消失中的积极释明_严仁群 (1).pdf

文章编号：（）-（）收稿日期：作者简介：严仁群，南京大学法学院教授，法学博士。德 鲁特尔夫瓦瑟尔曼：从辩论主义到合作主义，载 德 米夏埃尔施蒂尔纳编：德国民事诉讼法学文萃，赵秀举译，中国政法大学出版社 年版，第 页。消失中的积极释明严仁群（南京大学法学院，江苏 南京 ）摘要 释明制度近期遭遇了严重危机，因为两个重要的积极释明规范在修订 证据规定 和 借贷纠纷规定 时被废弃了。释明是法官的职权行为，就此而言，两次修法的方向迥异：前者削弱了法官的职权，是一种退却；后者则强化了法官的职权，是一种超越。前者有削弱法官维护实质正义的能力，背离保护权利的法定任务等问题，而且新条文无意义或无从实施。此修法主要源自对法官中立与平等原则的错误理解，以及缺乏对预备合并或选择合并的了解并误以为存在无解的实务难题。后者从保护权利等角度看有一定的正当性，但向诉的追加方向释明同样可保护权利并避免再诉，所以此修法欠缺必要性，也欠缺法的统一适用方面的考量。消除危机的路径是修正式回归旧法。关键词 积极释明；保护权利；诉的追加；法官中立；平等原则 ：，：，；，-，-，-，-：；中图分类号：文献标识码：一、问题的提出释明是民事诉讼法上一项极重要的制度，因为即便是“澄清”型释明（要求当事人就其不清楚或自相矛盾的陈述加以澄清），也可使当事人受益，更不用说“提示”型释明，有时会改变案件的结果，使错误主张权利基础的权利人获得胜诉判决。故有域外学者称释明的规范为“宪章条款”。在大陆法系，即便是积极度很高的释明也是见诸法律规定的。例如，德国 民事诉讼法 第 条第 款要求“法院与双方当事人对观点有不同认识”时“法院应就此进行提示，并提供发表意见的机会，否则不得以该法律观点为基础裁判”。在普通法系，法律虽然未规定法官应进行如此积极的释明，但实际却有更为“激进”的超越释明的法律规范。例如，美国联邦民事诉讼规则 第 条之（）明文允许（要求）法官超请求裁判，即在缺席判决以外的“其他任何终局判决中，年第 期 法律科学（西北政法大学学报）DOI:10.16290/ki.1674-5205.2023.04.001都应当判给当事人应得的救济，即使其在诉状中没有要求该项救济”。显然，两大法系这些积极的释明或比释明更激进（超越释明）的做法都有助于保护权利和促进实质正义的实现。德国立法者并不讳言其设置释明制度的目的，年就明确称确立法官的释明义务是为了补救处分原则和辩论原则的不足，年修改释明条文时更是直言其目的是确定实体权利。故而德国学者称这是（为了）“帮助真理获胜”。最高人民法院曾经在法律释明方面展现出了积极态度，最重要的规范是原 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称 证据规定）的第 条，它规定“在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的应告知当事人可变更诉讼请求”。对比前述德国法条文可见，两者颇为相似。另一个释明度较高的规范是原 最高人民法院关于民间借贷的规定（以下简称 借贷规定）第 条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”遗憾的是，我国的释明制度正遭遇严重危机。因为前述（最）重要的积极释明规范不久前已被删除。新 证据规定 第 条替代了原 证据规定 第 条，它规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”。而新 借贷规定 第 条第 款则规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。”两个旧规范中被删除的关键表述分别是“应当告知变更当事人诉讼请求”和“向当事人释明变更诉讼请求”，而正是它们展现了原条文的鲜明特征：要求法官积极告知权利，积极进行释明，而该“告知”有时会使案件的结果发生逆转。例如（案 ），原告基于项目转让关系（）提出的诉讼请求是“责令被告支付项目转让费 万元”，法院审理后认为 不成立，但当事人之间存在合作关系（）。根据该条文，法院应告知原告基于 关系修改诉讼请求。如果原告响应了释明，就可能获得胜诉判决，反之则不然。由此可见，这种释明的积极度是很高的。但在职权的运用上，仍弱于德国法院的做法，因为，在德国，即使原告不变更实体请求权（基于某一实体法规范主张的实体请求权），法官也是可能判决原告胜诉的（但判决金额不会超过请求额）。