政府信息公开中的国家秘密认定与争议解决_钟瑞禄.pdf

第 31 卷 第 1 期北京电子科技学院学报2023 年 3 月Vol31 No1Journal of Beijing Electronic Science and Technology InstituteMar2023政府信息公开中的国家秘密认定与争议解决钟瑞禄中央财经大学 法学院，北京市100081摘要:保守国家秘密法 规定应当将泄露后可能损害国家安全与利益的事项确定为国家秘密，政府信息公开条例 规定属于国家秘密的政府信息绝对不予公开。然而，全面考察有关国家秘密确定的法律规范和实践状况，可以发现我国存在保密过宽的问题，阻碍了政府信息公开工作的推进，而且在涉及国家秘密不予公开的政府信息公开诉讼中，法院仅对国家秘密做有限形式审查，无法实质性解决涉案争议。因此，一方面，有必要对国家秘密的认定予以限缩，以比例原则为遵循、严格限定定密范围、升级禁止定密条款以规范国家秘密的确定标准，同时完善国家秘密的确定程序;另一方面，应当设立信息委员会负责对国家秘密进行实质审查，与法院的形式审查分工合作，以实质性解决涉及国家秘密的行政争议。关键词:政府信息公开;国家秘密;国家安全;信息委员会;比例原则中图分类号:D912.1文献标识码:A文章编号:1672464X(2023)18393*作者简介:钟瑞禄(1999)，男，江西兴国人，中央财经大学法学院金融服务法硕士研究生。引言与研究进路“君不密，则失臣;臣不密，则失身;几事不密，则害成。是以君子慎密而不出也。”1 此则古训出自周易，言明了保密在做人与成事中的关键作用。而唐律中规定的“漏泄大事”罪、清朝时期形成的奏折制度等更是表明了统治者对待“国家秘密”严肃且谨慎的态度，甚至将其规范和制度化。2 从上述的古训、古律与古代制度中可见我国有着悠久的保密传统。其实不仅仅在古代，时至今日，面对纷繁复杂的国际局势，为了维护国家主权和国民安全，国家有关部门将相关信息认定为国家秘密予以保密也是当然且必要之举。然而，随着作为公民重要政治权利的知情权和监督权日益受到重视，国家秘密不予公开的特殊性也引发诸多学者的关注与讨论，尤其是在政府信息公开领域。因为，国家秘密的认定直接影响着 中华人民共和国政府信息公开条例(以下简称 政府信息公开条例)的实施效果，关乎政府“阳光空间”的实际范围。3 我国政府信息公开条例 第 5 条规定政府信息公开以公开为常态，不公开为例外，并在第 14 条把国家秘密明确规定为绝对不公开的一类情形。换言之，在政府信息公开中，若某一政府信息被认定为国家秘密，行政机关不能主动公开该信息;当行政相对人向行政机关申请公开时，行政机关也可以以该信息属于国家秘密为由不予公开。譬如，笔者曾因论文写作需要向银保监会申请公开该会制定的 深化农村信用社改革实施意见，但是银保监会答复“相关信息属于国家秘密，经审查不予公开”。收到银保监会的答复函时，笔者不免有北京电子科技学院学报2023 年些意外，因为和该文件相类似的有些文件是公开的，而且网络上也有该文件制定出台的相关报道。4 更重要的是，该文件应主要涉及经济类信息，何以属于国家秘密?深入阅读所检索的相关文献，不难发觉深化农村信用社改革实施意见 是否属于国家秘密还有待商榷。并且，在政府信息公开中讨论国家秘密，至少还有以下问题值得思考:其一，我国政府信息公开中因国家秘密而不予公开的实际情况如何?上述答复函中还提到如若对该答复不服，可以申请行政复议或提起行政诉讼。那么，我国目前在行政诉讼中是如何解决因国家秘密不予公开政府信息引发的争议的，能否实质性解决所涉争议?其二，认定为国家秘密的政府信息应当具备什么条件，具有何种特征?政府信息公开条例 并未给国家秘密下一个明确的定义，我国对国家秘密的界定规定在中华人民共和国保守国家秘密法(以下简称 保守国家秘密法)中，该界定是否合理?其三，国家秘密既然可以绝对不公开，就必然有其特殊性，除了一般的行政复议与行政诉讼之外，能否构建一个更合适的争议解决机制专门解决因国家秘密不予公开政府信息而引发的争议?对以上问题的回答，构成了本文的脉络与骨架。