碳市场的法律确定性构建： 兼论环境利益与财产利益的衡平问题.pdf

理论实践 楚天法治 碳市场的法律确定性构建:兼论环境利益与财产利益的衡平问题顾轩豪(华东政法大学国际法学院,上海 )【摘要】碳市场法律确定性的构建,是动态演进的功能监管之路.碳市场交易制度的完整性与其法律属性应当分别考虑,在静态的权属之争外,应以制度导向切实构建以履约义务为核心的“受监管碳市场”的监管理念.对于碳排放配额交易,核心是履约价值与交易价值的辩证关系,以司法执行为例证的利益衡平问题亟需作出相应规范,以回应清缴与清偿的优先性等问题.【关键词】碳市场;法律确定性;司法执行一、当下国内碳市场的法律不确定性分析(一)碳市场的法律不确定性“碳排放权”的法律性质之争尽管国内对碳排放权的讨论较早，目前尚未形成明确的法律概念。由于难以被纳入物权法定的框架下处理，因而早期有观点认为碳排放权是一种“新型财产权利”或者“数据产权”。与 之相 对 的是 将碳 排 放 权 定 义 为“准 用 益 物权”，以突出保护其交易价值，并通过特殊化物权以拟合碳排放背后国家所有的构造。还有认为它是公法上的“规制权”。总之，现有法律框架难以充分界定。交叉法视域与多维困境“碳排放权”若被静态地拟制为某种既定的法律权属，则会面临削足适履的局面。究其根本，一方面，其涉及气候议题、财产法与金融市场监管等交叉法视域，既源于京都议定书等国际法，又根植于域内环境和金融规制；另一方面，碳市场的监管者必须在复杂的条件下持续回应能源安全、持续发展等要求。时间维度下，碳排放工具随期限高频调整；空间维度下，市场主体的履约义务也逐年变化。域外实践表明，碳市场高度的可变性与不确定性已成为它们的固有特征，如何维护法律确定性、适应性与监管之间的动态平衡成了难题。概念厘清与核心问题()碳排放配额交易“碳排放权交易”或称为“碳(排放)配额交易”，是以配额为单元的交易而非带来困扰的“碳排放权”。法理上，京都议定书将市场机制作为解决温室气体减排的新路径，由此国际惯例生成的配额交易本质上是一种人为设计的减排机制，而各国对配额是否作为一种权利，多采取回避的立法模式。将碳排放配额权利化不仅缺乏自由意志与正当性要素，造成学理上高异质化争论，且实践中容易在我国物权法定原则下迷失其定位。国家金融行业标准碳金融产品(J R/T )中“碳排放权”的定义是：“分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放额度”，可该条注释却写道：“包括碳排放权配额和国家核证自愿减排量”；“碳信用”的注释中又言：“国内主要的碳信用为国家核证自愿减排量(C C E R)”。而 年起施行的碳排放权交易管理办法(试行)第二十条：“全国碳排放权交易市场的交易产品为碳排放配额，生态环境 部可 以 根据 我国 有 关规 定适 时增 加 其他 交 易 产品。”第四十二条的用语释义中说：“碳排放权：是指分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放额度。”()受监管碳市场：制度导向的价值维护路径“碳排放权”概念导致了法律不确定性，大抵是受传统民法的影响，而 一个 关键 概 念缺 位“受 监管 碳市 场”(C o m p l i a n c eC a r b o nM a r k e t s)。国内目前不存在它的对位概念“自愿抵消市场”(V o l u n t a r yM a r k e t s)，而未来将有两个受监管碳市场：碳排放配额交易；国家核证自愿减排量交易。两者间虽有抵消机制，但受监管的有完全不同的制度依据。从法经济学原理来看，配额交易是基于限额(a l l o w a n c e b a s e d/e m i s s i o nc r e d i t s)的 总 量 管 制 与 交 易 制 度(C a p a n d T r a d e)，它是负外部性(N e g a t i v eE x t e r n a l i t y)补偿工具，由监管主导强度和刚性。企业的碳排放配额由主管部门发放，限制了持有者被允许排放的最大碳量。这些配额随后可以在二级市场上合规交易，企业则根据到期清缴的需要购买和出售配额。