刑事立法脉络新观察.pdf

封面FENGMIAN刑事立法脉络新观察1997年3 月1 4 日，八届全国人大五次会议对1979年刑法进行了大规模修订。修订后的刑法，通称“新刑法”“九七刑法 或“9 7 刑法”，于当年1 0月1 日正式施行。新刑法在很多方面实现了重大突破：将条文总数增加到了4 5 2 条，明确了罪刑法定原则，准确把握了惩罚犯罪和保障人权之间的关系，充分体现了限制死刑的立法思路，形成了科学的罪名体系等。无论从立法技术还是具体制度设计上看，都是我国刑事立法乃至法治建设征程中的口策划本刊编辑部执行丨张纯李天琪4法治与社会2 0 2 3 年第6 期一座重要里程碑。新刑法实施2 6 年的历程表明，罪刑法定原则已经深入人心，除了惩罚犯罪，人权保障的作用被人们切切实实地感受到；刑法回应社会重大关切，顺应时代发展，在社会治理中发挥重要作用。在新刑法颁行2 6 周年之际，对这部法律全方位加以审视和评判。对于总结立法经验，展示我国社会主义法治建设成就，尤其是党的十八大以来法治建设的成就，坚定制度自信具有重大意义。II封面FENGMIAN1997年刑法的颁行及其2 6 年的发展与完善，充分见证了我国刑事法治不断健全的进程，也是我国刑事法治成果的集中展现。“97刑法”我国法治建设征程的重要里程碑1997年刑法，是新中国成立以来刑事立法的集大成之作，它确立罪刑法定原则，筑起刑事法治的人权保障体系，开辟刑法理论研究的新局面，奠定中国刑法走向世界的基础。此后的2 6 年来，立法机关并没有固步自封，而是与时俱进，持续保持发展和完善的积极姿态，刑事立法修改完善成绩斐然，有效地满足了国家、社会以及人民群众对维护国家安全、社会稳定、治安良好、人民安居乐业和保障经济发展等日益增长的法治需求。可以肯定地说，1 9 9 7 年刑法（以下简称“9 7 刑法）的颁行及其2 6 年的发展与完善，充分见证了我国刑事法治不断健全的进程，也是我国刑事法治成果的集中展现。罪刑法定原则，掀起刑事司法革命新浪潮1997年3 月1 4 日，第八届全国人民代表大会第五次会议对中华人民共和国刑法作出修订，集惩治犯罪与保障人权为一体的“9 7 刑法 诞生了，在新中国立法史写下了众望所归的一笔。让我们将历史的指针拨回到1 9 8 6 年，以一个案例近距离地感受这部法律的成长历程。这年6 月2 7 日下午，鲁和平、朱永胜两人正在上海四川中路一个水果摊卖西瓜。一名顾客购买西瓜后，将随身携带的一个黑色拎包遗忘在水果摊上。鲁、朱二人看到后不仅没有替这位顾客保管遗失物品，而是迅速将其藏匿了。当失主前来找寻时，更是谎称从未见过。事后，二人瓜分了拎包内价值1.8 万多元的财物。很显然，这是一起蓄意侵占他人遗忘的巨额财物的恶劣行径，已经达到了犯罪的程度，法律必须严惩。但在当时的刑法中，却找不到相应的罪名和惩罚条款。在这样的情况下，有关法院根据1 9 7 9 年刑法中的类推制度，比照1 9 7 9 年刑法第一百五十二条，对鲁和平、朱永胜以侵占他人遗忘财物罪分别判处有期徒刑。“当时考虑到1 9 7 9 年刑法分则只有1 0 3 条，可能有些犯罪行为必须追究，法律又没有明文规定，不得不规定了类推制度。”全国人大常委会法工委刑法室原副主任、中央政法委政法研究所原所长黄太云教授介绍，当时，立法机关在一些民事、经济、行政法律中规定了“依照”“比照 刑法的有关规定追究刑事责任多达1 3 0 条。从发生在1 9 8 6 年的这起案件中，我们不难发现，在当年中国还难以制定一部十分详尽、完备刑法的特定背景下，该制度确实具有一定的积极意义和实际作用。但在该制度发挥积极作用的同时，也存在着不容忽视的负面效应。有专家提到，虽然类推制度能在一定程度上弥补立法的疏漏与不足，但是，与公民权利、自由可能遭受的“法外 侵害相比，刑法漏洞只能算是一个微不足道的缺陷。