协定”，今天已经成为美国参与国际条约最常见的形式。美国最高法院的判例和学者们的著述也承认了美国宪法之下这种另外类型的国际条约。行政协定通常可以将它们划分为四类。一是国会事先授权的行政协定。根据长期形成的惯例做法，美国国会可以先通过一项一般性的立法，然后授权总统去签订进一步的协议。这类行政协定的法律地位也得到了美国法院的确认。二是国会事后批准的行政协定。总统亦可以先谈判草签一项国际协议，然后把它提交给国会（而不仅是参议院），由国会以一般规范性立法的方式予以同意。这个立法将指明拟签订的国际协议，同时授权美国总统代表美国政府缔结此协议。三是总统行政协定。在某些情况下（这些情况通常是有争议的），总统可以依据宪法主张其有缔结国际协议的直接权力，而不需要国会或参议院的任何参与。不过，这一权力的界限不是很清晰。美国总统在行使这项权利的时候通常都会考虑其政治上的可行性，并遵从美国政府在实践中形成的习惯和惯例。五是条约授权的行政协定。在一些案例中，一项已被批准的条约本身包含了让各签约方在以后通过签订协议的方式来解决某些细节问题或商定如何具体适用条约的条款。这些后来签订的协议被认为是“从属协议”，其性质通常都是细节性的和事务性的，不具有重大的政策意义，行政机关能够自主决断的成分也不多。
根据国际法，各国不能由于仅仅给予一项文件以一种似乎不是条约的名称而避免使该文件成为条约。[3]这样在美国法中就有了五种类型的国际协议，而它们都属于国际法中“条约”的范畴。
三、自动执行的条约
美国在将国际法纳入国内法方面也持二元论立场，即没有笼统地规定国际条约在国内法中的适用是“转化”抑或是“采纳”。宪法和法律没有简单地允许或禁止法院必须将国际条约作为国内法适用。实践中将条约分为自动执行的条约和非自动执行的条约。前一类条约在国内无须通过国内立法就有效力，而后一类条约则必须经过国内立法才有效力。[4]法院必须在个案中逐一考察，以决定一个特定的国际条约或其中的一部分是否是自动执行的，必须被当作“类似于成文法”的国内法律。在美国法中，研究条约能否像国内法一样由法院直接适用，就要判断一项条约是否具有“自动执行”的性质。
美国宪法第6条第2款规定：“本宪法和依据本法制定之法律以及所有在合众国授权下已经或将要缔结之条约，应当成为合众国之领土上的最高法律。”但这一条文并没有赋予所有条约自动执行的效力。首席大法官马歇尔就条约的国内法效力问题在判决中写道：“我们的宪法宣布条约是美国的法律，因此只要它可以自己运作，在法院中就应当被认为等同于立法机关的法案，而不需要任何立法条款的帮助。但是当条约的规定引入了一个契约，要求缔约方从事一项特定的行为，那么这个条约指向的就是政治机关而不是司法机关，因此在它成为法院的规则前，立法机关必须执行该条约。” Foster v. Neilson, 27 U.S. 253 (1829)
后来的“移民人头费案”判决主张：“只要它的规定给出了可以用来确定公民或其他私法主体权利的规则，一项条约就如同国会立法一样成为美国的法律，并且如果此等权利依其性质要由法院来执行的，法院就要用条约中的规则来裁判案件，就如同条约是成文法一样。” Edye v. Robertson, 112 U.S. 580 (1884)
这两个判决暗示一项条约义务如果需要采取进一步的立法和行政行为，就不能通过司法来执行，因而该条约义务就是非自动执行的；在另一方面，如果一项条约的义务是要实现条约指明的个人权利，那么条约中可由法院执行的确定了私人主体之权利的规则就是可自动执行的。