本文将首先探究我国政府信息公开中国家秘密认定与争议解决的现状;其次针对现状探究中发现的问题重新审视我国国家秘密认定的标准，并主张结合比例原则对国家秘密认定予以限缩;最后根据新的国家秘密认定标准与方法试着提出一种有信息委员会加入并参与实质审查的争议解决机制。一保密过宽与有限审查若不涉及国家秘密等例外情况，按照以公开为常态的原则行政机关应当主动公开相关信息。由于在主动公开的过程中没有行政相对人的参与，因此争议通常发生在依申请政府信息公开过程中。向行政机关申请政府信息公开可能会先后面临两个情景，一是行政机关对申请依法做出公开或不予公开的答复，在这一过程中行政机关会依照 保守国家秘密法 等法律法规和国家规定对政府信息进行审查，如果属于国家秘密则不予公开;二是若申请人对行政机关不予公开的答复不服，可以申请行政复议或提起行政诉讼。若争议能最终得到解决，则行政复议和诉讼程序可被视为阻挡国家秘密滥用的最后一道防线。由此可知，在讨论国家秘密对政府信息公开的影响时，既要考虑国家秘密的认定问题，也要考虑预设的争议解决机制的有效性问题。同时，为避免因为个例的特殊性造成误判，有必要结合法律规范与司法案例对我国政府信息公开中国家秘密的认定与争议解决的实际状况进行调查与分析。(一)保密过宽1实质要素规定不严我国并未在 政府信息公开条例 中对国家秘密作出具体规定，而是制定了专门的保守国家秘密法，在政府信息公开过程中行政机关应当依照 保守国家秘密法 对拟公开的政府信息进行审查。保守国家秘密法 对国家秘密的概念、范围、密级等作出了专门规定，该法自 1988年颁布以来只在 2010 年进行过一次修订，但是该次修订并没有修改国家秘密的概念。根据保守国家秘密法 第 2 条规定，国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。国家保密局是国家保密行政管理部门，其对保守国家秘密法 的阐释虽然不是有权的法律解释，但是具有重要的参考价值。参照国家保密局对保守国家秘密法 的条文释义，可以从国家秘密定义条款的三个分句中提取出国家秘密的三个要素:实质要素、程序要素和时空要素。5 国家秘密的实质要素是“关系国家安全和48第 31 卷政府信息公开中的国家秘密认定与争议解决利益”，这是国家秘密的本质属性，以此区别于工作秘密、商业秘密和个人隐私。6 也就是说，国家秘密之所以不予公开，是因为关系到国家的安全和利益，而非是为了维护执政党或者统治者的利益，否则将某一信息认定为国家秘密的目的不正当。7 其实不仅仅是保守国家秘密法，日本的 特定秘密保护法 第 1 条也规定“将关乎国家安全和国民安全保障的信息指定为特定秘密 以维护国家以及国民安全”，我国台湾地区“国家机密保护法”第 2 条也将“国家安全或利益”作为国家秘密认定的要件。可见，无论国家和地区，国家安全始终是认定国家秘密的关键要素。只是，除国家安全外，国家利益亦被作为认定国家秘密的实质要素是否合理?本文认为，此种规定并不合理。因为，国家利益概念不清，含义宽泛，其与国家安全并列也并不妥当。国家利益没有一个准确的概念，王逸舟教授认为国家利益可以理解为民族国家追求的主要好处、权利或受益点。并且，国家利益在不同情况下可以再细分、排序，例如根据国家安全、经济、政治、主权等需求不同会出现不同意见，相应地，国家利益处于动态调整之中。8 美国学者艾尔文鲁宾斯坦也曾表示:“国家利益这个词的弹性空间非常大，易由人们任意阐释”。9 国家利益内容宽泛、含义模糊、难以界定也是导致定密主观性的一个重要原因。10 另外，为了增强定密的可操作性，保守国家秘密法 第 9 条又列举了应当确定为国家秘密的 6 类具体事项和 1 条兜底条款。全面省察这 6 类具体事项和兜底条款，可以发现该条所列举的国家秘密事项范围过宽，涉及领域过广。例如，有学者提出国家事务重大决策11、社会发展12 中的事项不宜认定为国家秘密。本文对此表示赞同，国家秘密范围应当有边界，这个边界就是维护国家安全以及尊重公民的知情权。