彼时，在刑法修订的过程中，对于是否废除类推制度并在“9 7 刑法”当中设置罪刑法定原则，存在一些争议。主张保留类推制度的专家、学者认为，考虑到惩治犯罪的实际需要，刑法又不可能尽善，刑法会对一些严重危害社会的行为缺乏界定，通过类推可以对这部分犯罪加以惩处。因此，他们认为类推仍有存在法治与社会2 0 2 3 年第6 期5封面FENGMIANII5的必要性和合理性。但当时立法机关与当时主流观点倾向于确立罪刑法定主义。“采用类推制度因为刑法没有具体规定，执行时不好操作。而且，1 9 7 9 年刑法对类推作了严格限制，并且要报经最高人民法院核准，当时在司法实践中适用的数量并不多，立法机关认为有必要也有条件取消类推的规定。黄太云教授说。在刑法修订过程中，立法机关尽可能对当时出现的各种犯罪行为在分则中规定了相应的罪名和刑罚，从而为罪刑法定原则的最终确立扫清了障碍。1996年1 2 月2 4 日，时任全国人大常委会副委员长王汉斌同志在关于中华人民共和国刑法（修订草案）的说明中指出：“这次修订，刑法分则的条文从原来的1 0 3 条增加到2 8 1 条，对各种犯罪进一步作了明确、具体的规定。”最终，“9 7 刑法 在确立罪刑法定原则（第3 条）的同时，废除了类推制度，明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”与此同时，增加了适用刑法人人平等原则（第四条）和罪责刑相适应原则（第五条）。“9 7 刑法的三条重要的现代刑法原则，也成为最引人注目的焦点。罪刑法定原则是现代刑事法制的基石，是社会主义法治国家建设的重要保障。“9 7 刑法 全面吸收了现代刑法的基本理念和制度，这三大基本原则不仅是我国刑事法制进步的重要标志，也对刑事立法的进一步完善、刑事司法实践发挥着重要的指引功能。黄太云教授说：“刑法基本原则是具有纲领性、全局性以及贯穿性的基本思想、理念等在立法层面的反映。”值得一提的是，随着罪刑法定原则成为“9 7 刑法 的思想主线，类推制度得以废除，刑事罪名也由1 9 7 9 年刑法的二百多种细化、增加到了四百多种，这为区分罪与非罪、此罪与彼罪提供了更为精刷法刑法疏议主编：陈兴良安大学出装社资料图片确的法律准绳。有些过于原则、过于粗线条。罪刑法定原则也从根本上推动了执反思新中国“9 7 刑法”出台前的司法观念和执法行为的理性化，树起了一法实践，立法者们发现了3 种难以操作、道保障人权的法律屏障。统计表明，执行时随意性较大的罪名，那就是1 9 7 9“97刑法 诞生后两年内，各级法院宣告年刑法规定的流氓罪、投机倒把罪和渎无罪的数千件刑事案件中，有很大比例职罪。就是依据罪刑法定原则作出判决的。而“实践中称其为口袋罪”，它们共同在“9 7 刑法”出台之前，同样的行为可能的特点是规定笼统、界限模糊、量刑幅度会被认定为有罪。很大。”黄太云教授对记者介绍，“口袋“97刑法 最重大的意义，就在于罪的特征是采取了空白罪状或者兜底明确规定了罪刑法定原则，从而为社会式条款的规定方式，使其行为和其他构主义法治国家提供重要的制度保障。罪成要素处于一种开放的状态。刑法定是公认的刑法铁则，有助于防2002年，曾在各大媒体上轰动一时止司法机关滥用刑罚权，真正实现国家的郭子文案件，就是当时一起典型的投尊重和保障人权的目标，实现法治的核机倒把案。1 9 9 3 年年初，中国煤炭销售心价值。”黄太云教授说。运输总公司成立，郭子文在担任总经理废与立，短短几个月的时间，就利用职务之便，为解开“口袋”落实人权保障个人大肆捞取“油水”。上世纪7 0 年代末是一个特殊的年郭子文在向有关公司短期拆借公代，中国社会正处于拨乱反正的巨大变款、转存公款、捐赞助费和出售本公司美革时期，而就是在这期间，刑法以意想不元留成额度的过程中，疯狂受贿，大搞到的快节奏诞生了，为百废待兴的共和“投机”，共索要、收受贿赂4 6.8 万元，伙国法制铺下了一块坚实的基石，也为共同他人私自加价买卖外汇额度牟取暴利和国及人民与犯罪行为作斗争提供了最109万元。