由于原条文中的释明规范已被“彻底”删除，修订该条文的“立法”理由还明确表明了删除这个规范的理由（违反中立原则等，对它们的讨论参见本文第三部分），所以，“立法”者否定此释明（规范）的态度是很明确的。两次修订都删除了积极度较高的释明规范，而在法律的释明方面至少没有其他规范在积极度上超过它们。最高人民法院于 年发布的（第九次）全国法院民商事审判工作会议纪要（以下简称 九民纪要）中虽然有一些有关释明的“规定”，但它们毕竟不是正式的法律规范，而且在积极度上并未超过被删除的这两个释明规范。所以，随着这两个重要释明条文被废弃，积极释明可谓是正在“消失中”。若仅论及法律方面的释明，就实在法而言，甚至可以说这种可扭转案件胜败的积极释明已经消失。但从另一个角度看，这两次修订又有重要差别，因为它们在是强化还是弱化法官的职权方面截然相反。释明的积极程度高意味着法官对于有关事项的介入程度高，因而有浓厚的职权色彩。伴随着原 证据规定 第 条中释明规范离场的是法官职权的弱化，所以此修法是一次严重的退却。新 借贷规定 第 条第 款中虽不再有释明规范，但是伴随释明的职权性反而是被强化了：法官可以更直接地扭转案件的结果，而不再需要释明这样的中介或“缓冲剂”。所以此修订可谓是对释明的超越。两次“方向”迥异的修法竟然发生在相距不到一年的时间里，不免使人产生困惑：“重击”释明制度的这两次修消失中的积极释明 （）刘明生：德国法院阐明义务之新进展 以公元 年德国民事诉讼法修正为中心，辅仁法学 年第 期，第 页。德 奥特马尧厄尼希：民事诉讼法，周翠译，法律出版社 年版，第 页。参见北京新中实经济发展有限责任公司、海南中实（集团）有限公司与华润置地（北京）股份有限公司房地产项目权益纠纷案，最高人民法院民事裁定书（）民一终字第 号。当然，该案原告并未变更诉讼请求，但一审法院仍然判决其胜诉。二审法院撤销了一审判决，改为驳回起诉。最高人民法院民事审判第一庭：新民事诉讼证据规定理解与适用，人民法院出版社 年版，第 页。证据规定 与 借贷规定 分别于 年 月、月被修订；年 月 借贷规定 再次被修改时，其第 条未被修改。法（“后退”与“超越”）何者是正当的？抑或两者都不恰当？本文尝试对此进行探讨，并分析它们可能引发的问题。本文认为，对原 证据规定 第 条的修订（“后退”）是不可接受的，对 借贷规定 第 条的修订（“超越”）从某一角度看虽有一定的正当性，但却是不必要的，因为可以通过较温和的方式实现同样的目的。因此，释明制度的这（两）次危机本不应该发生。消除危机的办法是让两个条文大致回到以前的状态，但同时做必要的澄清和补充，以使它们乃至整个释明制度更完善。二、退却的若干问题诸如对原 证据规定 第 条所进行的这种“后退”式修改至少存在几个方面的问题，且会引发一些负面的后果：（一）背离民事诉讼法的任务我国 民事诉讼法 有一个与众不同之处，就是它（第 条）明确规定了民事诉讼法的任务，而其中之一是：“保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。”这项任务的规定体现了立法者的价值追求。由此，我们在发布司法解释或处理个案时都应当牢记此项任务。虽然由于条件所限，法官不能保证在每个案件中都能完成此任务，但是如果基于已有证据及法律能认定当事人就是权利人，那么就应当予以保护。原 证据规定 第 条和新 证据规定 第 条所设定的条件（案情）可能就属于这种情况。如果经过审理，法官能够认定当事人关于法律关系性质的主张是错误的，但是从其未曾主张的其他法律规范看，当事人确是权利人，那么基于前述之法定任务，法官就有义务通过释明对其权利予以保护。法官不应基于某些不当观念，以原告的法律主张错误为由，驳回其诉讼请求。因为在前述之情况下，保护权利的法定任务是完全可以实现的，而且法官在完成此项任务时，并未“不择手段”，当事人一方是权利人的事实是“自行”呈现于法官的。这种释明对法院而言可谓“举手之劳”。法官的释明不但有“端绪”，而且有坚实基础，即已经呈现的案件事实和法官所知的法律，同时没有损害或剥夺另一方的权利。这完全契合古老的法谚“你给我事实，我给你法律”。（二）无视可见的实体正义原 证据规定 第 条有助于纠纷的一次性解决，但由于删除了“告知”的要求，所以新 证据规定 第 条并不具有这方面的功能。但是我们更应认识到的是，新 证据规定 第 条忽略了对于实体正义的维护，这与它对前述法的任务的背离是一致的。