以美英两国为例，美国是政府信息公开制度较为完善的国家之一，除了国会制定的法律之外，总统公布的行政命令也是美国保密法律体系的重要组成部分，根据奥巴马在 2009 年公布的 13526号总统令，只有相关信息未经授权后披露会对国家安全造成可识别和可描述的损害才能定密，并且该行政命令还特意规定应当将相关信息限定在军事、外交、情报、核材料、安保和大规模杀伤性武器等 8 个方面;而英国也曾受保密文化的影响，但是随着立法原则的变化，其政府信息公开制度在不断进步和发展，英国的官方保密法将需要保密的事项明确为 4 大类:安全与情报、国防、国际关系、犯罪与特定调查权。对比美英两国的规定，可知我国保守国家秘密法 列举的国家秘密范围更广，脱离了第 2 条规定的“国家安全与利益”这一实质要素的限制。更加不合理的是兜底条款的设定，这一规定留下了广阔的自由裁量空间，相当于国家秘密的认定最终由保密行政管理部门说了算。如前文所述，除了实质要素，还包括程序要素和时空要素。其实，不单单是实质要素规定不严，程序要素中也有不合理之处。程序要素即国家秘密的确定应当符合法定的定密程序，这些程序包括适格的定密主体、明确的定密依据、完整的内部审批与协调过程、准确的秘密标志等。我国 保守国家秘密法 规定的定密程序也受到不少学者的批评，例如沈福俊和山文岑都通过与美国定密官制度的对比指出我国定密主体过于广泛，并且两人均认为我国的定密程序不够严格且缺乏监督机制。除此之外，山文岑还直言不讳地表示我国定密依据设定主体的规定违背了法律保留原则，不利于保障公民的知情权。13，14 2各地情况参差不齐通过对既有的法律规范的分析可知我国法律规定的国家秘密的概念与范围均存在不合理之处，在政府信息公开过程中国家秘密这一例外情形有被滥用的可能。实际情况是否如此呢?根据政府信息公开条例 第 49、50 条，我国建立了政府信息公开工作年度报告制度，要求行政58北京电子科技学院学报2023 年机关每年度向社会公布政府信息主动公开以及依申请公开等情况。政府信息公开工作年度报告格式 又更加细致地规定了报告的对象为县级以上人民政府及实行垂直领导的部门，并要求各级行政机关应当按时向上一级政府信息公开工作主管部门提交逐级汇总的相关情况和数据。另外，政府信息公开工作年度报告格式还提供了年度报告格式模板，参照该模板，行政机关应当公布因属国家秘密不予公开的详细数据。15 据此，通过统计全国政府信息公开工作主管部门公布的年度报告的数据，即可探知我国各级行政机关政府信息公开中因国家秘密不予公开的总体情况。笔者一一梳理并汇总了国务院政府信息公开平台公布的 44 份 2021 年各省(区、市)政府及实行垂直领导的系统政府信息公开工作年度报告的数据，并将各报告单位2021 年度因国家秘密不予公开政府信息的数量占不予公开总数的情况制成下表(详见表 1)，以求一窥我国行政机关在推进政府信息公开工作过程中以国家秘密为由不予公开政府信息的实际情况。表 12021 年全国各省份及实行垂直领导的系统因国家秘密不予公开政府信息情况比例数量单位 30%，100%3内蒙古、粮食与物资储备局、证监会 20%，30%)4黑龙江、宁夏、新疆、重庆 10%，20%)7海南、吉林、青海、辽宁、天津、四川、民航局 5%，10%)13安徽、江西、山东、河南、湖北、河北、山西、广西、云南、贵州、陕西、甘肃、气象局 0，5%)17广东、北京、江苏、湖南、上海、浙江、西藏、福建、海关、银保监会、人民银行、税务、烟草局、铁路局、邮政局、矿山安监、外汇局从各省份及实行垂直领导的系统公布的2021 年度政府信息公开工作报告所披露的数据可以看出各报告单位因国家秘密不予公开政府信息的情况呈现出明显的参差不齐的特点，有14 家单位该年度因国家秘密不予公开政府信息的数量占不予公开政府信息数量的比例超过了10%，有 3 家单位(内蒙古、粮食和物资储备局、证监会)甚至超过了 30%，而有 17 家单位不到5%，这从侧面说明了在政府信息公开过程中对国家秘密的认定具有解释的空间。另需注意的是，内蒙古当年办理了政府信息公开申请共 3130 件，其中因国家秘密不予公开有 67 件，占比超过 2%，换句话说 100 件政府信息公开申请中就有超过 2 件因属于国家秘密被拒绝，粮食和物资储备局更是达到了 15%，100件中就有超过 15 件的申请被以因系国家秘密为由拒绝。