案发后，审判机关以受贿罪及时、最宝贵的法律武器。和投机倒把罪将郭子文判处死刑，没收但是匆匆立法难免使这部法律显得个人全部财产。6法治与社会 2 0 2 3 年第6 期III封面FENGMIAN此类案件在当时的惩罚力度很大，由于在相关法律制定之初便缺乏具体的分析研究，犯罪内容规定的不够具体，导致执行时随意性较大。现在看来，这样的惩处过于严苛，但是在税制改革初期，围绕增值税发票的犯罪屡屡冒头，“投机倒把罪”的设立可以说是及时补位了当时法律的盲区，在司法实践中起到了“应急 的作用。不过，覆盖面广、“适应能力”强的投机倒把罪的罪名，既有及时对付犯罪的优势，也潜伏着不小的危害。正如1 9 7 9 年刑法所规定的，“凡是违反金融、外汇、金银、工商管理法规 的行为，都可能构成投机倒把罪，如此广泛、笼统的提法，难免令人无所适从、无法操作。而在执法实践中，判定投机倒把罪的具体罪状时，几乎都要从司法解释、行政法规甚至政府“红头文件 里找根据。随着时间的推移，投机倒把罪的“口袋化”倾向日趋明显，这就在很大程度上损害了法律的严肃性，也不利于保护公民的合法权益。如果说，当年立法时设定投机倒把罪是形势所需，是权衡利后的正确选择，那么，当中国实行改革开放，经济形势和法制建设发生了巨大变化后，重新思考投机倒把罪在内的“口袋罪”的定位也就成了历史的必然。因此，立法者们在修订刑法时的一个重要目标，就是消灭“口袋罪”，把容易装进“口袋”的各种犯罪行为分解开来、细化起来。形象来说，就是一“解开口袋”。随着中国市场经济体制的建立，市场经济关系已经相对稳定。同时，市场经济法律体系正在逐步走向完善，这就从客观上为“解开口袋”，打下了坚实的基础。就投机倒把罪来说，立法机关根据十几年来按投机倒把罪追究刑事责任的具体行为作出规定，在“9 7 刑法 中的生产销售伪劣商品罪、破坏金融管理秩序罪中作了规定，在扰乱市场秩序罪中增加了对合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为的规定。“不再笼统规定投机倒把罪，这样有利于避免执法的随意性。”黄太云教授说，在“9 7 刑法”中，立法机关根据社会主义市场经济发展的要求，将投机倒把罪进行了分解，只将非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等作为非法经营犯罪行为。此外，对于另外两个“口袋罪”一“97刑法 废除了流氓罪，把流氓罪按行为分解为强制狠衰、悔辱罪，聚众淫乱罪，聚众斗殴罪和寻鲜滋事罪等。同时也进一步细化了渎职罪。“渎职罪从7 条增加为2 3 条，主要是把十几年来民事、经济、行政法律中依照比照 刑法玩忽职守罪、伺私舞弊罪追究刑事责任的条文，改为刑法的具体条款。黄太云教授对记者解释道。更值得一提的是，“9 7 刑法”在“解开口袋”的同时，也根据当时我国政治、经济和社会生活的发展变化，面对新情况、新问题，及时回应社会关切，取消、增加了部分条款。这其中，就包括取消“反革命罪这也是1 9 9 7 年刑法修订过程中一个格外令人瞩目的焦点。其时，反革命罪的设定，曾经对于维护国家安全、巩固人民民主专政政权和保卫社会主义制度起了很大的作用，这一点在新中国成立初期尤为突出。但随着国家政治、经济和社会情况的发展，这一罪名已经到了“光荣退休 的“年龄”。对此，王汉斌在关于中华人民共和国刑法（修订草案）的说明中介绍：“对刑法反革命罪的修改，是考虑到我们国家已经从革命时期进入集中力量进行社会主义现代化建设的历史新时期，宪法确定了中国共产党对国家事务的领导作用，从国家体制和保卫国家整体利益考虑，从法律角度来看，对危害中华人民共和国的犯罪行为，规定适用危害国家安全罪比适用反革命罪更为合适。”