在这两个条文设定的情况下，法官有可能已经看见实体正义之“样貌”：当事人（原告）拥有实体权利。但当事人错误地主张了权利的法律基础，诉的声明（即原告向法院提出的应受判决主文判定的事项，它是起诉状的最终“结论”或请求）也可能由此而显得不当。在原 证据规定 第 条之下，法官负有告知义务，这种义务的履行就是促成已经“显见”的、“唾手可得”的实体正义的实现。但是在新 证据规定 第 条之下，法官却不负有这样的义务，甚至做这样的告知还会被指违法，所以，已然“可见”的实体正义就将在法官眼前失去。此次修订在否定释明（审理中的告知）的同时，却认同“判决书中告知”。其“立法”理由在谈到原 证据规定 第 条时称“司法实践中，可能存在当事人因种种原因坚持原诉讼请求而不愿变更的情形，根据处分原则，如果当事人坚持原来的主张，人民法院不得要求当事人必须变更诉讼请求，并且应当及时做出裁判，但这并不妨碍当事人今后再以人民法院认定的法律关系或者民事行为效力为基础另行起诉”。这里的“认定”应是指“判决（书）中的认定”。另外，对于“在案件尚未判决前告知当事人人民法院对案件的看法是否违反了法官保持中立的原则”这一问题，它是持肯定态度的。由此也应可认为它是认同“判决中告知”的。对此，或许有人会认为若当事人就判决中告知的法律关系另行起诉就可保护其权利。但是，即便有此“告知”当事人也未见得能够认识到自己是权利人。由于对法律不了解，败诉的原告可能并不知道在另一个法律关系之下自己是权利人，更可能不知道即便民事行为是无效的自己可能仍然可以要求被告承担一定的责任（例如保证合同虽然无效，但保证人对此存在过错），所以原告就有可能不会在被判败诉后再次起诉。何 年第 期 法律科学（西北政法大学学报）我国台湾地区学者在论及阐明时常用“端绪”这个概念。例如，“可从其陈述或声明中寻得阐明之端绪者，然后始可为资料补充之阐明”。姚瑞光：民事诉讼法论，法律出版社 年版，第 页。最高人民法院民事审判第一庭：新民事诉讼证据规定理解与适用，人民法院出版社 年版，第 页。况新 证据规定 第 条本身并未要求法官做前述之“表明”。退而言之，法官即便做了这样的“表明”，仍有背离一次性纠纷解决原则的问题，并延宕了正义的实现。更重要的是，在原告另行起诉之时，可能时效已经届满，无法诉追其权利了。德国立法者设置（修改）阐明条文的目的（确定实体权利）基本契合实质正义，美国法也并没有无视实质正义。例如，它们对于诉状的修改持宽松态度，而其主要的考虑是避免因为当事人的诉讼技巧不足而使案件结果远离实体正义。更不用说，它们还有前述之“毫不避讳”地追求实质正义的法律规范 法官可超请求裁判。（三）加剧法官在诉讼标的论上选择之困惑新 证据规定 第 条会再次凸显或加剧诉讼标的方面的争议，无论是“当下”案件的处理，还是后续案件的处理都可能如此。在将法律关系性质或民事行为“作为焦点问题进行审理”后，法官应如何处理案件？在案中，若法官审理后仍然坚持自己的法律观点（），那么是以 不成立为由驳回诉讼请求，还是可以基于自己的观点（）支持原告的请求？前者是旧标的说的立场，而后者则是诉讼法说的立场（处分原则并不能决定应采旧说还是诉讼法说）。对此，新 证据规定 第 条本身并未给出说明。其“立法”理由表明了态度：“在当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院认定不一致时不应由人民法院根据自己的认识径行作出裁判，以致出现超出当事人诉讼请求裁判的严重违反处分原则和辩论主义的情形。”在结论上，它与旧标的说一致。但问题是，法官们都会注意到“立法”理由的这种态度吗？即便法官照此处理，又会面临后续的问题：当事人就 关系另行起诉时，后诉法院是否一定会认为后诉不是重复起诉？考虑到国内在诉讼标的论上的态度并不完全统一，甚至可能有法官认为当事人换一个法律理由（法律基础）再诉属于滥诉，所以这个答案未必是很确定的。此外，若一审法官做“判决中告知”，可能的麻烦是，原告在看到这种告知后，在二审中变更诉讼请求及（或）请求权基础，则会引发二审中是否承认这种变更的问题。如果二审法院不准许此种变更，则又会有另外一个问题：原告可能在本案未结束时就提起另一个诉讼，那么这个“平行”的诉讼应否被受理？至少后一个问题也与诉讼标的有较紧密关系。但若采用原 证据规定 第 条，则这方面的问题至少并不突出。就案 而言，法官告知原告基于 关系变更诉讼请求，若原告响应释明，法院就会判决其胜诉。如此，法官通常就不必面临前述那些问题，不必纠结于诉讼标的论的选择，法院也不会面对后诉。