中国古代女性犯奸去衣受杖考论.pdf

社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R中国古代女性犯奸去衣受杖考论*李相森*摘 要:以往学界认为明清律法所规定的女性犯奸去衣受杖源自元代。但实际上,女性犯奸去衣受杖在至元八年(1271 年)忽必烈改国号为“大元”之前既已存在。去衣杖罚犯奸女性并非蒙古旧制,而是援用金代法律的结果,女性犯奸去衣受杖可追溯至金代。金代继承了秦汉至唐宋女性犯奸处以徒刑的主流做法,但在金代徒刑必须附加杖刑,才使得女性犯奸去衣受杖有了产生的可能。同时,历代有关对女性受杖去衣与否问题的关注以及对女性犯奸行为的从重从严处罚,为金代法律规定女性犯奸去衣受杖准备了条件。在官方话语中,去衣杖罚犯奸女性是因其不知耻,实质上是因女性犯奸突破了男权社会的道德规范和性别秩序。区分女性受杖去衣或不去衣在立法技术上是一种进步,一定程度上有利于维护女性的廉耻和体面。但在明清司法实践中,女性犯奸去衣受杖使女性群体遭遇了种种羞辱和虐待,成为男性对女性的性别欺压。这种惩罚方式的非人道性也使国家刑罚丧失了其应有的正当性和权威性。关键词:金代;杖刑;和奸;男权;耻辱刑在中国古代,通常情况下,女性自愿与除丈夫之外的男性发生性关系,构成和奸罪。中国历代律法皆对和奸男女进行刑事惩罚,而且这种惩罚具有严重性逐步减轻,但羞辱性逐渐增强的趋势。至明清时期,惩罚、羞辱犯奸女性的方式是去衣行杖,即脱去她们的衣服,裸露受刑部位,予以杖打。女性犯奸去衣受杖在明清时期已经成为定制。之前学人普遍认为女性犯奸去衣受杖的法律规定出现于元代。清代俞樾称“自古无妇人去衣而杖臀者”,并将妇人犯奸去衣受杖的历史追溯至元代。民国学者赵凤喈在其 中国妇女在法律上之地位 一书中亦认为“妇人犯奸,去衣受刑,自元代始”。当代学者延续了前人的说法,将“去衣受刑”解释为“元代将犯奸妇女脱去衣81*本文系司法部 2017 年度国家法治与法学理论研究青年项目“性别视野下明清女性诉讼行为研究”(项目号:17SFB3007)的阶段性成果。*李相森,南京审计大学法学院副教授。本文所讨论的是普通男女之间的和奸犯罪处罚问题。若男女之间有亲属关系而和奸,古代律法予以比常人相奸更为严厉的惩罚,例如,在唐律中,与小功以上亲属或父祖妾相奸,为“十恶”之“内乱”,不在本文的讨论范围内。(清)俞樾:右台仙馆笔记,上海古籍出版社,1986,第 242243 页。赵凤喈:中国妇女在法律上之地位,商务印书馆,1934,第 150 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R中国古代女性犯奸去衣受杖考论服处以杖刑的刑罚”,认为“元代第一次以国家正式法律的形式把女子去衣受杖作为正式的刑罚之一”。学界对女性犯奸去衣受杖这一法律规定的评价也存在不同声音,有学者称这是“基于女性的名节考虑而作出的特殊保护”,而有的学者则认为这是对女性的歧视,体现了当时立法者男尊女卑的观念。实际上,女性犯奸去衣受杖的出现时间可以继续往前追溯。女性犯奸去衣受杖的出现需要满足女性犯奸处以杖刑、杖刑执行有去衣与不去衣之分、对和奸罪的特殊加重处罚等条件。这些条件在元代之前已经齐备。明清时期是在继承前代旧制的基础上,进一步细化了女性受杖制度,突出了对犯奸女性的特殊惩罚。就立法技术而言,区分女性受杖去衣与不去衣是一种进步,一定程度上也有利于维护女性的体面。但在根本上,女性犯奸去衣受杖是男权社会对女性的控制和规训。在明清司法实践中,女性犯奸去衣受杖沦为对女性的羞辱、凌虐,损害了国家刑罚的正当性和权威性。因此,对女性犯奸去衣受杖之制应当进行更加全面的评价。