纵使有的政府信息确实涉密，但是相较于其他不予公开的事由，因国家秘密不予公开的比例相对较高，这说明行政机关在政府信息公开工作中可能存在过度适用国家秘密例外情形的情况。如果不严格把握国家秘密这一例外情形的适用，政府信息公开的效果将会大打折扣，严重损害公民的知情权和监督权。在整理上述数据的过程中，更令笔者感到吃惊和疑惑的是，证监会在 2021 年处理了 2987 件政府信息公开申请，其中有就有 1100 件不予公开，而以国家秘密为由不予公开的居然高达 712件。因为披露的数据有限，不知我国 2021 年的证券发行与交易市场发生了何事，而且大部分申请公开的信息竟都属于国家秘密。通常而言，证券发行与交易信息大都与投资者的切身利益而非国家安全和利益紧密相关。为了保护证券投资者的合法权益，提高证券市场监管透明度，保障证券市场的安全稳定运行，在证券发行与交易监管领域理应实施更加严格的信息公开制度。可是在证监会处理的政府信息公开申请中居然有超过 6 成的申请不予公开，其中超过 2 成的还是因为国家秘密不予公开，体现出国家秘密泛化68第 31 卷政府信息公开中的国家秘密认定与争议解决的倾向，这显然不太合理。(二)有限审查行政复议和行政诉讼都是我国现行的行政争议解决机制，均适用于解决因国家秘密而不予公开政府信息引起的行政争议。因为行政诉讼是最后的救济手段，所以本文决定以行政诉讼为例，通过考察、分析相关的法律法规和司法案例，探究法院在行政诉讼中能否实质性解决因国家秘密不予公开政府信息引发的行政争议。根据 最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定 第 5 条，被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。又根据 政府信息公开条例 第 14 条、第 17 条第 2款，“依法确定为国家秘密的政府信息不予公开”，“行政机关应当依照中华人民共和国保守国家秘密法 对拟公开的政府信息进行审查”，而行政机关拒绝的根据就是该信息属于国家秘密，那么其作为被告至少应当证明已对该信息进行审查以及该信息属于国家秘密是依法确定的。然而，“依法确定”又该证明到何种程度，根据保守国家秘密法 的规定，政府信息既要符合实质要素，也要符合程序要素和时空要素，才能被当作国家秘密，因此严格来讲，行政机关不仅仅要证明该信息被定为国家秘密符合法定程序，也要符合关乎国家安全和利益的实质条件。然而，这只是理论上的分析，最高人民法院并没有在司法解释中明确说明这一点。表 2十个涉及国家秘密不予公开政府信息的行政诉讼案件信息案号主要判决理由主要依据判决结果(2021)川 1402 行初 16 号被告并未举证证明涉案信息属于国家秘密未说明行政机关败诉(2020)沪 0106 行初 848 号涉案信息属于保密资料未说明行政机关胜诉(2020)粤 71 行终 1935 号行政机关未举证证明涉案文件属于国家秘密未说明行政机关败诉(2020)冀 0802 行初 51 号涉案项目属于国家秘密国防法行政机关胜诉(2020)鲁 0102 行初 218 号涉案信息属于涉密信息相关定密依据行政机关胜诉(2020)沪 0115 行初 511 号行政机关未能证明涉案信息的密级、定密机关及保密期限涉案信息的密级、定密机关及保密期限行政机关败诉(2020)浙行终 992 号涉案信息是通过正式程序确立的国家秘密相关定密依据行政机关胜诉(2020)京 03 行终 274 号涉案信息被确定为国家秘密定密流程表行政机关胜诉(2020)京 03 行终 203 号涉案信息为国家秘密未说明行政机关胜诉(2019)浙行终 2138 号涉案信息已被确定为国家秘密未说明行政机关胜诉既然法律没有明确规定，法官在司法实践中又是如何处理的呢?笔者在北大法宝司法案例库中以“全文:国家秘密不予公开”为条件进行检索，可以找到 258 份判决书和裁定书，经过筛选后选取最新的 10 个案例的判决书作为分析材料，并将案件的相关信息整理成下表(详见表2)，通过考察这 10 个案例的审理情况总结目前法院审理因国家秘密不予公开政府信息的行政诉讼案件的特点。