然而许多学者都指出，法院的判例和学术著作至今都未能就“可自动执行的条约”给出一个清晰的定义。[5]例如，“个人权利”并不是条约可自动执行的唯一标准，如果一项国际条约仅仅针对官员的行为，它在国内法中就有直接的效力，但却没有创设任何私人权利。美国法院在实践中似乎把缔约的意图作为判断条约的直接适用性的重要因素。有的条约可能写明其无意成为自动执行的，如果非经国内立法转化，就不是国内法的一部分；或者有的条约可能这样规定：“缔约方同意，为实现本协议之目的，将于一年内通过实施条约的法律。”很显然，这样的条款地表明了条约是非自动执行的。又假如，美国和A国的一项条约规定，居住在美国的A国的外交代表只要持有有效的A国驾照就可以在美国驾车，那么合理的推论就应该是该条约意在取得直接的国内法效果，因而是自动执行的。有时美国总统在批准一项条约还会就条约的实施方式发布声明。例如布什政府在1992年批准《公民权利和政治权利国际公约》时就发布声明，宣布它为“非自动执行条约”，而国会至今没有通过旨在实施该公约的法律。[2]遗憾的是，用如此清楚地语言表明缔约意图的条约太少了，而处于中间地位的模糊的案例却非常多。
学者们列举了法院在判断条约的自动执行性质时所考虑的一系列因素。在经常被人引用的塞班人一案中，第9巡回上诉法院提示了它所考虑的四个因素：People of Saipan v. United States Department of Interior, 505 F.2d 90( 9th Cir. 1974)
1）条约的意图和缔结条约者的目标；2）存在着合适的可以直接实施条约的国内程序和机构；3）其他可选择的执行方法的可用性和可行性；4）自动执行或非自动执行的直接和长期的社会影响。在另外一个案件中，第7巡回上诉法院考虑的因素有6个：1）协议的语言和其作为一个整体所体现的意图；2）缔结协议的场合和背景；3）协议所加诸义务的性质；4）其他可选择的执行方法的可用性和可行性；5）协议是否有意允许私人诉讼的权利；6）司法途径解决纠纷的能力 Frolova v. USSR, 761 F.2d 370(7th Cir. 1985)
。从这些法院的判决中可以看出，一项条约的是否“自动执行”，需要法院在具体的个案中加以考察，虽然有一些通常考虑的因素，但是法院仍然有着很大的自由裁量的空间。
四、可援引性的条约
即使一项特定的国际条约被认为是可以自动执行的，但在适用该条约时还有一个问题，就是特定案件中的一方当事人是否有权援引国际条约中的规定作为主张自己法律权利的依据。这个问题在有的时候被认为是直接适用问题的一部分，许多美国法院的判决意见都没有区分可直接适用性和可援引性这两个概念。在有些案件中，不区分二者也确实也不会影响到法院做出正确的判决。但一些关于条约国内适用的研究文献提到了二者的区分。例如有的学者指出，应当将国际条约“成为国内法的一部分”和“可由法院来执行”区别开来。[6]1986年修正后的美国外交关系法重述这样写道：“条约和其他国际协议有时给予私人主体的权利可以作为诉因……虽然许多可能最终给私人主体带来利益的国际协议并没有给予它们司法上可判决的权利。” Restatement of Foreign Relations Law(revised), sec.131, note 9(1986 draft).
实际上，可援引性的概念在某种程度上类似于美国法律中的“诉讼适格”。在有的法院，这个问题被表述为“部分直接适用”，其含义是一个条约为了实现某些目的是直接适用的，但在别的情况下则不是。例如，一项条约可以在不同层次政府部门之间的争议中适用或在政府部门与个人之间（垂直关系）的争议中适用，但是却不能在公民个人之间或企业之间（横向关系）的争议中适用。如果说“直接适用”问题取决与缔约各方的意图，那么“可援引性”问题则更多地取决于条约自身的内容和对不同范畴的权利主体的界定。
在一些相关案例中，美国法院经常没有仔细地区分“可援引性”和“自动执行”这两个概念，甚至在有的场合将它们混为一谈。但是，在一些案件中，法院清楚地把这两个问题作为不同的问题来处理。在史密斯诉加拿大太平洋航空公司一案 Smith v. Canadian Pacific Airways Ltd., 452 F.2d 798 (2nd Cir. 1971).