一 女性犯奸去衣受杖出现的时间(一)至元初年女性犯奸去衣受杖已成为司法惯例明清时期,律法明确规定女性犯奸须去衣受杖。根据 大明律 的规定:“其妇人犯罪应决杖者,奸罪去衣受刑,余罪单衣决罚,皆免刺字。若犯徒流者,决杖一百,余罪收赎”,女性犯罪应处以杖刑时,若所犯之罪为和奸罪,则应脱去衣服露出受刑部位,其他非和奸类犯罪,则穿着单衣受罚。清代继承了明代的此一规定,但稍有不同。大清律例 规定:“其妇人犯罪应决杖者,奸罪去衣(留裩)受刑,余罪单衣决罚,皆免刺字。若犯徒流者,决杖一百,余罪收赎。”乾隆五年(1740 年)修律时,查照雍正三年(1725 年)律文总注于“奸罪去衣受刑”之下注有“留裩”(亦写作“留裈”)二字。“裩”即内衣裤,“留裩”即保留内衣裤。妇人因犯奸而受杖刑时,虽仍应脱掉衣服,但须保留内衣裤。女性犯奸去衣受杖并非始自明朝。元代法律即已对妇人犯罪应杖者是否去衣有明确且详细的规定。元史刑法三奸非 载:“诸和奸者,杖七十七;有夫者,八十91高潮、马建石主编 中国古代法学辞典,南开大学出版社,1989,第 260 页。吴晓龙:醒世姻缘传 与明代世俗生活,商务印书馆,2017,第 100 页。李秀华、李傲等:性别与法,中国政法大学出版社,2012,第 40 页。参见吴晓龙 醒世姻缘传 与明代世俗生活,商务印书馆,2017,第 100 页。大明律,怀效锋点校,法律出版社,1999,第 10 页。(清)吴坛:大清律例通考校注,马建石、杨育棠主编,中国政法大学出版社,1992,第 254 页。(清)吴坛:大清律例通考校注,马建石、杨育棠主编,中国政法大学出版社,1992,第 255 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)七。诱奸妇逃者,加一等,男女罪同,妇人去衣受刑。”元史刑法四杀伤 载:“诸妻以残酷殴死其妾者,杖一百七,去衣受刑。”这两条特别规定犯罪女性应去衣受杖,是对犯罪女性的加重处罚。而女性因其他犯罪行为应处笞杖刑时,则不必去衣。元典章刑部四杀亲属门 记载,至元五年(1268 年)妇人王阿李殴打杀死自己的儿媳妇邢茶哥,刑部拟量决三十七下,单衣受刑;至元十三年(1276 年)张阿赵两次杖打儿媳贺丑儿致死,拟决四十七下,单衣受刑。元史刑法四斗殴 载:“诸倡女斗伤良人,辜限之外死者,杖七十七,单衣受刑。”至迟自元世祖至元三、四年间(1266、1267 年),女性犯奸去衣受杖即已成为司法惯例。据 元典章 记载,至元三年八月到至元四年正月十二日之间,杜秀哥多次与人通奸,并诬称其翁强奸自己。对此,法司拟断:“旧例:诬告人者,各反坐。至死而应合决者,减一等。其杜秀哥合徒五年,决徒年杖一百。因奸所犯,去衣受刑。”至元三年四月初一日,留住与孙歪头的定婚妻慈不揪通奸。至元四年三月初八日,留住意图杀死孙歪头,未遂。法司拟断:“其慈不揪从而不行,减行者一等,合于绞罪者上,类减二等,合徒四年,去衣受刑。”至元四年十二月二十三日夜,馆陶县张驴儿捉获其妻戴引儿与刘三通奸,并将刘三杀死。对于戴引儿,法司拟断:“旧例:奸有夫妇人,徒二年,妇人与同罪。其戴引儿合徒二年,决徒年杖七十,去衣受刑。”由此可知,在元代,女性犯奸必然是去衣受杖的。那么,女性犯奸去衣受杖是不是元代所首创呢?(二)女性犯奸去衣受杖出现的时间可推至金代在至元三、四年间处理的这几起妇女犯奸案中,法司明确说明其判决所引用的法律是“旧例”。这里的“旧例”是指什么呢?元史 记载:“元兴,其初未有法守,百司断理狱讼,循用金律。”此处所谓的“金律”是指制定于金代泰和元年(1201年)的 泰和律。至元八年(1271 年),忽必烈改蒙古汗国国号为“大元”,才禁行泰和律。