上述 10 个案件中行政机关败诉的有 3 个，其中有 2 个案件是因为行政机关未举证证明涉案信息属于国家秘密，但是未具体说明该举何种证据，只有 1 个案件提到行政机关未证明涉案信息的密级、定密机关以及保密期限;在行政机关胜诉的 7 个案件中法院都确认了涉案信息属于国家机密，但是只有 4 个案件说明了审查的依据是 国防法、相关定密依据和定密流程表，其余 3 个案件未说明审查依据，并且法院均未说明是否审查涉案信息的具体内容，判断其是否符合关乎国家安全与利益这一本质属性。有的法官78北京电子科技学院学报2023 年甚至在判决书中直截了当地写道:“认定国家秘密行为合法性审查的内容，与本案政府信息公开审查无关，原告可另行寻求途径予以救济”，“本案是信息公开案件，该项建设工程规划许可证是否应定为国家秘密，不属于本案的审理范围”，“定密行为和政府信息公开行为是两个不同的行为，在政府信息公开行政案件中，主要审查行政机关主张涉案信息属于国家秘密不予公开的证据是否充分，而非定密行为的合法性。”可见，我国法院在审理涉及国家秘密不予公开政府信息所引发争议的案件时，对涉案信息审查所采取的方式是有限形式审查，即区分政府信息公开行为和国家秘密确定行为，在诉讼中不对涉案的政府信息是否应当被定为国家秘密或是否构成国家秘密进行判断，也即公民在诉讼中没有定密异议权。从个别法官对此类案件的审理态度也可看出，法院在审查国家秘密认定是否合法时对待行政机关的定密决定是十分谨慎，甚至于退让的。例如，在宋某诉宁波市人民政府、浙江省人民政府政府信息公开及行政复议一案中，二审法院认为“关于涉案信息是否属于国家秘密问题涉及行政主体在保密审查过程中的专业判断，行政机关基于专业知识和专属业务的天然优势具有判断权和裁量权。只要是行政机关通过正式程序确立的国家秘密，人民法院应当予以尊重。”有学者坦率地指出法院在审理涉及国家秘密的政府信息公开案件时已经退守到了国家秘密司法审查的最边缘，不仅审查标准远离实质，强度点到即止，而且审查的方式也是“真空隔离”，这无疑偏离了立法本意。16 实际上，不仅仅在涉及国家秘密认定的诉讼中，而且在定密程序中法律也没有赋予公民定密异议权。根据保守国家秘密法 第 20 条的规定，有权对国家秘密及其密级的确定提出异议的主体是机关和单位，而不包括社会公众。也有文章认为我国根本就未确立定密异议制度。17 由此一来，行政机关在确定国家秘密的过程中缺乏外部监督，更加可能造成定密不当，而法院通常又对行政机关的定密决定秉持尊让态度，作为普通公民的行政相对人试图通过行政诉讼撤销行政机关作出的不予公开决定的诉求将很难得到满足。从上述 10 个案件也可看出，行政机关的胜诉的比例达到了 7 成。综上，因为法院仅仅对涉案的“国家秘密”做有限形式审查，所以原被告双方的争议很难实质性解决。行政争议的实质性解决，要求法院在审查行政行为合法性的基础上，围绕行政争议产生的基础事实和起诉人真实诉求，整体、彻底地解决案件争议。18 在涉及因国家秘密不予公开政府信息的案件中，作为原告的申请人表面上是不服行政机关不予公开的答复，实际上更加关心的是该政府信息是否确实应当被定为国家秘密，这意味着原告不仅仅希望法院审查该政府信息被定为国家秘密的程序是否合法，更希望法院审查该信息的内容是否符合关乎国家安全和利益这一国家秘密的实质要素。然而，现实是法院采取了对国家秘密的行政认定予以尊重的立场，只审理政府信息公开行为，而不审理国家秘密确定行为。虽然实践中也有的法官希望能够实质性解决涉案争议，但是行政机关并不配合，法院只好作罢。例如，在淄博市博山区瓦泉寨矿业有限公司诉山东省自然资源厅、山东省人民政府一案中，法官在审理中曾建议被告山东省自然资源厅将原告的采矿范围坐标点信息与鲁山自然保护区的坐标点范围进行核对，以解决原告提出的是否存在重合或部分重合的问题，但是经被告进行落实后回复，该事项并不属于信息公开的范畴，无法完成该项核查工作。