特殊类型非融资性保函业务的授信风险及审批建议.pdf

-38一第3 3 卷总第3 0 1 期2023年第4 期程经济特殊类型非融资性保函业务的授信风险及审批建议徐春雷戴国杰摘要：非融资性保函是商业银行的传统信贷产品。近年来产品不断创新，其中隐藏的信用风险易受到忽视。本文从商业银行授信角度，对实践中遇到的几类特殊类型保函业务的风险特征进行分析，针对性提出风险防范措施。本文强调实践经验总结，揭示保函业务容易被忽视的风险，提出相关审批建议，对于银行授信工作实践具有实用参考价值。关键词：商业银行；保函；信用风险非融资性保函业务（以下简称“保函”）作为建设银行传统信贷产品，近三年余额均保持在万亿元水平。2 0 2 1 年末保函余额已达1.1 万亿，较2 0 1 9 年增长1 2%。银行保函，本质是银行作为合同担保人，为客户提供的增信金融服务，需遵循中华人民共和国担保法等有关法律、法规。保函种类多，交易频繁，时效性高，违约率低，信用风险极易受到忽视。而近年来保函产品不断创新，非标保函量大幅增加。相较于传统工程类保函，其潜在信用风险更不容小觀。本文拟通过对几类特殊类型的非融资性保函业务风险特征进行分析，总结归纳审批中发现的问题,并提出相关审批建议。一、独立保函保函按照是否具有独立属性分为独立保函和从属保函（见图1）。独立保函又称见索即付保函，独立于基础交易的相符交单付款义务是独立保函的根本特征；受益人欺诈构成独立性原则的唯一例外情形。2016年1 2 月1 日施行的最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定，首次在国内法层面明确了独立保函的法律地位，明确规定了独立保函的法律性质、认定标准、交易规则、法律适用等一系列重要问题。司法判例中“保函独立属性”多为保函纠纷的争议焦点。独立保函特征：见索即付按独立属性分类从属保函图1保函独立属性分类作者简介徐春雷：中国建设银行股份有限公司总行授信审批部，专职贷款审批人；戴国杰：中国建设银行股份有限公司总行授信审批部，专职贷款审批人如无特殊注明，本文中的保函均指非融资性保函。包括：中华人民共和国商业银行法中华人民共和国担保法、最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法）若干问题的解释等。39-特殊类型非融资性保函业务风险及审批建议独立保函与从属保函的主要区别在于两者与基础交易的不同关系：从属保函与基础交易是互相牵连的，而独立保函与基础交易之间是互相独立的。从属保函通常约定，受益人只有在提供了债务人违约的证据并证明债务人确实违约时，方可获赔；而独立保函的索赔条件是单据化的，受益人只要提供了保函要求的索赔文件（通常是一纸声明，声明债务人违约及索赔金额）即可获赔。（一）风险特征分析一是即时赔付风险。独立保函见索即付，对于开立银行而言，独立保函的独立性和单据性以及先付款后争议的风险分配机制则赋予了银行更严格的付款责任，银行面临的付款可能性显著高于从属保函。二是文本歧义风险。保函条款约定不明，各方当事人存在理解上的分歧，如文本约定的需要审查的单据不明确、不具体，从而造成审查时依据不明，对付款行为产生争议。三是操作风险。银行未尽到审慎审查的义务，造成重大过失导致错误赔付。四是欺诈风险。保函独立性也意味着面临欺诈的可能性增加，尤其是在申请人、被保证人与受益人串通的情况下，较难举证受益人欺诈。(二)风险防范一是受理审查业务时，重点关注独立属性。保函独立属性直接关系到所适用法律，如果约定不明或者错误认定保函的性质，必然增大银行的风险。在业务存续期间应限制属性随意修改，尤其是将从属保函修改为独立保函。二是认真做好贷前尽职调查，尤其是对于被保证人的资信审查。鉴于独立保函赋予银行被动承担严格的付款责任，风险控制措施理应予以强化，避免等同于从属保函业务管理三是严格审查合同文本。独立保函申报材料中应明确单据，并有明确的固定截止日期，拒绝办理单据不明确、无固定截止日期的独立保函。非标准合同文本应征求相关法律部门意见，避免保证责任扩大化。四是交单环节要严格审单。应谨慎地履行审单义务，要严格按照保函约定的审单标准认真核对单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，构成表面相符的，即应在审单时限内及时对外付款；对于存在不符点的，除非申请人以书面方式明示接受不符点，一般应拒绝予以赔付。五是注意识别是否构成欺诈。一旦面对独立保函项下索赔，应与基础交易当事人充分沟通，准确识别是否构成欺诈索赔。如构成，应拒绝赔付，并应注意留存相关证据。二、承担潜在付款责任的保函除了独立属性外，从法律的角度，通常又可将保函细分为以下两类情况：一是被保证人不对受益人履行义务（违约），保证人（银行）需要赔偿受益人经济损失。