“自金哀宗天兴三年至元世祖至元八年,此三十七年间,蒙古汗国统治华北地区是沿用金代的 泰和律。”因此,至元八年之前处理妇女犯奸案所适用的“旧02(明)宋濂等:元史,中华书局,1976,第 2653 页。(明)宋濂等:元史,中华书局,1976,第 2677 页。大元圣政国朝典章刑部,祖生利、李崇兴点校,山西古籍出版社,2004,第 96 页。(明)宋濂等:元史,中华书局,1976,第 2672 页。大元圣政国朝典章刑部,祖生利、李崇兴点校,山西古籍出版社,2004,第 155 页。大元圣政国朝典章刑部,祖生利、李崇兴点校,山西古籍出版社,2004,第 103 页。大元圣政国朝典章刑部,祖生利、李崇兴点校,山西古籍出版社,2004,第 104 页。(明)宋濂等:元史,中华书局,1976,第 2603 页。那思陆:中国审判制度史,上海三联书店,2013,第 161 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R中国古代女性犯奸去衣受杖考论例”应当是 泰和律。但因 泰和律 律文已经散佚,我们无从对此处的“旧例”与 泰和律 律文进行对校。而 泰和律“实唐律也”。唐律规定,诸奸者徒一年半,有夫者徒二年。疏议曰:和奸者男女各徒一年半,有夫者二年。元典章 所载馆陶县张驴儿杀奸夫案所引用的“旧例:奸有夫妇人,徒二年,妇人与同罪”,与唐律所规定的刑种、刑期相吻合。所不同的是,唐律仅对犯奸女性判处徒刑,并不附加杖刑。因此,并不产生女性犯奸受杖的问题,也就不存在是否去衣的执行方式问题。而至元年间馆陶县张驴儿杀奸夫案中,犯奸的戴引儿决徒年还需要杖七十,去衣受刑。决徒年并附加杖刑,且去衣受刑显然不是唐律的规定。那么,这是不是 泰和律 的规定呢?首先可以肯定的是,元代徒刑附加杖刑的做法沿袭自金代法律。根据影元泰定本刊印 唐律疏议 卷六后所附元代王元亮所撰的“金五刑图说”,金代的徒刑分为 1、1.5、2、2.5、3、4、5 年七等,七等徒刑须分别决杖 60、60、70、70、80、90、100。在金代 泰和律 中,徒二年需要附加杖刑七十。由此,至元八年以前有关女性犯奸“徒二年,决徒年杖七十”的处罚就是依据 泰和律 之规定。那么,紧跟在“徒二年,决徒年杖七十”之后的“去衣受刑”很难说不是依据泰和律。从反面而言,假设至元三、四年司法中有关妇人犯奸去衣受杖的做法不是沿袭金代的做法,那么有两种可能:一是妇人犯奸去衣受杖是蒙古族的历来传统;二是蒙古统治者在取代金朝政权后创立了此种制度。蒙古旧制对和奸行为的处罚非常严厉。成吉思汗法典 规定:“男子与女子公开通奸或通奸被当场抓获的,通奸者并处死刑。”至元初年对犯奸女性仅处以徒刑加杖,与 成吉思汗法典 的规定相比,显然要轻得多,二者之间并没有明显的继承关系。因此,妇人犯奸去衣受杖为蒙古族历来之传统的假设并不能成立。那么,女性犯奸去衣受杖是不是蒙古统治者于至元初年首次创立的呢?这种可能性也极小。去衣受杖的创设,表明刑罚执行有了去衣与不去衣的严格区分,犯罪与刑罚的适应度被精确衡量,而且去衣受杖之制背后有高度发展的性别伦理道德规范的支撑。因此,“因奸所犯,去衣受刑”这样精密细致的法律规范应当是一个社会的法律发展到较为成熟状态后的产物。在蒙古人刚刚入主中原,建立的政权尚不稳固,成文法12(元)脱脱等:金史,中华书局,1975,第 1024 页。参见刘俊文笺解 唐律疏议笺解(下册),中华书局,1996,第 1836 页。参见姚大力、郭晓航 金泰和律徒刑附加决杖考 附论元初的刑政,复旦学报(社会科学版)1999 年第 4 期。