据了解，反革命罪原有1 5 条，修改为危害国家安全罪共有1 2 条，反革命罪规定的条款没有列入危害国家安全罪的，均分别编入危害公共安全罪和妨害社会管理秩序罪。中国刑法沿用了1 7 年之久的“反革命罪”，于1 9 9 7 年正式更名为“危害国家安全罪”；两年之后的宪法修改中，也不再使用“反革命 一词。在增加取消条款的同时，“9 7 刑法”也瞄准了犯罪新问题、新趋势，增加了部分条款，例如“单位犯罪”“涉黑犯罪”。对此，黄太云教授介绍，“9 7 刑法”设立“单位犯罪”专节，对单位负刑事责任的范围、单位犯罪的处罚原则等问题作出了明确规定，这是首次确立“单位犯罪”的概念。而对于涉黑犯罪，则是针对当时有些地方已经出现有组织进行危害很大的黑社会性质的犯罪，提供强有力打击的法律武器。宽严相济，准确实现刑罚社会功能事实证明，1 9 9 7 年的修改，决非小修小补，而是一次拆筋动骨式的“大手术”。与1 9 7 9 年刑法相比，“9 7 刑法”由一百九十二条增加到四百五十二条，字数则由2.2 万上升到6.7 万。这意味着“9 7 刑法 是当时已经修改过的法律中变动最大的一部，同时也奠定了新刑法作为迄今中国法律体系中条文最多的一部法律的重要地位。“97刑法 将1 9 7 9 年刑法及其实施以后1 7 年时间内的所有单行刑法和附属刑法，经过研究，修改、整合后编入，同时对新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，增加到分则中去。这样就使刑法的体系更加完整，实现了刑法对社会治理的有效覆盖，不仅刑法制度设置完备，兼顾了对犯罪的惩治和对人权的保障，而且刑法罪名设置完备，兼顾了对犯法治与社会2 0 2 3 年第6 期7封面FENGMIAN罪的全面惩治和重点惩治。黄太云教授说。刑法典的完善是一个不断发展的过程。“9 7 刑法”实施后，我国的刑事立法工作在遵照“9 7刑法 所确定的一些基本原则的同时，基于社会的发展和犯罪形势的变化，又对刑法进行了修订和完善。自1 9 9 8 年起，全国人大常委会先后通过了一个单行刑法、1 1 个刑法修正案。“立法修正既涉及刑法总则条款，也涉及分则条款。刘艳红教授提出，在刑法总则条款方面，一是在主体责任要件上降低了未成年人刑事责任年龄；二是在刑罚体系上增设了老年人犯罪从宽、禁止令和从业禁止制度，完善了死刑、管制、累犯、坦白、缓刑、假释等一系列制度。在刑法典分则方面，首先是增设新罪。“目前罪名已从1 9 9 7年刑法颁布时的4 1 2 种扩充至483种。刘艳红教授告诉记者，新增罪名主要分布在危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等章节。在涉恐怖主义犯罪、网络安全犯罪等领域，刑事立法的预防主义特征明显，通过预备行为实行化、帮助行为正犯化等方式提前介入相关行为。其次是修正个罪的罪刑关系。在刘艳红教授看来，其中包括针对严重犯罪类型，通过增加单位犯罪主体、修改行为要件等方式调整原有犯罪的构成要件，扩大刑法规制范围，增设财产刑，提高刑罚力度，同时也注意贯彻宽严相济的基本刑事政策，将从严与从宽相协调、入罪与出罪相结合。例如，将偷税罪修改为逃税罪并增设出罪条款，增设了绑架8法治与社会2 0 2 3 年第6 期罪的法定从宽量刑档次，削减了组织卖淫罪、强迫卖淫罪等多种犯罪的加重处罚情节等，尤其是在死刑制度改革方面取得了最为显著的成效，刑法分则中的死刑罪名已从6 8 个减至4 6 个，绑架罪、贪污罪和受贿罪的绝对死刑被修正为相对确定的死刑。对此，黄太云教授总结道，“前期的刑法修法较为简单。其中单行刑法和前六个刑法修正案都只是对刑法典分则个别或部分条款的修改，并不涉及刑法总则方面的内容，重点是增设了大量新罪名，侧重于严密刑事法网和加大惩罚力度之立法。”