法官的释明通常是对当事人有利的，较多的当事人应该会响应释明。所以，原 证据规定 第 条实际具有消解或减缓诉讼标的论争议或困惑的功能。（四）可能引发突袭裁判最高人民法院通过删除“告知变更请求”似乎摆脱了它所认为的原 证据规定 第 条的某些实践难题，但没有考虑到它所认可的“判决中告知”却会引发其他“真正的”问题。新 证据规定 第 条的“立法”理由也声称要防止突袭裁判，但是，就案 而言，在事前未提示当事人就 关系的存在进行争讼或辩论的情况下，直接在判决中认定 存在，这实际构成了突袭裁判。民事诉讼法 第 条第 款已然明确规定了诚实信用原则，该原则不仅适用于当事人，而且适用于裁判者，而突袭裁判就背离了该原则。再者，这种突袭裁判实质剥夺了当事人（关于 存在与否的）的辩论权，而就它（关于 存在的认定）可能引发的后续争讼而言，它显然是一个重要问题。倘若这种迟延告知发生在二审判决中，则此突袭尤为严重，当事人的被突袭感会更强烈。消失中的积极释明 美 杰克 弗兰德泰尔等：民事诉讼法，夏登峻等译，中国政法大学出版社 年版，第 页；美 史蒂文苏本、马格瑞特伍：美国民事诉讼的真谛，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社 年版，第 页。实际上，已有法官认为，在适用新 证据规定 第 条时，法院应直接根据自己认定的法律关系的性质或民事行为的效力进行审理。例如，李吉明、曹仕豪侵害集体经济组织成员权益纠纷案，张家界市中级人民法院（）湘 民终 号民事裁定书。这就完全背离了该条文的“立法者”的初衷，走上了与新 借贷规定 第 条相同的“超越”之路。例如，日照市岚山区戴苑贸易有限公司、日照市海源酒水批发有限公司买卖合同纠纷，日照市中级人民法院（）鲁 民终 号民事判决书，称“海源酒水公司与戴苑商贸公司系基于酒水供应的合作关系而产生的债权债务关系，并非不当得利”。关于 存在的判断未见得是纯粹的法律判断，所以，即便按照现行法 证据规定 第 条第 款第 项（当事人无须举证证明“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”），它也是（部分）有所谓“预决效力”的，所以它对于一方当事人是不利的。即便没有所谓的预决效力，更不承认它有既判力，若后诉法院是同一个法院，那么前案法官的这一判断也可能会“事实上”对后案法官产生影响。二审中的这种迟延告知可能的情况是：一审判决原告败诉，未在判决中认定 的存在，但二审法院在维持一审判决的同时，在判决中对 做了认定。极端情况下，甚至会有两次突袭：一审判决驳回请求时认定存在 ，二审维持一审判决时认定存在 ，而 、在辩论中都未出现。由此可见，最高人民法院认同“迟延告知”，但这种迟延是以违反辩论原则及诚信原则为代价的，而这两者都是我国 民事诉讼法 明文规定的基本原则。（五）可能会侵害当事人的审级利益迟延告知还可能引发另一个问题。在一审法院判决驳回诉讼请求后，原告有可能并不认同一审法院关于法律关系性质的判断（存在，不存在），因而会提起上诉。二审法院在审理时，不可能再忽略 的问题，所以，它在确定审理焦点时有可能把 、这两个选项都列入。倘若其最终认同一审法院的判断，并且它也认同诉讼标的之旧说或者遵循“立法”理由的思路（不应由法院“根据自己的认识径行裁判”），则会驳回上诉，且其判决理由会肯定 关系的存在。然而，关系是否存在是一个重要问题，而当事人关于此问题的争讼仅经过了一个审级，所以当事人的审级利益受到了损害。如果二审法院不认同一审法院关于 存在的判断，则会改判支持原告的请求，而这种裁判同样会损害到当事人的审级利益。（六）“作为焦点问题进行审理”之无意义或无从实施在双方已经就法律关系性质或民事行为效力形成争议时，新 证据规定 第 条中的“作为焦点问题进行审理”的“新”规定通常是无意义的。因为法官原本就应当将它（们）作为焦点问题进行审理。更重要的是，所谓“作为焦点问题进行审理”有时根本无法实际运作，或即便勉强而为也是没有实际效果的。这也是它不认同审理中的告知（释明）造成的。以案 为例，若法院不就 提示，可能有几种情况。其一，被告不否定 ，双方就法律关系定性未形成争议。虽然当事人的主张与法院的认定不一致，但法院如何将法律关系的定性“作为焦点问题进行审理”？法官若称“请双方当事人就双方之间的法律关系的性质（或是否为 ）发表意见”，双方当事人对此会感到困惑，即便原告猜测法院或有不同的认定，也未见得能猜到是 并与对方展开充分辩论。