内蒙古典章法学与社会学研究所编 成吉思汗法典 及原论,商务印书馆,2007,第 9 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)律缺失而沿用金代法律的情形下,要统治者注意到特定犯罪的刑罚执行方式问题,并作出比较精细的法制安排,可能性不大。二 女性犯奸去衣受杖产生的原因以上推论女性犯奸去衣受杖在金代 泰和律 中已经出现,但并没有说明女性犯奸去衣受杖为什么会在金代出现。女性犯奸去衣受杖的出现须具备三个基本的前提条件:第一,对犯奸女性处以杖刑。只有判处犯奸女性杖刑,才发生女性犯奸去衣或不去衣执行的问题。如果对犯奸女性处以死刑、流刑或徒刑,且不附加杖刑,则不存在女性“因奸所犯,去衣受刑”的问题。第二,执行杖刑时有去衣与不去衣的区分,去衣与不去衣的刑罚意义有别。如果一个社会普遍认为杖刑去衣或不去衣没有任何区别,那么也不会产生“因奸所犯,去衣受刑”。第三,犯奸罪与犯其他罪具有本质上的不同,需要予以特殊之惩罚。如果女性无论犯何种罪在执行杖刑时皆去衣或不去衣,也就无须特别强调犯奸罪受杖应如何执行,也不会产生“因奸所犯,去衣受刑”的做法。只有这三个条件齐备,才有可能产生女性犯奸去衣受杖。那么,这三个条件是否在金朝已经齐备了呢?(一)女性犯奸处以杖刑的源头中国古代对通奸行为予以处罚的历史甚为久远。西周时期,“男女不以义交者,其刑宫”,男女双方不按照“六礼”的正当程序成立婚姻而私相交合,将被处以宫刑。战国时期,李悝所作 法经 将“淫侈”之行归入 杂法 予以专门规定。明代董说所著的 七国考 引东汉桓谭 新论 称:“其 杂律 略曰:夫有一妻二妾其刑聝。夫有二妻则诛。妻有外夫则宫。曰:淫禁。”由此可见,先秦时期对和奸罪的处罚以宫刑为主,刑罚较重。22元世祖中统四年(1263 年)中书省奏准条画:妇人有孕犯罪应拷及决杖笞者,须候产后百日决遣。中统五年(1264 年)颁立中书省诏书内有言:犯死罪枷杻收禁,妇人去杻,杖罪以下锁收。蒙古统治者在入主中原之初就对怀孕女性的刑讯以及笞杖刑的执行、犯死罪女性收禁的方式作出了特别规定。但这种规定都是继承自前代,并非蒙古统治者所创立。早在北魏时期就有“妇人当刑而孕,产后百日乃决”的规定。唐代 狱官令 即已规定“死罪枷、杻,妇人及流罪以下去杻”。由此,更可确信像“去衣受杖”这样精密的法律规定很有可能也是继承自前代。参见柯劭忞 新元史,吉林人民出版社,2006,第 20342035 页;刘俊文笺解 唐律疏议笺解(下册),中华书局,1996,第 2095 2096、2013 页。尚书吕刑 记载:“宫辟疑赦,其罚六百锾,阅实其罪。”孔颖达疏引 尚书大传 云:“伏生 书传 云:男女不以义交者,其刑宫。”刘俊文笺解 唐律疏议笺解(下册),中华书局,1996,第1838 页。(明)董说:七国考,中华书局,1956,第 366 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R中国古代女性犯奸去衣受杖考论秦汉时期,对和奸男女的处罚相对减轻,秦代耐为隶臣妾,汉代则完为城旦舂,皆是劳役刑。魏晋南北朝时期,对和奸罪的处罚仍以徒刑为主。晋朝,“淫寡女,三岁刑”。北魏初期,“男女不以礼交,皆死”,通奸男女皆被处以死刑,处罚很重。之后,北魏律 对和奸罪的处罚大为减轻,“不越刑坐”“罪止于刑”,即处以有期徒刑。北齐、北周法律对和奸罪的处罚,因文献资料记载缺失,不得而知。北魏律继承了秦汉以来对和奸罪处以劳役刑的传统,也影响了此后隋唐法律对和奸罪的处罚。“唐宋以来相沿之律,皆属北系,而寻流溯源,又当以元魏之律为北系诸律之嚆矢。”唐宋时期对和奸罪仍处以徒刑。唐律对犯奸女性仅判处徒刑,且不附加杖刑。需要指出的是,此处的犯奸女性仅限于良人,而不包括官私婢、部曲妻、杂户、官户等贱民阶层的妇女。