二是受益人在合同规定的期限内履行了义务，被保证人就要履行付款责任，否则保证人（银行）就需要履行付款责任。为方便区分，本文将第一种保函称为“行为履约类保函”，第二种保函称为“付款责任类保函”。现有的“付款保函”为典型的“付款责任类保函”。具有此类特点的保函还包括：工资支付保函、关税保付保函、保释金保函、公用事业保函、出人境备用金保函、经营租赁保函等等。（一）风险特征分析一是付款责任类保函具有明显的“资金属性”，甚至可以理解为准融资属性。通常情况下，受益人均能够履行合同义务，因此被保证人需要提前备足资金，如果买方在付款到期日不按照合同约定付款，银行按照保函约定承担付款责任。银行保函可理解为对交易双方商业信用的增信，因此准确把握被保证人是否具备相应的资金实力至关重要，二是付款责任类保函金额通常与商务合同的金额（全部或部分）相一致，被保证人可将保函作为延40-Credit Risk and Approval Suggestions for Special Types of INon-financing Letter of Guarantee Business行为履约类保函按履约方式分类付款责任类保函特征：资金属性图2保函履约方式分类期支付工具（替代预付款或定金)来使用；受益人将保函作为确保赊销货款能够按照合同的约定日期收回的保证，由银行承担全额付款的保证责任，就付款责任而言与银行承兑汇票、国内信用证具有相似性，可理解为不具有流动性的银行承兑汇票或国内信用证（不能用于贴现或者议付）。三是实际操作中，如付款保函不是基于商品或服务的交易背景，而是基于更为复杂的交易合同对价，如股权收购、房产交易等，开具付款保函还可能存在合规性风险。(二)风险防范一是审查被保证人具备相应的资金实力或资金筹措能力，确保保函到期日前具备对外付款能力。二是审查交易背景，可视同于经营周转类业务支用，如用于非经营周转类用途，须警惕合规性风险。三是不得将付款责任类保函混淆为履约保函。三、时间履约类保函时间履约保函是上海市工业、科研用地出让过程中应用的一类特殊保函。上海市政府印发文件,全面推行工业用地、科研用地等地块出让时要求土地受让方出具开工、竣工及投产时间履约保函或缴纳时间履约保证金，从而进一步加强土地受让方按约定时间开工、竣工及投产，增强土地受让方履约自觉性，遏制圈地、囤地行为发生。文件要求土地受让方应按照土地出让价款的2 0%向土地出让方（地方政府或政府职能管理部门)缴纳时间履约保证金，分为三部分，其中开工时间履约保证金占项目时间履约保证金的6 0%，竣工时间履约保证金占项目时间履约保证金的2 0%，投产时间履约保证金占项目时间履约保证金的2 0%（时间履约保证金可用时间履约保函替代）。此外，还有一些城市更新项目，政府方也要求乙方提供按时点开工、按时交付的履约保函，我们将此类也归于时间履约类保函。（一）风险特征分析一是合规风险。区别于传统保函，时间履约保函隐含确保项目投融资到位的保证事项，区别于一般履约保函业务。时间履约保函出具主要依据地方政府文件，受益人为地方政府或政府职能管理部门，疑似以银行信用为政府行政管理职能背书。二是履约风险。保函背景是工业地产（产业地产)项目的开发，投资金额大，开发资金充足无缺口是项目履约的前提。首先是被保证人（或出资人)必须有充足的资金保障。其次，被保证人项目投资开发经验、管理能力是防范发生开工、竣工及投产违约风险的关键。三是法律风险。保函文本非银行标准格式文本，受益人为政府机构，保函条款注有见索即付，如发生法律纠纷，银行处于不利地位。四是风险和收益不匹配。目前已为申请人办理的时间履约保函，担保方式多为信用，保函收费比照传统工程类保函，与其风险相比较，风险缓释措施弱，产品收益低。(二）风险防范是完善产品制度和业务流程。时间履约保函近两年刚在个别地区开展，尚未经历完整的业务周-41特殊类型非融资性风险及审批建议H期，目前的客户资质较好，不能代表该项业务风险较小。建议梳理业务流程，完善风险控制措施。严格审查项目合规性，项目所需全部政府批文与合规性文件须真实、有效、齐全，确保项目合法合规；审查股东出资能力、资本金来源，融资能力、项目资本金来源和比例须符合政策相关规定；不得先于贷款抽回。二是加强“保后”管理。保函申请开立时，项目的投融资方案尚未确定，出资人（股东)的出资能力和融资能力是审查的重点。保函出具后，持续做实贷后管理工作，督促客户按计划落实项目建设资金和融资安排。三是关注法律风险，征求法律部门意见，协商政府相关部门，完善保函文本，避免银行保证责任扩大。四、项目合同履约类保函项目合同履约类保函（简称“项目保函”)是以项目合同为基础的保函。区别于一般工程类履约保函，项目保函的保证责任金额较大、期限长，被保证人为项目投资方或项目公司，而非施工方（特殊情况下，业主方与施工方可能会重合，或有关联关系）。通常在BOT项目、PPP项目中出具，其中,PPP项目保函较为常见。