其二，被告仅仅否认 ，不另做主张（不得已时或称不知如何定性）。即便法院将定性“作为焦点问题进行审理”，如果辩论时不涉及 （若被告刻意回避 ，则很可能如此），那么“焦点审理”有何实际意义？其三，被告否认 并主张 。辩论时大概也很难涉及 ，“焦点审理”同样无意义。同样，假如在某一案件中，双方都认为合同有效，只是就诉讼请求是否成立形成对立，但法官经过审理后认为合同无效。此时，若法官做如下提示“请双方就合同是否有效发表意见”，当事人在感到困惑的同时虽然会猜想到法官可能会认为合同无效，但也无法就此展开有效的辩论。因为没有辩论的对手，更不确知对手的理由。三、支持退却的不当理由一般而言，要推翻既有的立法，那么修法者就应承担客观和主观的“证明责任”，应有更强的证据或论据。然而，在新 证据规定 第 条的“立法”理由中我们看不到这样的论据。除了早期的一份调查报告外，该“立法”理由未给出其他报告或案例、数据，未指出该条文实施 年来到底产生了哪些不利后果。而那份早期的报告主要给出的是法官们的两种对立意见，并且报告人是赞同肯定论的。“立法”理由所依据的实际仅是一些观念上的论据。然而，这些观念是欠缺审慎考量的。（一）对法官中立的错误理解“立法”理由数次提到法官中立，并且认为告知当事人变更诉讼请求会“对中立原则造成不当冲击”。这一观点是有问题的。其一，消极与中立是两个不同的概念，各有其内涵，它们也不是同义词。此外，它们各自的反义词（积极；偏袒或敌视）也明显不同，由此也可佐证它们是不同的。其二，不能因法官提示或帮助了一方当事人而断定其丧失中立性。中立要求的是法官对于当事人做到无偏见（歧视）、无偏向，这与法官能否帮助当事人不是一回事。如果法官帮助当事人不是出于偏袒，而是基于实质正义的追求，一视同仁地给所有当事人 年第 期 法律科学（西北政法大学学报）厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组：新民事诉讼证据司法解释的执行与完善，法律适用 年第 期，第 页。最高人民法院民事审判第一庭：新民事诉讼证据规定理解与适用，人民法院出版社 年版，第 页。其所应得的，则仍然是中立的，这样的法官是“中立的帮助人”。如前所述，这种情况下的“帮助”同时是在“帮真理获胜”。其三，法官积极的提示既可能面向原告，也可能面向被告。例如（案 ），原告以无权占有为由要被告交还房屋，被告称双方有租赁契约，但法院审理后认为双方有借用关系，此时法院可就此提示被告。再如（案 ），原告主张房屋买卖合同无效，诉请判决被告返还房屋，一审法院认定合同无效，并告知被告可反诉或另诉要求返还价款。法官的释明甚至可能（同时）分别向双方当事人进行，这种情况的存在更直观地表明不能将积极提示等同于不中立。例如，原告基于买卖合同请求支付剩余价款，被告以货物质量不合格要求扣减价款，双方都认为合同有效，但法院认为合同无效，此时法官可告知双方各自主张其权利：原告可要求返还价款，被告可要求返还标的物。其四，众所周知，德国法院在标的论上采诉讼法说，这意味着，法官有义务寻找并适用当事人未曾注意到的能够支持诉讼请求的法律观点，除非法院对其所注意到的法律观点所对应的请求权没有管辖权。例如，在某一判决中，德国联邦法院称“原告系基于不当得利及不法行为主张支付请求权，但此并不妨碍法院从其他法律观点审查请求权的基础”。也就是说，法官可以“将某个新的法律观点带入到调查中”，并在拟适用该观点裁判前提示当事人注意此观点（发表意见）。如前所述，德国 民事诉讼法 第 条第 款就是这样明文要求的。这显然是一种积极度很高的释明（可能扭转案件胜败），但我们从未听闻德国法官就此而被指责不中立。其五，法官适用“先在”的关于释明的法律规范不应受不中立的指责。如前所述，“立法”理由甚至未能表明某些个案的当事人及律师在法官按照原 证据规定 第 条进行释明时对法官提出过质疑，笔者对裁判文书进行检索也未能发现这种质疑。即便确实有当事人提出了质疑，法官也是可以回应的：我只是在适用法律且没有因人而异，任何一方只要具备了法律所规定的条件我都会进行释明。类似的是，美国的联邦法官可以基于裁判时的证据状况超请求裁判，而他们不会也不应就此而被指责丧失中立性。法官甚至可以为立法者辩护：立法者制定规范时并不确知在个案中谁是原告、被告，它所设置的规范也没有将原告设定为某一种族或阶层的成员，它只是要求法官在“看到”权利时对其加以保护，很难说立法是偏颇的。