在宽严相济刑事政策的影响下，刑法修正案（七）首次包括了刑法的立法从宽一面，主要是体现在绑架罪中增设了一档较轻的法定刑幅度。“刑法修正案（八）九）贯彻宽严相济的刑事政策，采取宽严结合的修法举措，既一如既往地规定了一系列从严的立法，也注意规定了许多从宽的立法。黄太云教授介绍说。在黄太云教授看来，从2 0 1 1年刑法修正案（八）开始，我国刑法修法的对象由既往只限于刑法分则扩大至同时也涉及刑法总则，刑法修法的内容更全面、综合，刑事立法的科学性进一步提高。值得一提的是，2 0 1 1 年的刑法修正案（八）和2 0 1 5 的刑法修正案（九）进一步强化了刑事立法上的宽严相济。“其中值得特别关注的是刑事立法在从宽方面的三大举措。黄太云教授告诉记者，分别是死刑制度的趋宽改革、对特殊群体犯罪的从宽处理和对具体犯罪处理的从宽。黄太云教授认为，2 6 年来，我国刑事立法的改革以具体犯罪的改革为中心，同时也重视刑罚制度的重大改革，并取得了实现刑事制裁措施的多元化、促进刑罚制度的实质化改革、推动刑罚体系的轻缓化三大积极成效。“在我国刑法的制度改革中，死刑制度改革取得的成效最为显著。包括提高了对死缓犯执行死刑的门槛；适度限制、调整对死缓犯的减刑、假释；原则上废止对老年犯罪人的死刑适用等。”黄太云教授提出，在废止死刑罪名方面，刑法修正案（八）废除了1 3 种犯罪的死刑；在此基础上，刑法修正案（九）又一次性废除了9 种犯罪的死刑，使我国刑法分则中的死刑罪名由之前的6 8 种减至4 6 种，减幅接近三分之一。这充分体现出国家对公民生命权的充分尊重与敬畏。“97刑法 实施以来，为社会生活提供了必要、积极的干预和管控，在社会治理中发挥了重要作用。2 6 年来，通过司法机关准确适用刑法，我国的国家安全、国家利益得到维护，政权得到巩固；重大暴力犯罪、危害公共安全犯罪以及恐怖组织、黑社会性质组织实施的犯罪得到有效遇制，尤其是致人死伤的暴力犯罪呈逐年下降趋势；经济犯罪特别是破坏金融秩序的走私、集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪，以及传销、洗钱、侵犯知识产权犯罪等都及时得到惩处，统一的市场经济秩序在刑法这一“最后手段”的保障下逐步形成和完善。26年来的司法实践充分证明，“9 7 刑法 是一部具有鲜明时代特色、积极回应司法实践需求、切实可行的刑法。I封面FENGMIAN1997年刑法则可被评价为我国社会主义刑事法制建设的一座里程碑，是新中国成立以来刑事立法的又一经典之作，也是具有划时代意义的重大刑事立法成果。回顾过往，是为了更好地前行。在探寻科学立法的路上，我们会看到怎样一番风景？刑事立法改革新走向如果将1 9 7 9 年刑法看作新中国成立后刑事立法的“长子”，它的出现不仅帮助我国告别无刑法典的历史状况，更重要意义的是，它是党的十一届三中全会胜利召开后我国法制建设的重大成果。1 9 9 7 年刑法（以下简称“9 7 刑法”）则可被评价为我国社会主义刑事法制建设的一座里程碑，是新中国成立以来刑事立法的又一经典之作，也是具有划时代意义的重大刑事立法成果。回顾过往，是为了更好地前行。在探寻科学立法的路上，我们会看到怎样一番风景？刑型法改了更强大了我再也不敢做坏事了。“多法衔接”，要讲求轻重缓急面对日益复杂的犯罪态势和犯罪结构的深度调整，以及新型犯罪不断涌现的情况，中国政法大学国家法律援助研究院副教授、中国刑法学研究会副秘书长孙道萃表示，我国刑事立法已经进入了全面的“活性化”阶段。刑事立法切实做好高质量发展的时代任务变得尤为艰巨和迫切。他认为，习近平法治思想为完善1 9 9 7 年刑法指明了前进的方向。型法策略，更是立法的顶层设计问题。”孙道萃继言道。