PPP项目保函是指银行应申请人（即社会资本方或项目公司）的要求，向受益人（政府或政府授权机构）承诺，如申请人不履行PPP项目合同中建设期合同约定的时间、质量实施项目等义务及运营期维护期的义务，银行将受理政府或政府授权机构的索赔，按照保函约定承担保证责任。它包含PPP项目投标保函、建设保函和运营维护保函等，分别对应于PPP项目投标阶段、建设阶段和运营阶段，有的项目还会涉及到移交阶段。（一）风险特征分析一是保证责任更宽。对申请人的项目出资（需要注意：不得用于企业注册资本及股本性投资）和筹资、建设组织和实施、运营和管理等全部合同义务履行的保证。二是违约预期高于项目施工合同。项目期限长、投资金额大，合同履约环节多、过程复杂、交易对手多和遇到的不确定因素也多。三是项目合同履约是银行授信质权实现的必要前提条件，以信用方式提供项目保函等于让银行授信质权形同虚设。(二)风险防范一是不得为企业注册资本及股本性投资进行担保；如为融资行为担保需适用融资性保函。二是平衡权、责、利。首先审查PPP项目合规风险和信用风险，比照PPP贷款判断银行授信是否可支持该项目；其次重点审查被保证人（通常为社会资本方）的资金实力和建设运营实力；再有，应关注项目建设资金已到位情况、未落实资金能否按照项目建设进度匹配到位，如涉及外部融资（银行贷款），还应核实是否已取得相关融资方的融资承诺、相应的融资条件等。此外，建议考虑项目的融资构成及银行承担的份额，如PPP项目投资金额不大，采用独家贷款融资模式，只有经办行作为PPP项目贷款银行，方可出具保函；如果PPP项目融资金额较大，采用银团贷款或者联合（拼盘)贷款，原则上经办行应为银团贷款的牵头行和代理行（或者至少为其一），且客户在经办行开立或承诺开立PPP项目合同约定的运营收人专户；不得为经办行不了解或决定不参与融资的项目出具PPP项目保函。三是落实项目保函的反担保措施。审慎办理信用方式的项目保函；规范项目保函的格式，明确“欺诈例外原则”。四是规范适用保函品种。单独设立项目保函产品，不能简单比照工程类履约保函办理-42Credit Risk and Approval Suggestions for Special Types of Non-financing Letter of Guarantee Business业务实践中，除PPP项目保函外，还存在其他项目保函的需求，尤其是在基础设施、市政建设等领域，项目建设模式通常采用BOT、特许经营等模式，甲方通常为地方政府或具有政府背景的国有企业，要求被保证人承担出资、融资、运营维护等责任，此类保函同样存在较大风险隐患。例：2 0 1 3 年某房屋建筑施工企业（乙方）中标省级高速公路，B0T方式，总投资1 6 3 亿，资本金4 0.7 5亿。当地政府要求乙方提供资本金5%的履约保函（金额2.0 3 7 5 亿元），确保项目公司成立。双方投资协议要求：项目公司设立时，乙方缴付的首期注册资金应不低于项目资本金的2 0%。建设期内乙方应在确保项目建设进度的前提下，向项目公司注人项目资本金，在项目公司成立之日起2 年内达到其认缴的项目资本金的全额。审批环节考虑到：保证范围包括确保项目公司成立，隐含为被保证人股本性投资担保，不适用银行现有产品，合规性存疑；同时高速公路项目非申请人主业，无施工经验、项目总投资大，资本金数额高，出资能力存疑。未审批同意。2 0 1 5 年该项目经过仲裁解约。原因是：项目公司挪用注册资本金、资本金出资不到位、无力筹措建设资金、公司机构不健全、无专业管理团队等多项实质性违约行为，导致BOT项目无法开工。后甲乙双方就合同纠纷进行过多次诉讼。五、授信审批建议（一）正确认识业务风险保函不是低信用风险业务。虽然以往违约或银行垫款案例发生较少，但不能因此忽视保函风险。保函仍属于授信业务，部分业务品种信用风险甚至与表内授信业务无差别。应关注不同业务品种的风险差异，严格审查保函交易背景及所依托的基础合同，避免垫款事项发生。2 0 2 2 年1 1 月，原中国银保监会办公厅、住房和城乡建设部办公厅、中国人民银行办公厅联合印发关于商业银行出具保函置换预售监管资金有关工作的通知，允许符合条件的商业银行办理预售监管保函，此类保函即具有明显的“现金”属性，业务风险几乎等同于房企开发贷款。（二）根据保函业务实际承保内容差异化审查鉴于行为履约类保函和潜在付款责任类保函的风险存在明显的差异，在申报审批决策时，建议将行为履约类保函与付款责任类保函额度区分考虑。在充分考虑客户规模、资金实力、技术水平、人员素质、管理能力的基础上，行为履约类保函额度侧重考查被保证人承接业务合同的能力以及以往的履约记录；付款责任类保函额度侧重考查被保证人的履约能力和意愿、资金流动性和融资能力。