“立法”理由还认为“在案件尚未判决前，告知当事人人民法院对案件的看法”有违法官中立原则。这种观念同样是有问题的。其一，法官告知当事人申请鉴定，也是在告知法院对案件的看法，而新 证据规定 第 条就明确规定了此种告知，即“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”。此释明所告知的看法可能是：一方当事人（通常是负举证责任者）举证不足，或法官无法形成心证。此外，民事诉讼法 中有关“告知”的规定也可能是在要求法官告知其对案件的看法。例如第 条要求法官在某些情况下告知当事人申请仲裁，或向有管辖权法院起诉，而且它们也都可能是“判前告知”。其二，判决前告知对案件的看法并不一定等于提前告知案件结果。因为，告知请求权的法律基础与告知判决结果（例如被告支付原告 元）尚有距离，甚至有很大距离。当事人也未见得总是会响应法官的释明（他可能会认为法官的判断错误），而且一审法官的判断有可能被二审推翻。法官在告知消失中的积极释明 德 奥特马尧厄尼希：民事诉讼法，周翠译，法律出版社 年版，第 页。此次修订的两个释明规范中的释明通常是向原告进行的，原告通常是主要受益者；而关于抗辩的释明，受益者往往主要是被告。我国台湾地区所谓高等法院 年法律座谈会民事类 号。参见李木贵：民事诉讼法，元照出版有限公司 年版，第 页。参见深圳市矩强进出口贸易有限公司与骏业塑胶（深圳）有限公司房屋买卖合同纠纷案，最高人民法院（）民申字第 号民事裁定书。吴香香：请求权基础思维及其对手，南京大学学报（哲社版）年第 期，第 页。王泽鉴：民法学说与判例研究，北京大学出版社 年版，第 页。德 奥特马尧厄尼希：民事诉讼法，周翠译，法律出版社 年版，第 页。例如，法官根据原告提交的书面合同认定该合同名实不符，并就此告知原告，但对被告是否违约还未进行审理，由此，被告知的当事人未必能获益。参见许尚龙、吴娟玲与何健、张康黎、张桂平股权转让纠纷案，最高人民法院（）民二终字第 号民事判决书。该案原告主张的是股权置换关系（），法院认为是股权转让关系（），并基于 驳回请求。例如，三亚度假村有限公司与三亚海韵集团有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案，最高人民法院（）民申字第 号民事裁定书；北京新中实经济发展有限责任公司、海南中实（集团）有限公司与华润置地（北京）股份有限公司房地产项目权益纠纷案，最高人民法院（）民一终字第 号民事裁定书。后如果听取当事人的意见，还可能改变自己对案件的看法。其三，“立法”理由认为法官可以在裁判文书中告知对案件的看法（例如案 中的 关系），显然就是认为这种“滞后”的告知并无不中立的问题。但需要追问的是，为什么只是将告知的时间提前就是不中立了？判决中的告知仍然可谓是在给当事人一方提供帮助。其四，如果原 证据规定 第 条下的释明是辅之以给双方发表意见机会的，则可能还是有利于另一方当事人的，因为他获得了“提前”攻击潜在不利裁判的机会，甚至有可能“推翻”它。其五，此种软化的释明，既可减少法官的误判，又能使裁判更有可接受度。法官通过开示法律观点，可事先获知当事人的反对意见，使自己的判断事先获得“锤炼”，也“可以在判决前就经受批判式的检验并可被当事人理解”。法官若未接受反对意见，可以在裁判文书中做充分的、有针对性的回应。对当事人（律师）而言，“辩论时就已经知道了法官的法律意见，因此不必在不知情的情况下争辩”。这样的程序会更加透明，讨论或对话会更加充分，更能使败诉者信服，更能提升公众对司法的信任度。（二）对平等原则的错误理解“立法”理由还认为“告知当事人变更诉讼请求可能破坏诉辩双方的平等对抗”。有时在同一个案件中双方当事人都可能得到法官的释明或告知，即便是在以不属于本院管辖为由而裁定不予受理时的告知（向有管辖权的法院起诉），也是一种单向的帮助，而这种帮助“天然”无法同时向双方当事人提供。但我们显然不能因此说法院违反了平等原则。“平等概念不会，也无法要求两个人在所有方面都受到等同对待，原因很简单，那就是不存在在所有方面都一样的两个人：天性排除了这种可能。任何法律体系都不能报以或者应当期待这种绝对平等。”具体就诉讼而言，当事人诉讼地位平等应当是指“在相同前提条件下他们享有同样的权利和权限”。例如，当事人获得诉讼费用救助是有条件的，当事人一方不能仅以自己未获援助而对方获得了援助为由，声称自己受到了不平等的对待。权利的告知也是如此。