对于被告的消极回复法院没有继续追究，并最终驳回了原告的诉讼请求。这就将造成涉案信息是否是国家秘密仍悬而未决，且即使法院判决行政机关败诉，也不能直接责令其公开涉案信息，而是要求其重新认定。最后到头来相关问题仍未得到解决，当事人将频繁地上诉或申述，例如在本文选取的 10 个88第 31 卷政府信息公开中的国家秘密认定与争议解决案件中就有 5 个是二审案件。二国家秘密认定的限缩全面审视立法和司法现状，我国对国家秘密的规定和认定均存在过于宽泛的问题，不利于政府信息公开工作的推进和政府透明度的提高。因此，有必要适当地对国家秘密认定予以限缩，而这可以从两方面入手，一是规范国家秘密的确定标准，二是完善国家秘密的确定程序。(一)规范国家秘密的确定标准1以比例原则为遵循比例原则被誉为公法的“帝王原则”，它能够有效地限制行政机关滥用自由裁量权，是保障人权的一把利剑。比例原则又可细分为四个子原则，即正当性原则、适当性原则、必要性原则和均衡性原则。19 行政机关认定国家秘密也是一项行政行为，因此也不能违背这四个原则，否则就不算合乎比例原则。具体而言，首先行政机关认定国家秘密的目的要具有正当性，即应当以维护国家安全为目的，而非是为了维护部门利益、个人利益等其他目的，特别地，根据前文的论述，国家利益概念含糊，与国家安全并列不妥，因此本文建议将国家秘密实质要素中的国家利益予以删除，以维护国家安全为认定国家秘密的唯一目的，有利于从源头防止保密过宽问题;其次，对政府信息定密要能达到维护国家安全的目的，如果定密权的行使不能有效实现维护国家安全的目的，则该信息不应当被确定为国家秘密;另外，根据必要性原则，只有在必要的情况下才能定密，而且应当选择对行政相对人损害或限制最小的手段，例如，政府信息即使是在必须定为国家秘密的情形下，也要把密级和保密期限的确定限定在对信息公开影响的最小范围，能定为秘密就不定为绝密，能解密就应当及时解密;20 最后，定密所获法益与受限之法益的权衡要合乎比例，例如，定密需要考虑保密费用是否过高、给公民造成的权利限制是否过大、对科技进步的阻碍是否明显等成本，如果这些成本远远高于维护国家安全的目的的收益，则不应当将相关信息确定为国家秘密。2严格限定定密范围在国家秘密定义条款后再列一条国家秘密的范围条款这一立法方式是科学、必要的，明确列举应当确定为国家秘密的事项既有利于国家秘密的认定，也可以限制定密主体滥用定密权。但是国家秘密范围的大小应当由国家秘密的定义决定，契合国家秘密关乎国家安全这一实质要素。我国 保守国家秘密法 中列举的应当确定为国家秘密的事项范围过广，例如，应当将“国民经济与社会发展中的秘密事项”这一项删去或者更加具体化。尤其需要修改的是兜底条款，应当予以删除，防止其成为行政机关确定国家秘密的“尚方宝剑”，导致国家秘密的泛化。3升级禁止定密条款按照比例原则的要求，定密目的或手段不符合正当性、适当性、必要性和均衡性原则的则不得定密，因此在正面规定应当确定为国家秘密的事项后应再规定一条反面列举不得定密的事项，划定国家秘密的边界。我国国家秘密定密管理暂行规定 第 19 条列举了不得定密的四种情况:需要社会公众广泛知晓或者参与的;属于工作秘密、商业秘密、个人隐私的;已经依法公开或者无法控制知悉范围的;法律、法规或者国家有关规定要求公开的，但是以上禁止定密的事项流于表面，未涉及定密的目的正当性，规范效果有限。例如，由谁决定某一事项是需要社会公众广泛知晓和参与?如果是行政机关来决定，那么想要定为国家秘密的事项行政机关自然认为不需要社会知晓和参与，因此又涉及到该如何证明的问题。又如，是否应当规定“疑密从无”原则?此外，禁止定密条款规定在国家秘密定密管理暂行规定 这一部门规章中，与规定在保守国家秘密法 中的国家秘密的定义条款、范围条款位阶不对等。因此需要从内容和效力级别上升98北京电子科技学院学报2023 年级该条款，将不得定密的事项具体化，并一并规定在 保守国家秘密法 中，保持体系的完整性。