官私婢、部曲妻、杂户、官户妇女与他人通奸,处以杖刑。因此,唐代并不发生良人妇女因犯奸而去衣受杖之问题。但在理论上会发生奴婢、部曲妻、杂户、官户妇女犯奸处以杖刑时是否去衣的问题。而且唐代不同时期对犯奸妇女的处罚亦有所差异,在某些特定时期京师长安与神都洛阳的妇女犯奸也是处以杖刑的。五代十国时期,后晋天福中曾发布32参见彭炳金 论元代对 唐律 奸罪立法的继承与发展,河北法学 2013 年第 9 期。张家山汉简 奏谳书 记载:“故律曰奸者,耐为隶臣妾。捕奸者必案之校上。”陈治国认为故律是指秦律。参见陈治国 张家山汉简 奏谳书“杜泸女子甲和奸”案年代探析,中国历史文物 2009 年第 5 期。西汉初年的 二年律令 规定:“诸与人妻和奸,及其所与皆完为城旦舂。”张家山二四七号汉墓竹简整理小组:张家山汉墓竹简 二四七号墓 (释文修订本),文物出版社,2006,第 34 页。王宏治在 中国刑法史讲义 中则提到,在汉代“夫与人通奸,耐为鬼薪白粲(三年刑);而妻与人通奸则处以极刑”。参见王宏治 中国刑法史讲义,商务印书馆,2019,第 94 页。(唐)房玄龄等:晋书,中华书局,1974,第 927 页。(北齐)魏收:魏书,中华书局,1974,第 2873 页。北魏神龟年间,兰陵公主驸马都尉刘辉与河阴县民张智寿的妹妹容妃、陈庆和的妹妹慧猛相奸,并殴打公主伤及胎儿。皇帝下诏,容妃、慧猛处以髡鞭付宫之刑。尚书三公郎中崔纂上奏称:“案容妃等,罪止于奸私。若擒之秽席,众证分明,即律科处,不越刑坐。”尚书元脩义亦称:“容妃等奸状,罪止于刑,并处极法,准律未当。”(北齐)魏收:魏书,中华书局,1974,第 2886、2887 页。北魏时,徒刑称为“刑罪”,所谓奸私之罪“不越刑坐”“罪止于刑”,即犯和奸仅处以徒刑。根据 隋书刑法志 的记载,北齐、北周时期,徒刑须附加鞭笞。北齐徒刑有五年、四年、三年、二年、一年五等,五等各加鞭一百。徒五年,加笞八十;徒四年,加笞六十;徒三年,加笞四十;徒二年,加笞二十;徒一年,不加笞。北周徒刑有五等,徒一年者,鞭六十,笞十;徒二年者,鞭七十,笞二十;徒三年者,鞭八十,笞三十;徒四年者,鞭九十,笞四十;徒五年者,鞭一百,笞五十。参见(唐)魏征等 隋书,中华书局,1973,第 705、707 页。若此时对和奸罪与北魏及后来的隋唐一样,处以徒刑,则在徒刑执行时要附加笞刑。如此一来,将发生女性犯奸受笞是否去衣的问题。但因史料记载匮乏,无从确知。程树德:九朝律考,中华书局,1963,第 339 页。官私婢与良人或奴相奸,杖九十;部曲妻、杂户、官户妇女与良人通奸(其中部曲妻与主人相奸除外),杖一百。参见刘俊文笺解 唐律疏议笺解(下册),中华书局,1996,第 1836、1840 页。武则天天授二年(691 年)颁布敕令,“京师、神都妇女犯奸,先决杖六十,配入掖庭。”后来修 太极格,又改为加杖六十,依律处二年半徒刑,不再配入掖庭。至开元时又改从天授二年之法。参见戴建国唐宋变革时期的法律与社会,上海古籍出版社,2010,第 234 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)敕令“凡和奸者,男子妇人并处极法”,至后周广顺二年(952 年)改变了这种处死通奸男女的做法,“其犯和奸者,并准律科断,罪不至死”。宋代建隆四年(963 年)颁行的 宋建隆重详定刑统 继承了唐代有关男女和奸罪的规定,犯奸之良人妇女仍处以徒刑。但宋代实行折杖法,即以臀杖、脊杖替代法定的笞、杖、徒、流刑,犯奸妇女徒二年,可折脊杖十七。这时也会发生犯奸女性受杖刑去衣还是不去衣之问题,只是执行脊杖所去之衣是上衣。但笔者尚未发现唐宋时期的何种法令规定犯奸女性应否去衣受杖,亦未发现有关唐宋司法实践中女性犯奸去衣受杖的记载。