国家核证自愿减排量市场是项目制(P r o j e c t b a s e d)的基准线 交 易 制 度(B a s e l i n e a n d C r e d i t)，其 中 的 碳 抵 消 信 用(O f f s e tC r e d i t s)，是正 外部 性(P o s i t i v eE x t e r n a l i t y)激励 机制，故而只需保证核查(MR V)的 真实 性 和方 法学 的额 外理论实践 楚天法治 性，污染者便可就额外减少的排放量进行交易。碳市场的正负额度转化为信用，核心皆是维护生成减排价值的“环境完整性”，但监管介入程度不同。这也是为何全国统一碳配额交易自 年月启动以来，已成为全球最大的碳排放交易体系，而C C E R市场自 年起久未重启。(故后文对C C E R不作讨论)(二)动态视角下碳市场的法律确定性构建对于排放工具的转让何时有效，或许传统民法观点足矣，但它无法回答如何允许使用排放工具，以及清缴时的冲突这对于碳配额“分配交易清缴”过程中的法律确定性构建有重要意义。若是由量化工具满足交易的功能性要求观之，碳市场交易制度的完整性与其本身的法律属性应当分别考虑，并且应当在法律再造中更加侧重前者。佐证这般工具理性规制逻辑的一个核心例子是后文提到的涉碳排放配额的强制执行。欧盟排放交易登记处条例(R e g u l a t i o n(E U)N o /)第四十条对碳配额的定义为“可替换的、可在市场上交易的非物质化工具”，而R e g u l a t i o n(E U)/更进一步将配额归类为“金融工具”。类似的，以合成工具视角构建碳交易制度的完整性，匹配我国碳排放交易计划政策目标间的不断再平衡，特别是环境完整性和经济考量，将是动态视角下碳市场法律确定性的不二生成路径。二、基于环境利益本位的利益衡平构造(一)碳排放配额：履约价值与交易价值之辨碳市场核心是“履约义务”履约清缴即受监管的核心义务，清缴的“履约价值”归属环境法益，目前由碳排放权交易管理办法(试行)第十条直接定义，并在第三十九条、第四十条相应规定了违反履约义务的行政处罚后果。年，国家发改委发布的碳排放权交易管理暂行办法第十五条规定单位关停并转情况下，仅涉及对已获免费配额的调整。年，主管碳市场的应对气候变化主管部门转隶到生态环境部，后者发布的 年全国碳排放权交易配额总量设定与分配实施方案(发电行业)规定了对配额及履行清缴义务的承继。由监管与规定的变化可见，逐步 建 立 的、以 履 约 义 务 为 核 心 的“环 境 完 整 性”维护。由履约义务对市场主体二分：“履约实体”和“流动性提供商”在欧盟，主体的法律地位取决于是否被欧盟排放交易指令(D i r e c t i v e /E C s)认定为承担履约义务的实体，而非取决于是否持有配额。为了提高市场流动性，促进碳价发现，允许金融中介机构(该指令下没有履约义务的实体)参与碳市场。只有“履约实体”才能出于履约义务直接交出配额，而充当“流动性提供商”的金融机构，不能代表受监管实体从自己的账户中交出排放额度，以达到履约目的(仅可自愿注销额度)。后者的配额交易是作为交换对象，提供流动性的交易价值，而非履约价值。即便早在 年国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见中规定，不得采取包括“做市商”在内的集中交易方式进行交易，年月证监会批复家证券公司自营参与碳排放权交易的资格申请，交易首单也于同年月落地。可见 监管 是在 与 碳市 场的 互 动中 渐进 式变 化的，包括了必然的工具理性结果：需要金融机构提供流动性。未来也不可避免过度金融化的问题，这也是欧盟将其纳入“金融工具”框架的原因。履约价值与交易价值的衡平环境法领域的利益冲突检索中，需要联系特定时空条件进行具体考察。履约价值不仅源于重点排放单位的履约控排义务，而且有优于“碳税”等行政手段的市场化制度价值，提高资源配置效率的同时形成合理的碳价格中枢。就此而言，交易价值是部分为履约价值服务的。于是，基于“履约义务”为核心的、环境利益本位的利益衡平构造有了雏形，交易价值作为财产利益为辅。(二)司法执行视域下碳市场的利益衡平初探涉环境权益执行需要考量传统司法角度的财产利益，更要提供交易中符合环境监管需求的法律确定性。虽然有了全国首例强制执行碳排放配额的“碳执行”案件，同时，年月最高法发布的最高人民法院关于完整准确全面贯彻新发展理念 为积极稳妥推进碳达峰碳中和提供司法服务的意见(下文简称双碳司法服务意见)提供了执行的顺序规范，但是仍旧存在悬而未决的难题。