(二)完善国家秘密的确定程序根据我国保守国家秘密法 的规定，我国的定密的一般程序分为三步(如图 1 所示)，首先国家保密行政管理部门会同中央国家机关根据 保守国家秘密法 制定国家秘密及密级的具体范围，然后机关、单位中该事项的具体承办人根据依法确定的国家秘密的具体范围“对号入座”，拟定国家秘密事项的密级、保密期限、知悉范围和保密标志;最后由机关单位的定密责任人审查批准。图 1我国定密的一般程序然而，现在的这一程序也存在明显的不足。比如，相较于美国掌握定密权的原始定密官，我国有权定密的主体称为定密责任人，一般是设区的市级以上的国家机关及其授权的机关、单位的负责人或者负责人指定的人员。我国的定密责任人不仅数量过多，而且很可能因为自身利益、部门利益或地方利益，对国家秘密的认定“宁宽勿窄”。21 因此，有必要建立健全定密权行使的监督程序和制约机制。然而，一方面，如前所述，目前我国定密程序外部监督机制尚付阙如，暂且不论是否应当赋予公民定密异议权，至少应当尊重公民在定密程序中的参与权，例如保密行政管理部门和中央国家机关在制定或修改保密事项范围时应当充分听取社会公众或相应行业的专家学者的意见;另一方面，我国定密程序内部监督机制也并不完善，对于相应机关、单位所确定的国家秘密无须再经上级审核或备案，只有国家秘密定密管理暂行规定 第 39 条规定了国家秘密事项年度报告制度，但是年度报告具有滞后性，建议应当在定密责任人审查批准后即向同级保密行政管理部门报告，由保密行政管理部门进行审核并定期复审，如果发现定密不当或有需要解密的信息可以及时纠正或解密。三信息委员会与实质审查涉及国家秘密的司法审查有不同的审查标准和审查方式。台湾大学法学院教授蔡墩铭将国家秘密的司法审查标准归纳为三种:实质说、指定说和折中说。依实质说，属于国家有意隐秘的非公众所知的事实，而且客观上保密是合理的，则应当将其视为国家秘密;依指定说，国家秘密的确定以经过主管机关指定为准，未经主管机关指定的事项，不得随意确定为国家秘密;依折中说，国家秘密的认定不仅需要符合国家秘密的实质要素，还要经过主管机关认定。22 北京大学近代法研究所兼职研究员张群将国家秘密的司法审查方式分为间接审查与实质审查，间接审查即避免直接查证涉密信息本身，主要就政府机关定密理由是否正当进行审查。行政机关需要举证说明保密文件产生的目的、性质、做成方法、公开的危害程度、保密必要性等，而实质审查则需要直接审查涉密信息的内容。23 我国法院显然采取的是指定说的审查标准，和不完全的间接审查方式，这样的做法并不能实质性解决案涉争议。法院可以通过审查是否有定密依据、定密主体是否适格等方法对国家秘密的认定进行间接审查，然而鉴于国家安全利益的特殊性、行政机关相较于法院的专业优势以及法院本身不具有定密异议裁决权，24 苛求法院对国家秘密确定行为实质审查其实未必合适。因此，有必要设立一个新的第三方机构专门负责对国家秘密进行实质审查。09第 31 卷政府信息公开中的国家秘密认定与争议解决有的国家就设立了类似的官员或机构，如英国的信息专员、瑞典的议会监察专员、法国的行政文件委员会。25 其实我国也早有学者借鉴日本的信息公开审查会制度建议成立信息委员会作为非常设性机构，受理申请人对信息申请的申诉，并提出咨询意见。26 也有学者建议组建专门的定密异议委员会，负责对定密内容进行实质性审查，而且其审查结果应当作为复议机关和法院决定和裁判的基础。27 还有学者建议建立多元化的定密争议解决机制，既要建立信息委员会也要通过完善定密异议制度赋予公民定密异议权。28 图 2政府信息公开中的“国家秘密”二分审查本文也赞同设立专门的信息委员会以及国家秘密司法审查形式与实质分离的思路，通过国家秘密的“二分审查”赋予公民在政府信息公开中对定密行为的异议权。具体的构建方案图 2所示，一方面，信息委员会按照比例原则负责对国家秘密确定行为进行实质审查，为保障审查的有效性，允许信息委员会了解秘密本身的内容，当然，考虑到国家安全事关重大，信息委员会的人员应当主要由国家安全、司法等部门的人员以及专家组成。另一方面，法官则代表法院对涉密信息进行间接的形式审查，为保障形式审查的顺利进行，可以要求行政机关提供定密依据、定密权限、定密流程等证据。