对于主要用于商品、服务交易中的付款责任类保函，其与银行承兑汇票、国内信用证的风险程度相一致，建议将付款责任类保函额度与经营周转类额度中银行承兑汇票、国内信用证额度合并进行申报审批决策；对于其他交易背景中的付款责任类保函，则要根据交易背景业务属性审慎判断，如用于房产买卖或股权并购，应按照专项贷款的审批标准加以研判。（三）差异化风险缓释措施保函反担保措施是约束申请人和被担保人、防止其发生道德风险，以及在发生债务代偿时减少银行损失的有效手段。反担保措施是商业银行防范、控制和化解担保风险最有力的措施。通常，银行产品管理办法按照客户规模、独立性与从属性两个维度对不同保函的信用风险缓释条件提出相关要求，但实践中免担保的申报方案较多。对于付款责任类保函，鉴于其与银行承兑汇票、国内信用证的风险程度相一致，办理付款责任类保函，风险缓释条件建议不弱于银行承兑汇票、国内信用证的风险缓释条件。项目合同履约类保函的银行保证责任超出一般工程类履约保函范畴，业务存在较大风险隐患，应审慎办理。建议仅可作为经办行对其项目有贷款支持的配套产品，且应不承担出资责任，并具备有效的风险缓释措施。43-特殊类型非融资性保函业务的授信风险及审批建议对于产品办法没有明确风险缓释措施的其他保函，应仔细界定银行保证责任，参考类似产品要求，依据申请人和被保证人的资信情况，合理设置风险缓释措施。不可因保函整体违约率低对担保措施就一免了之。（四）规避操作风险保函操作风险主要体现在信贷经办人员没有严格按照产品业务操作规程规范操作。保函经办人员必须提高操作风险防范意识。一是重点关注保函是否具有独立属性。如果申报的保函为独立保函，应明确单据，并有明确的固定截止日期，拒绝办理单据不明确、无固定截止日期的独立保函。二是经办付款责任类保函时，认真审查交易背景真实性，避免欺诈风险。涉及商品贸易的，要审查申报期限与贸易背景的匹配性，对于申请期限长于贸易回款期限的，应明确要求保函项下的销售回款在经办行指定账户结算，加强对销售回款的监管，确保保函期限内，企业有足够的资金进行付款；非商品贸易，应研判交易背景的实质性风险。三是加强对招标、中标文件的审查，认真核对保证事项与申请保函品的匹配性，避免出现将其他保函按照常规保函办理的情况发生。特别关注受益人为各级人民政府或政府部门的保函，详细了解保证事项的具体内容，对于涉及被保证人须出资或参与运营事项的，应属于其他保函产品，按照其他保函相关要求办理。四是加强对预付款退款保函项下预收款项的监管，确保预收款用于对应的贸易合同或施工合同的原材料采购、费用的支付，规避因预付款资金被企业挪用，导致银行承担保证责任的风险。五是对于低风险保函，同样不能忽视潜在风险。低信用风险可能蕴藏着高操作风险。应核实基础合同交易背景，严格质押担保审查，确保出质人金融质押品的真实合法参考文献1中华人民共和国担保法.2最高人民法院关于适用 若干问题的解释3最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定4】中国银保监会办公厅住房和城乡建设部办公厅中国人民银行办公厅关于商业银行出具保函置换预售监管资金有关工作的通知（银保监办发【2 0 2 2】1 0 4 号.Abstract:Non-financing letter of guarantee is the traditional credit product of commercial banks.In recent years,the letter ofguarantee has been constantly innovated,and the hidden credit risk is easy to be ignored.From the perspective of commercialbank credit,this paper analyzes the risk characteristics of several special types of letter of guarantee business encountered in prac-tice,and puts forward targeted risk prevention measures;This paper emphasizes the summary of practical experience,reveals therisk that the letter of guarantee business is easy to be ignored,and puts forward relevant approval suggestions,which has practicalreferencevalueforbank credit practice.Key words:Commercial Bank;Letter of Guarantee;Credit Risk