中，联邦第2巡回法院以缺乏管辖权为依据，拒绝受理一个与《华沙公约》有关的案件，虽然法院清楚明白地承认《华沙公约》是“自动执行”的。在此案中，原告在一次从加拿大飞往日本的航班途中受到伤害，他援引《华沙公约》提出损害赔偿之诉。《华沙公约》是自动执行的，不需要国会采取行动来实施，这一点在法庭上没有争议。法院也承认《华沙公约》的条款规定了被告的推定法律责任和责任限额，因而该公约从宪法上而言也是可强制执行的，但是法院认为案件的情况不符合《华沙公约》规定的管辖条件。
一般来讲，如果两个国家的一项协议规定：“本协议应能够被两国的公民在各自的国内法律体制中援引”，那么这一协定不仅是可援引的，而且也应当是自动执行的，因为如果要援引此一协议，该协议就必须也要能够被法院直接适用。同时，国家所承担的这一义务也应当区别于一些国际条约（如欧洲人权公约）授予个人的可以直接诉诸国际程序的权利。当一项国际条约规定个人可以直接诉诸国际程序或国际机构，个人的行为根据是国际法，它不同于国家在一项国际条约中所承担的在国内法中给予某些个人直接援引国际条约的权利。
五、条约和国内法之间的位阶
如果一项国际条约中的某条特定的规范是可直接适用的，并且可以由具体案件中的当事人援引，还可能出现的问题就是在法律体系中存在着一些与之抵触的其他法律规范。如果出现这样的情况，法院就要在特定的案件中决定这些相互矛盾的法律规范之间的位阶。
在某些情况下，法院能够避免在一个特定案件中决定国际条约和国内法孰为优先的问题。一是法院经过分析可能发现，按照国内法律制度，相互冲突的规范中只有一个是有效的。例如，如果法院发现国内法律或规章违宪，那么问题就解决了，国际条约自然优先适用。反之，如果条约的缔结程序不当，例如总统超越职权签订的条约，根据国内法条约应当无效，那么国内法自然优先适用，即使这不能影响条约继续构成国际法上有约束力的义务。二是法院有可能通过灵活解释的方法协调法律规范之间的冲突。国内法中往往有一些规定，如推定国内法与国际法不抵触或国内法具有某些符合国际法的规则。[1]203事实上，美国法院长期沿用的法律解释规则，就是要求法官在对国内法进行解释的时候尽可能地避免与国际法律义务的冲突。不过，如果法院不能以“非自动执行”或“不可援引”为依据拒绝适用国际条约，然后又发现国际条约中的规范和国内法律规范在合法性上均不存在问题，两者都可以适用于一个特定的案件并且两者的矛盾不可能调和或者被调整至能够共存，法院就必须要面对两个同等有效和可适用的法律规范孰为优先的问题了。
（一）确定规范之间位阶的基本原则
总体而言，美国法律赋予国际条约类似于联邦成文法的地位，在确定其效力位阶时，遵循如下原则：
宪法至上原则。美国宪法的原文没有明确地写条约应当符合宪法，于是在很长时间里形成了一些误解，以为条约和法律不同，经合众国的授权缔结，但不是一定要遵循据宪法。直到1957年，这一问题最终被澄清。最高法院在雷德诉科沃特一案中判决：“和外国的任何协议都不能赋予国会或其他任何政府部门不受宪法约束的权利，宪法的禁止性规定适用于所有的政府部门，它们不能被行政机关单独或行政机关与参议院联合起来废弃。”现在，宪法对条约的至上性原则已经牢固确立。
国际条约优于普通法。美国宪法中没有明确的条文规定自动执行的条约在联邦法律规范体系中的优先位置。但从宪法第6条第2款中可以推论，国际条约和联邦立法具有同等的权威。因为联邦立法优先于普通法，所以国际条约必定也是优先于普通法适用。
国际条约优于州法。州法和国际条约的关系很显然也受宪法第6条第2款的制约，条约和宪法及联邦立法一样是合众国之领土上的最高法律的一部分，因而高于州法。虽然宪法事实所指的“条约”有其特殊意义，但是这一条款被解释为包含所有的国际条约，包括总统行政协定。不仅如此，即使涉及某些属于州法管辖的事项，条约也具有优先于州政府的权利。在密苏里州诉荷尔兰德案中，霍尔姆斯大法官说：“很明显，对于国家的福利来说可能存在一些紧急情况，国会没有办法处理，但是通过国际条约却可以……” Missouri v. Holland, 252 U.S.416（1920）

联邦成文法和后法优于前法。宪法规定了联邦成文法和自动执行条约在美国法律体系中的平等地位，因此在条约和成文法不一致的情况下，就应当适用后法优于前法的原则。该原则被美国法院普遍遵循，但是却受到一些学者的批评。最大的争议在于，在国会的立法和后来签订的行政协定（特别是总统行政协定）相冲突的情况下，该原则是否同样有效。这就是下面要专门讨论的问题。
（二）行政协定和在先的联邦成文法的效力关系
根据美国宪法所使用的语言，行政协定的地位和“条约”还是有所不同的。[7]在1953年的一个案件中，第4巡回上诉法院认为一项行政协定不能优先于国会此前的一项法案适用。基于其他理由，最高法院维持了这一判决，但拒绝考虑法律适用的优先秩序问题，这多少削弱了这一案件作为判例的影响 United States v. Guy Capps Inc., 204 F.2d 655 (4th Cir. 1953).