谈到抓好当前与今后如何对“97刑法 进行完善，他认为可以从刑法总则和刑法分则两方面入手。总则方面，首先是犯罪论部分，自“9 7 年刑法 施行以来，这部分内容几乎没有修正。但高质量发展需求与中国特色刑法学研究成果的固化，都需要考虑应否以及如何启动立法完善。“例如，随着正当防卫立法和司法的发展，我国正当防卫教义学获得巨大的推动，正当防卫的本质理解得以深化,防卫行为和防卫限度的理论资料图片研究不断深入，完成了正当防卫的知法治与社会2 0 2 3 年第6 期9其实在采访的一开始，孙道萃便开门见山说道：“刑事立法现处在并仍会维持日益活跃的状态。”显而易见，这既与前端的犯罪态势与犯罪结构调整直接相关，也与其他领域立法的活跃状态有关。细言之，我国刑事立法正处于更加繁杂和体量巨大的“多法衔接”状态，其他法律积极修改，基于法体系的衔接需要，刑事立法也变得活跃。立法活跃与多法衔接等因素，决定了刑事立法在结果上仍会以犯罪化为重要内容或者标志。“不过不是所有问题都需要通过刑法加以规制，也不是所有犯罪问题都必须即刻由刑法加以确认。在立法上，有一个轻重缓急的问题。这不仅是立封面FENGMIANI识更新和理论转型。这催生了总则规定的立法问题。”其次是刑事责任部分，在其看来同样是立法的薄弱环节，也是急需强化的部分，以夯实刑事责任的司法化。再有是刑罚部分，包括主刑、附加刑的修改，如是否增设新的刑种；量刑规范化的立法，涉及量刑原理、量刑规范以及技术的嵌入等。分则方面，始终是立法的重点区域。“除了老问题，还需集中关注新问题的修订和完善。”他说，具体而言，第一，自然犯的修正，并且其仍占据刑法分则的绝大部分。随着社会发展等，自然犯的修正会成为重点。例如，在总体国家安全下，国家安全、公共安全犯罪的修正；又如，拐卖妇女、儿童犯罪的修正等。第二，网络犯罪的立法。网络犯罪处于快速演变期，网络犯罪会成为我国犯罪结构中的主要部分，引发一系列理论课题。围绕网络犯罪的立法是今后的主要内容，立法难度也不言而喻。第三，新兴犯罪的立法。例如，我国正在大力发展数字经济，涉数字经济犯罪的立法值得关注。第四，轻微犯罪等法定犯的立法。在犯罪结构调整下，要加大轻微犯罪立法。厘清关系，形成完整的刑法规范体系无独有偶。前不久，中国社科院法学所刑法室主任刘仁文也撰文提及，在当前的立法活跃阶段，可将一定的法定：刑作为标准，区分出不同层次的犯罪，通过犯罪分层的构建，形成重罪未必重刑、轻罪必须轻刑的观念，针对性地展开预防控制，推动刑法结构朝着“严而不厉”方向优化升级。除此以外，在犯罪论层面，他也建议，罪数规定需有所体现。目前刑法并未对想象竞合犯、牵连犯、连续犯等罪数或竞合问题予以明确，需结合司法实践制定符合我国国情的罪数规定，确保司法适用中以一罪论处或数罪并罚的规范统一。另外，在总则部分应增加不作为犯10法治与社会2 0 2 3 年第6 期（义务犯）和片面共犯的规定，明确不作为犯（义务犯）和片面共犯的处罚依据，以回应理论与实践中对处罚不真正不作为犯和片面共犯是否违反罪刑法定的争议。此外，还要强化出罪机制，如期待可能性、违法性认识等正当化事由，以及行为人因过于激愤或惊慌失措而防卫过当的可宽恕事由，都应当通过刑法获得立法上的承认。至于刑法后果层面，他表示，一是要坚持刑罚制度的轻缓化改革。进一步限制死刑适用，将“死刑立即执行 修改为“死刑执行”，用程序来保证少杀、慎杀；在财产刑方面，鉴于没收财产刑引起的广泛争议，可考虑将其并入罚金刑，同时，引入日额罚金制以强化执行效果；确立易科制度，实现财产刑与短期自由刑之间的转换，减少短期自由刑所固有的端；将社区矫正上升为主刑；将特别没收制度上升为独立的刑种。二是要构建独立的保安处分制度。应选择以专章规定的方式将刑法及其他法律中具有保安性质的条款进行集中规定，前者如专门矫治教育、强制医疗，后者如强制戒毒等，这些措施涉及公民人身自由，严厉程度不弱于刑罚，只有将其。