在这方面法官可以对平等原则的适用做如下解释：对于当事人中的任何一方，只要现有的证据和现行的法律表明你是权利人，我就会告知；若它们没有表明你有权利，我自然就无从告知。至于你是原告、被告我不做区分。（三）“实务操作难题”论一审法院的释明有时可能是错误的，而且原告可能基于其告知而变更了诉讼请求，但二审法院却否定了一审法官对法律关系的定性，此时一审法官就会陷入“尴尬”境地，原告也会指责一审法官。类似的是，“立法”理由认为如果二审对案件性质的看法与一审不一致，会引发麻烦问题：一审法官应否为其告知的行为承担责任？“立法”理由声称删除原 证据规定 第 条中的“告知”要求，目的之一是为了“解决人民法院应如何进行适当告知的实务操作难题”。然而，这种观点是不可接受的。一、二审法院在民事法律关系的性质和民事行为的效力上的认识确实可能不一致，但是，这并不意味着法院就不应做这方面的释明。上下级法院在法律问题上的判断出现分歧在各国都应该是正常现象，德国也不会是例外；但很难想象，在诉讼标的论上采诉讼法说的德国法官，会为了“减少麻烦”而不对当事人进行释明。我们也未见有德国的著作称这是个无法解决的“难题”。多年前骆永家教授就指出，这个“难题”可以通过向诉的追加方向阐明予以避免或处理。德国学者也有类似的主张。例如，尧厄尼希教授认为若原告要求实物赔偿，但实际上他只能要求金钱损害赔偿，此时法院 年第 期 法律科学（西北政法大学学报）德 奥特马尧厄尼希：民事诉讼法，周翠译，法律出版社 年版，第 页。德 奥特马尧厄尼希：民事诉讼法，周翠译，法律出版社 年版，第 页。有学者称“判决前法官尽量避免让当事人预测到其心证状态，当事人之主张和举证如在暗中摸索，这容易导致突袭裁判”。“司图加特法院的审判长 年创立新审判方式：判决前公开合议庭之心证。”邱联恭：突袭性裁判，载民事诉讼法研究基金会编：民事诉讼法之研讨（一），元照出版公司 年版，第 、页。最高人民法院民事审判第一庭：新民事诉讼证据规定理解与适用，人民法院出版社 年版，第 页。英 埃里克海因策：平等的逻辑 非歧视法律的形式分析，徐梦醒译，中国政法大学出版社 年版，第 页。德 奥特马尧厄尼希：民事诉讼法，周翠译，法律出版社 年版，第 页。最高人民法院民事审判第一庭：新民事诉讼证据规定理解与适用，人民法院出版社 年版，第 页。骆永家等：阐明权，载民事诉讼法研究基金会编：民事诉讼法之研讨（四），元照出版公司 年版，第 页。必须建议，原告首先或者辅助性地申请金钱赔偿。这种建议就是一种关于预备合并（两项诉讼请求或诉讼标的之间有主、副之分，且一般不能并存）的释明。就原 证据规定 第 条所设定的情况而言，有可能需要往选择合并（两个诉讼请求或诉讼标的是选择性关系）的方向进行释明或开示法律观点。到底是选择合并还是预备合并，一般取决于两种不同的请求或法律关系所涉及的利益有无大小之分，如果没有则可以考虑选择合并，否则可考虑预备合并。值得称道的是，实务中已经有法官做了近乎这样的阐明。例如（案 ），原告诉请被告支付所欠租金，二审法官向原告释明，若法院认定租赁合同无效，那么原告无权要求给付租金，但可请求被告支付占有使用费；原告则表示如果合同无效，则请求支付房屋占有使用费。二审法院最终判决被告支付占有使用费。实务上的一种错误做法是：原告以选择合并、预备合并方式起诉时，部分法院将其归为请求权基础不明的情况，若原告不做单一选择，就裁定驳回起诉。实际上，原告以数个请求权基础（竞合或不竞合）起诉，不属于请求权基础不明的情况，此时只是出现了两个或两个以上选项而已。这样起诉类似于从不同角度论证同一个结论，是无可厚非的。更重要的是，这种起诉是有具体的诉的声明的，并非不符合“有具体诉讼请求”之起诉条件。现行法对于如何起诉及起诉条件已经做出了具体规定，选择合并、预备合并这些起诉方式虽然较为特殊，但它并未抵触这些规定，现行法更无这方面的禁止性规定。民事诉讼处理的是民事纠纷，不能以现行法没有规定为由排斥这些起诉方式。我们在试图为法官减负的同时，仍不应忘记我国 民事诉讼法 已经明确将“保护当事人权益”设定为民事诉讼法的一项任务。四、超越的有限正当性及其问题（一）在强化法官职权方向上的两大“突破”审理对象的选择趋同于诉讼法说就新旧 借贷规定 第 条涉及的让与担保而言，由于原告是在请求履行买卖合同，所以从诉讼标的论上的旧说来看，诉讼标的就是基于买卖合同的请求权。但新 借贷规定 第 条要求法院直接按照借款合同进行审理。这种做法已经明显“脱离”了旧说，而有转向诉讼法说之意。