一级市场：免费发放与有偿拍卖的配额异同法院判决的说理认定，碳排放配额具有财产属性，然而，实务界极大争议的是免费发放的配额能否被强制执行。换言之，认定配额财产属性的依据与是否有偿获得直接相关。对此本文认为：()一级市场强调“环境完整性”，配额属性中履约价值大于交易价值。配额作为财产权益归属的根源是负担有履约义务的排放调控工具，主管部门主导并调控免费发放的配额对一级市场而言，虽然给予了清缴期届前的配额期限利益与交易价值，但这不是既定的法律立场：经由初步计算得到包含免费分配的修正系数(尽管当下全国碳市场还未引入有偿拍卖)，是一定数量的期望，而并不是既定的法律立场。例如，年生态环境部为有效缓解发电行业的履约负担，延续了上一个履约周期对燃气机组和配额缺口较大企业实施履约豁免机制，并新增灵活履约机制及个性化纾困机制。()而经市场主体有偿拍卖取得的配额，归属于私法的权利属性增强，是既定的、转化为履约主体权理论实践 楚天法治 益范畴的可交易标的，所以涉碳执行中价值变现的路径更具正当性。未来面对有偿拍卖与免费发放配额或修正因子的混合模式，应当着重区分已经(有偿)发放的配额和从生态环境部获得免费配额的期望。当然，有偿取得与否并不消减其须其清偿时的履约义务，涉碳执行的清偿与配额清缴义务的冲突由此产生。二级市场：“清缴”与“清偿”孰优先？履约清缴与债务清偿孰优先的问题，一般发生在碳配额质押的强制执行 环节 中。双 碳司 法服 务 意见第二 十 条“依法办理涉碳排放配额、核证自愿减排量金钱债权执行案件。对被执行人的存款、现金、有价证券、机动车等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的，可依法查封、扣押、冻结被执行人的碳排放配额、核证自愿减排量。查封、扣押、冻结的财产不得超出被执行人应当履行义务部分的范围。应当向碳排放权、核证自愿减排注册登记机构、交易机构送达执行裁定书和协助执行通知书。”其中对履约价值优先性的维护不言而喻，可是实务和法规仍旧没有给出具体类似股权执行的具体操作指南。对此本文认为亟须的首要规范是：()平衡未履约的违规成本：需防止违规碳配额质押的套利，虽在 年月公开征求的碳排放权交易管理暂行条例(草案修改稿)第三十条中增加了信用惩戒机制，但第二十四条、第二十五条中拟规定的违规成本仍旧太低。未来或许可推出对碳欺诈的“强制回购配额”，以维护支撑环境完整性的碳市场信用。()明确质押限制：现行上海市碳排放权质押贷款操作指引等地方规范中，未对交易主体的碳排放配额质押比例作出明确限制和规范。碳市场多涉及核心公用事业部门，对此必须完善。破产案件中涉碳执行问题相关规范和实践几近空白，但未来会有以下问题：()碳配额被认定为破产项下的资产还是债务，排除配额不会降低限额的总水平，但仍有待会计学处理。()对于履约义务，可以将临界履约期的配额拟制为我国主管部门债权人对破产的履约主体的债权，以优先一般债权人。若一定时间内有欺诈性转让则可撤销交易。()对于未与破产设备一起清算的配额，是归设备的所有者所有，还是跟随装置一同处置？司法拍卖先前碳配额质押的执行是半协商式的，由履约主体自行配额账户余配额挂牌交易，业务缺乏规范和统一性。市场流动性稍欠情况下执行处理不当，会对碳价造成较大扰动。应当进一步有针对性地完善法院和交易所的司法协助调查、执行、拍卖的细则。三、动态演进中碳市场的监管碳市场并非环境规制和金融市场的线性叠加。尽管初期法律确定性的构建可以充分借鉴金融监管的逻辑，但是诸如认购碳汇用于修复被破坏的生态环境的司法创新表明，环境有其无可替代的价值位阶，环境权益将逐步成为新的效用函数与价值锚定范式。未来，碳市场的完整性或将由内生的“环境完整性”(含跨煤、电、碳、算力的平衡与市场耦合机制)和协调金融间的“市场完整性”(涉碳信用派生、衍生品)两部分构成。功能监管下不断回应两部分的动态平衡，是碳市场法律确定性的必经之路。参考文献:任洪涛民法典实施背景下碳排放权数据产权属性的法理证成及规范进路J法学杂志,():丁丁,潘 方 方论 碳 排 放 权 的 法 律 属 性 J法 学 杂 志,():刘 京论 碳 排 放 权 的 财 产 属 性 J湖 北 社 会 科 学,():欧阳爱辉,张吴磊碳排放权的法律属性界定J海南师范大学学报(社会科学版),():王慧论碳排放权的特许权本质J法制与社会发展,():作者简介:顾轩豪(),男,汉族,上海人,本科,研究方向:金融监管.