纳入刑法体系、以司法裁判的方式加以限制，才能确保对公民基本权利的保障。三是要建立前科记录消灭制度。为有效克服犯罪圈扩张引发的犯罪标签泛化，可有条件地建立前科消灭制度，配合前述的犯罪分层体系，对符合要求的犯罪人注销犯罪记录并恢复法定的权利或资格，减少犯罪标签的负面影响。四是要重视非刑罚处罚措施的完善。相较于刑罚制度，我国的非刑罚处罚措施在种类和适用上都存在不足，编纂刑法典需扩充非刑罚处罚措施的数量并强化其应用程序，真正激活非刑罚处罚措施的适用，发挥其在改造教育犯罪人、促进犯罪人与被害人之间的恢复性司法中的积极作用。此外，还要丰富法定量刑情节，使其包括犯罪的动机、目的，犯罪时所受的刺激，犯罪的手段，犯罪人的生活状况、品行、智识程度，与被害人的关系，违反义务之程度，犯罪所发生的危险或损害，犯罪后的态度等多种情节；同时要将分则中针对贪腐犯罪而设置的退赃退赔从宽情节上升到总则针对所有的财产犯罪和经济犯罪，以实现官民平等。刑法属于保障法，刑事违法性的认定受到前置法的制约，尤其是在法定犯领域，如刑法中的假药、劣药、有毒有害食品、金融凭证、个人信息等概念，需要参照前置法的规定。以刑法修正案（十一)新增的侵害英雄烈士荣誉、名誉罪为例，如果离开英雄烈士保护法对英雄烈士的定义，该罪的规制范围将难以确定。因此，随着刑法中法定犯的数量远超自然犯，学界支持附属刑法的声音日渐强大，厘清 9 7 刑法和特别刑法之间的关系、确保整体法秩序的统一。可将对前置法依赖性大、发展变化快、以违反前置法的具体规定为前提的法定犯直接规定在行政法和经济法中，从而形成以刑法为主、附属刑法为辅的科学、完整的刑法规范体系。科学立法，走向刑事立法新纪元做好新时代的立法完善工作，孙道萃认为应该从“动态、均衡的犯罪化与非犯罪化立法”“优化可持续性的理论与立法反哺模式”“聚焦立法重点”“完善立法技术及其配套四个角度出发。从结果上看，立法往往以犯罪化的方式予以呈现，这容易造成“立法往往就是犯罪化”的僵化认识。然而，孙道萃告诉记者，实际上，社会治理任务的繁重以及社会发展形势越加复杂多变、刑法的工具属性一面被进一步释放、刑法治理功能也随之扩充等，才是导致刑事立法变得更加活性化以及犯罪化成为立法的主要内容的原因。鉴于此，积极立法仍会是主要动向，需更加动态、均衡的犯罪化和非犯罪化立法。“可以完善犯罪化的立法程序公开与实体公正说理。前者保障程序正义，I封面FENGMIAN包括立法背景公开、立法理由公开、立法过程的公众参与和监督等内容；后者保障底线正义，由一系列说理机制组成，包括立法机构的审议情况、修改理由、通过依据以及官方对立法原意的阐明等。“也可以强化立法中的非犯罪化表达方式。具体来说，第一，及时公布刑法修正中出现的非犯罪化立法的研讨情况，以及为何选择非犯罪化或者犯罪化的特定理由等，逐渐梳理出我国立法中的非犯罪化规律、逻辑以及经验等。建立全流程下透明的公开机制，加强非犯罪化立法的公众认识和感知度等。第二，对于刑法分则中适用极少的条款和罪名等，应当全面清理。将一些确实没有社会危害性或者刑法不需要再规制的犯罪行为，通过非犯罪化的方式予以废止，为刑法分则瘦身。在被问及什么是科学立法的最佳样态时，孙道萃肯定地回答：“必须理论和立法在同一轨道上前行。”当前，立法与理论之间的互斥、对立、不同步等问题，在一定程度和范围上还存在，如预备行为实行行为化、帮助行为正犯化等。这也是他提倡有必要建立健全理论与立法之间的深度“反哺 机制的原因。“从现有的刑法修正案看，对刑法总则的修改幅度明显小于刑法分则，而且对刑法总则的修改主要集中在刑罚部分。不过，刑法总则的规定的确牵一发而动全身。对刑法总则的修改，必须与刑法理论体系保持协同，否则，会引发不堪设想的后果。”