借款合同是法院所认定的双方当事人之间的基础法律关系，或者说法院认为原告更应主张借款合同关系而非买卖合同关系（买卖合同的订立只是为借款债权提供担保）。在超请求裁判上接近事件说然而，若依据新 借贷规定 第 条裁判，则意味着法院可能超请求裁判或“判非所诉”。以下这个案件（案）法院是用原 借贷规定 第 条裁判的。原告基于商品房买卖合同起诉被告，诉讼请求为责令被告继续履行买卖合同，交付房屋，协助办理产权登记手续，支付逾期交房违约金；被告辩称买卖合同关系不真实，双方之间应是以案涉房屋买卖合同为担保的借贷法律关系；一审法院在审查了案件事实后认同被告的观点，认为根据原 借贷规定 第 条本案应按照民间借贷审理，并对原告进行释明；但原告“经过慎重考虑后，坚持认为其与丽湖公司（被告）之间系商品房买卖合同关系，拒绝变更诉讼请求”，一审裁定驳回起诉；原告上诉后，二审法院以相同的法律判断驳回上诉。若适用新 借贷规定 第 条，法院不应再驳回起诉，而是直接按借贷合同进行审理并判决。其可能的判决（忽略利息部分）是：被告在 天内向原告偿还 元。显然，这样的判决完消失中的积极释明 德 奥特马尧厄尼希：民事诉讼法，周翠译，法律出版社 年版，第 页。参见西藏雪雁商业运营管理有限责任公司与西藏弘晨新能源有限公司与房屋租赁合同纠纷案，最高人民法院（）民申字 号民事裁定书。在诉的客体合并的类型上，本文采三分法，即将重叠合并（竞合合并）与选择合并视为同一类型，都归为“选择合并”。例如，上海法院民事办案要件指南 指出：“审判人员发现当事人提出的请求权基础不够明确，或者请求权基础竞合，或者提出的请求权基础与人民法院对案件事实作出的认定不符的，审判人员可以将其请求权基础尚不明确的情况告知当事人，并促请其作出明确选择否则，人民法院可以以诉请不明为由裁定不予受理或者驳回起诉。”此处关于诉讼标的的讨论，主要是“描述性”的，而非批判性的，只是为了说明新 借贷规定 第 条的强职权性；这不同于本文第二部分对诉讼标的的讨论。参见陈俊峰、张立平与营口丽湖地产有限公司、营口河海新城房地产开发有限公司民间借贷纠纷案，最高人民法院（）民终字第 号民事裁定书。全脱离了原告的诉讼请求，可谓是“判非所诉”。其判给的金额很可能超过了原告所主张的违约金的金额，所以，也可谓是超请求裁判。根据新 借贷规定 第 条所做的原告胜诉的判决比较接近于前述美国联邦民事诉讼规则第 条之（）所规定的裁判。在诉讼标的方面，美国多数司法区采用的是事件说，与第 条之（）契合的是，法院的裁判也是针对整个事件进行的，但又实际受限于法院所接受的证据和由此所认定的事实。由此可见，虽然从审理对象看，新 借贷规定 第 条有走向诉讼法说之意或倾向，但从裁判的角度看，它又接近于事件说。换言之，在诉讼标的论上，它处于诉讼法说和事件说之间。（二）具有一定的正当性从以下几个方面看，前述两项突破是有一定正当性的。其一，契合“法官知法”原则。就当事人与法官之间的分工而言，“你给我事实，我给你法律”或“法官知法”原则是很合理的。因为当事人不是法律专家，而法官应当是。所以，在原告错误地主张了其与被告的法律关系时，法官主动告知并按照正确的法律关系进行审理，具有一定的正当性。就案 而言，被告主张了让与担保，法官经过审理，基于所确认的事实已经可以认定原告的法律观点不能成立。但即便从让与担保的角度看，原告也是有应被保护的权利的，只不过原告在法律上的主张存在问题。在此情况下，法官应当将其所知的法律告知原告。新 借贷规定 越过了“告知”，直接按照被告也认可的法律关系进行审理。但其基本出发点仍是在保护权利或“保护合法的民间借贷合同”，契合保护民事权利的法律任务。其二，有利于纠纷的一次性解决。若根据原 借贷规定 第 条，法院会裁定驳回起诉。若原告知道即便按照让与担保的定性他也是有权利的，通常会再次起诉。这显然不利于纠纷的一次性解决。而根据新 借贷规定 第 条进行审理，法院则不必进行释明，也就不会出现原告拒绝变更诉讼请求的情况，也不用裁定驳回起诉。由于法院直接就借款合同和让与担保进行判决，所以原告就没有可能或机会就借款合同另行起诉。（三）无法回避的问题：法的统一适用虽然新 借贷规定 第 条具有一定的正当性，但如果我们真的认同这一规范，则应思考一个重要的问题：在其他民事案件中是否也应准许超请求裁判，是否应将它的做法推广到其他民事案件？从统一法的适用的角度看，应该如此。因为该条文所处理的案件与一般的民事案件一样，既不涉及人身关系，也不涉及公共利益，甚至不涉及案外人的合法利益。由此，应当将它“泛化”为一般的法规范，而非仅仅