。美国外交关系法重述写道：“总统根据其宪法权利所缔结的国际协议相对于先前的国会立法的效力尚未确定。”关于这一点有一个注释：“总统根据自己的宪法权力签订的行政协议是合众国的法律并优先于州法。但是有法院主张这样的协定不能优先于先前的条约和国会的法律。有支持者的观点认为，单个个人的行为，哪怕是总统，也不能罢废国会的行为。但在另一方面，也有人坚持，总统行政协定是联邦法律，而美国的法理学不承认宪法以下联邦法律之间的差异地位。‘宪法中所有权力机关的合宪行为，无论其出自行政机关还是司法机关，都和出自立法机关的行为具有同等的有效性和拘束力’。当然，即使法院判决一项行政协定优先于国会立法，国会也可以接着进行新的立法，从而优先于该行政协定。在丹穆司和莫尔诉里根案中，最高法院支持了总统依据一项行政协定采取的行动，而这一协定被指控是和早先国会制定的‘外国主权豁免法’不一致的。法院支持这一协定，在很大程度上是因为国会在历史上已经接受过并多次默认了总统签订此类协定的权力。法院还发现该行政协定和外国主权豁免法之间不存在不一致的地方” Restatement of Foreign Relations Law(revised), sec.135, note5(1986 draft).
。美国外交关系法重述的首席作者亨金教授认为后签订的行政协议应当优先于此前的法律：“如果缔约权基本上被认为是总统的一项权利，就没有理由认为总统在没有参议院参与的情况下有权签订的协定的法律效力要弱。如果总统在外交事务方面相对于国会的首要地位被承认，那么就应该让总统签订的行政协定优先于更早的国会立法。”[8]有意思的是，行政部门自己反而认为，总统行政协定并不是在所有情况下都优先于更早的国会立法。
应该强调的是，任何一种国内法律规范被认定为优先于一项国际条约优先适用，都不影响该条约作为国际法对美国的效力。如果该条约规范始终对美国具有约束力，法院给予国内法优先地位通常都会导致美国对国际法义务的违反，其他缔约国可以根据条约和国际法寻求救济。

参考文献：
[1] 王铁崖. 国际法引论[M]. 北京：北京大学出版社，1998:198.
[2] 王孔祥. 国际法在美国的适用浅析——兼论国际法与国内法的关系[EB/OL].(2008-03-11)[2010-09-17].
[3] 奥本海. 奥本海国际法：第一卷第二分册[M]. 詹宁斯，瓦茨修订,王铁崖等译. 北京：中国大百科全书出版社，1998：631.
[4] 王铁崖. 国际法[M]. 北京：法律出版社，1995：31.
[5] IWASAWA Y. The Doctrine of Self-Executing Treaties in the United States: A Critical Analysis[J]. Virginia Journal of International Law, 1986 (26): 627.
[6] WINTER J. Direct Applicability and Direct Effect, Two Distinct and Different Concepts in Community Law[J]. Common Market Law Review, 1972(9): 426.
[7] 奥本海. 奥本海国际法：第一卷第二分册[M]. 詹宁斯，瓦茨修订，王铁崖等译. 北京：中国大百科全书出版社，1995：第43页.
[8] HENKIN LOUIS. Foreign Affairs and the Constitution[M]. New York: WW Norton & Co., 1975: 186.

The Effectiveness of International Treaties in Domestic Law in the United States
GUO YUE
（Law School of Dalian University， Dalian, 116622, China）

Abstract: There are five types of international agreements which all belong to treaty under the law of the United States. Direct applicability, invocability and hierarchy of norms are three related questions involved when analyzing the effectiveness of international treaties. A “Self-executing” treaty can be directly applied in domestic law, but it is not clear whether a treaty is “Self-executing” or not. The invocability of a treaty depends on its stipulations. The hierarchy between international treaties and domestic law should be determined by the constitution and the general principles of the US Law.
Key words: international treaty; the constitution of the united States; Self-executing; invocability; hierarchy of norms