例如，对犯罪概念、犯罪构成、共同犯罪、正当防卫等犯罪论的核心问题进行修改，必须从中国特色刑法学的基本立场出发；强化刑事责任的立法，也需与我国刑事责任理论进行匹配。虽然基于以上原因他表示总则修改尤其需要遵从“反哺 机制，但他也同时承认分则仍然是修改的主要阵地。“无论是修改原有规定，还是增设新规定，都会成为检验通行刑法理论的场域。例如，增设危险驾驶罪等新的罪名，会引发广泛的理论讨论，甚至推动理论进步。“立法不是对现有理论的简单确认，而是肩负推动理论创新的特定使命。需要澄清的是，刑事立法虽然应当是对客观实际的最佳反映和直接体认，但也具有相当的自主性和创造性，会对犯罪的客观实际及其治理等，形成相当的反制力乃至超越犯罪现状的前瞻性。这是立法修改积极主动推动理论创新的动力所在。”例如，针对网络犯罪的修改活动，就很好地展示了上述逻辑，有关网络刑法学的理论研讨已然成为新的关注点。根据当前的犯罪态势以及犯罪结构的重大调整等因素，孙道萃认为可以预测我国未来犯罪治理的重点板块。总则中，适时对重大、基础的立法规定启动修改，是刑法理论与时俱进的表现。如在激活正当防卫制度的适用下，其他正当化事由的立法化工作应当提上议程；又如，在网络犯罪的作用下，共同犯罪规定进入了“调整期”，有必要启动立法修改；再如，企业刑事合规改革试点工作全面推进，相关立法工作也在筹备中，应研究单位犯罪的立法修改。分则中，立法重点可以概括为：“传统自然犯的修改”。在法定犯时代，以及按照总体国家安全观的要求，自然犯会进入相对集中的调试期，主要罪名可能会集中在国家安全、公共安全以及公共秩序等领域。“网络犯罪的立法将会成为最主要的新内容”。目前，对网络犯罪的立法呈现碎片化，缺乏整体性和全局性。今后需要根据网络犯罪的态势，做好整体规划，有序推进网络犯罪的立法，使其与现行刑法能同步同频。“其他新兴或新型犯罪位居开放式立法的重点区域。新型犯罪或新兴犯罪会持续到来，开放式立法成为积极应对的实际产物。在这些动态的板块中，立法尤为活跃，且往往蕴含实质的变革性力量。例如，我国正在大力发展数字经济，保障数字经济安全和打击新兴数字经济犯罪是全新工作，就此展开的专门立法工作具有显著的开放性。最后一点，也是容易被忽视的一点：立法的科学化也是要以精良的立法技术与完整的配套措施为基本保障的。孙道萃建议从以下几个方面加强：“改进立法技术”。使立法过程或者结果更加精细化、人性化，真正做到以人民为中心。例如，刑法修正案通过后，应由立法机构及时公布新增罪名或者调整后的罪名，并重新调整刑法条文；又如，立法机构可以根据信息公开的具体要求，及时公布立法资料、立法理由等，明确立法原意，做好立法宣传与法律适用等。“完整的立法评估体系”。包括事前的立项调研、立法过程中的质量把关以及立法后的评估与修正等环节。“目前，立法评估体系和运行机制尚不健全，对刑事立法的科学性、民主性的保障还不够。他表示。“做好试验性立法”。在全面改革开放与社会经济快速变迁的格局下，为了与日益活跃的刑事司法改革相互配套或者实现同步衔接，有必要建立常态化的试验性立法。例如，在认罪认罚从宽制度试点期间，刑法的试验性立法稍显滞后。直至认罪认罚从宽制度已经正式入法后，刑法的立法衔接工作仍进展较为缓慢。企业刑事合规改革试点工作全面铺开，刑法领域可启动试验性立法的准备工作，以加速中国化。积极筹划面向试验性司法改革所需的实验性立法机制，旨在做好刑法与刑事诉讼法两大基本法之间的立法衔接，增强刑事立法的活力和适宜性。总结来说，应始终抓住立法质量的“牛鼻子”，加强对刑法总则的理论部分的修改工作，抓好重大和新兴领域的立法修改工作。同时，也要注重立法技术的进一步凝练和提升。由此，才能走向更加现代化、科学化的刑事立法新纪元。这是孙道萃给出的“最优解”。编辑/李卫锋()法治与社会2 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