同时，为节约公共资源，应当先由法院进行形式审查，如果形式审查不通过，则没有必要再进行实质审查;而如果形式审查通过，当事人仍有异议，那么可以根据当事人的要求再进行实质审查。法院应当尊重信息委员会的实质审查结果，依法作出裁判，力求实质性解决当事人的争议。结束语我国不仅有悠久的保密传统，也在很早就形成了适度保密的思想。明代左懋第提出，“慎密，原为成事，事成便复昭然。”29 在清末，更有有识之士指出:“泰西立法，务求其通;中国立法，偏求其塞。局中之人，每深拒固闭，不乐局外得知局中之事，诚不解其何心。甚或其中利弊，外国人知之，而中国人不与知也，当道者方以为机密。嗟夫!”30 进入当代以来，民主、人权观念深入人心，推进政府信息公开，保障公民的知情权和监督权也已成为国际社会的共识。保密与公开是信息制度的一体两面，二者不是零和博弈，在政府信息公开中，坚持以“公开为常态，不公开为例外”，国家秘密是例外，但不是政府信息公开的“挡箭牌”，事关国家安全的政府信息需要严格保密，非公开即会威胁国家安全的信息应当依法公开，由此需要合理界定国家秘密的范围，并妥善解决事关国家秘密的争议，既做到保守国家秘密，维护国家安全，也做到推进政府信息公开，保障公民知情权和监督权。注释中国银行保险监督管理委员会机关依申请公开政府信息答复函，(2022)1210 号，2022年 5 月 13 日。数据来源:2021 年政府信息公开工作年度报告，中央人民政府网“政府信息公开”平台，http:/www gov cn/zhengce/xxgk/index htm，2022 年 9 月 6 日访问。北大法宝司法案例库，https:/www pkulawcom/case/，2022 年 9 月 6 日访问。分别参见河北省承德市双桥区人民法院(2020)冀 0802 行初 51 号行政判决书、山东省济南市历下区人民法院(2020)鲁 0102 行初218 号行政 判 决书、浙 江省 高级人民法院19北京电子科技学院学报2023 年(2020)浙行终 992 号行政判决书、北京市第三中级人民法院(2020)京 03 行终 274 号行政判决书。宁波市中级人民法院(2019)浙 02 行初 304 号行政判决书，此判决为一审判决，经浙江省高级人民法院二审予以维持，参见浙江省高级人民法院(2020)浙行终 992 号行政判决书。北京市通州区人民法院(2019)京 0112 行初652 号行政判决书，此判决为一审判决，经北京市第三中级人民法院二审予以维持，参见北京市第三中级人民法院(2020)京 03 行终 203号行政判决书。北京市第三中级人民法院(2020)京 03 行终274 号行政判决书。浙江省高级人民法院(2020)浙行终 992 号行政判决书。山东省济南市历下区人民法院(2020)鲁 0102行初 218 号行政判决书。参考文献1 王弼周易注校释 M 楼宇烈，校释北京:中华书局，2012:2392 张群论中国古代保密文化 J 北京电子科技学院学报，2013(1):143 章 剑 生 政 府 信 息 公 开 中 的“国 家 秘密”政府信息公开条例 中的“国家秘密”之解释 J 江苏大学学报(社会科学版)，2012(6):74 李丹丹农信社深化改革实施意见出台 严格股东股权管理 EB/OL (20200529)20220906 https:/newscnstockcom/news，bwkx2020054540902htm5 国家保密局编写组中华人民共和国保守国家秘密法释义M 北京:金城出版社，2010:24266 国家保密局编写组中华人民共和国保守国家秘密法释义M 北京:金城出版社，2010:247 张群国家秘密司法审查研究J 法治研究，2014(6):228 王逸舟国家利益再思考J 中国社会科学，2002(2):1601619 Alvin Z ubinstein，Americas National In-terest in a PostCold War World:Issues andDilemmas M 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