至辽金时期,徒刑须附加杖刑成为一种通行做法,并为律典所规定。辽代,“徒刑一曰终身,二曰五年,三曰一年半;终身者决五百,其次递减百”。金代继承了辽代的这一做法。明昌五年(1194 年),尚书省奏称:“在制,名例内徒年之律,无决杖之文便不用杖。缘先谓流刑非今所宜,且代流役四年以上俱决杖,而徒三年以下难复不用。妇人比之男子虽差轻,亦当例减”,遂以徒二年以下者杖六十,二年以上杖七十,妇人犯者并决五十,著于敕条。这与“金五刑图说”所载的徒一年、一年半分别加杖六十,徒二年、二年半分别加杖七十是一致的。因此,金泰和元年(1201 年)颁行的 泰和律 继承了明昌五年有关徒刑决杖的规定,徒刑皆须附加杖刑。由此,普通女性犯奸处以徒刑的同时还必须受杖刑。这时便产生了女性犯奸去衣还是不去衣的问题。同时,由于 泰和律 的所有徒刑都要附加杖刑,并且金代以徒刑四年、五年代替流刑,从而使得杖刑的适用范围大为扩展。这就为以法律形式确定杖刑的执行方法准备了条件。但是否规定女性犯奸去衣受杖,还需要具备另外两个条件,即区分女性与男性受杖在执行方式上的不同,区分女性犯和奸罪与犯其他罪受杖方式之不同。(二)女性受笞杖刑去衣与否问题的浮现金元之前的法制对女性受杖刑去衣与否的问题是否有所关注呢?杖刑在中国古代起源甚早。起初,笞、杖不分,皆是以刑杖击打身体。尚书 中有“扑作教刑”之语,“扑”即笞杖。不过,在夏商周三代,笞杖并不在五刑之列,不是国家的正式刑罚,仅于学校典礼诸事用之。秦代,笞刑已经成为一种独立的刑罚。汉代,文帝改革42(宋)薛居正等:旧五代史,中华书局,1976,第 1963 页。唐代皇甫枚 三水小牍 记载了女诗人鱼玄机笞杀婢女绿翘的案件。咸通年间,鱼玄机因怀疑绿翘与自己的情人私通而怒不可遏,将绿翘“裸而笞百数”,致其死亡。但这是私人行为,而非官方做法。参见(唐)皇甫枚 三水小牍,中华书局,1958,第 3234 页。(元)脱脱等:辽史,中华书局,1974,第 936 页。大定十七年(1177 年),济南尹梁肃上书称:“今取辽季之法,徒一年者杖一百,是一罪二刑也”,并提出犯徒者免杖刑,但并未被朝廷采纳。(元)脱脱等:金史,中华书局,1975,第 1984 页。(元)脱脱等:金史,中华书局,1975,第 1023 页。参见沈家本 历代刑法考,郑经元、骈宇骞点校,中华书局,1985,第 357 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R中国古代女性犯奸去衣受杖考论刑制,以笞刑代替劓刑、斩左趾。汉景帝时,制定 棰令,规定笞用竹制成,笞打臀部,行刑过程中不得更换行刑人。东汉,始有“杖”之称,笞刑亦称杖刑。至北魏、北齐、北周,杖刑成为独立的法定刑。隋代,有笞、杖之分,都是法定刑罚。此后之唐宋元明清相沿不改。中国古代对于男性犯人执行笞杖刑罚,一般是需要脱去衣服的。四川广汉出土的汉代 考绩 画像砖中,二人一前一后跪于地上,前者可能考核不合格,后一人正在执行上司命令,对前者褫衣行罚,笞打其背及腰部。后汉书 记载:“帝见司农上簿,大怒,召郎将笞之。意因入叩头曰:过误之失,常人所容。若以懈慢为愆,则臣位大,罪重,郎位小,罪轻,咎皆在臣,臣当先坐。乃解衣就格。”北齐书 记载:“世宗乃出暹而谓元康曰:卿若使崔得杖,无相见也。暹在廷,解衣将受罚。”以上受笞杖罚者皆“褫衣”“解衣”。由此可知,至少自汉代开始,执行笞杖刑时就须脱去受罚人的衣服。唐玄宗时,夷州刺史杨濬坐赃当死,玄宗特予宽宥,命杖六十,流于古州。裴耀卿以“决杖赎死,恩则甚优,解体受笞,事颇为辱,止可施之徒隶,不当及于士人”为由,上疏反对。可见唐代执行笞杖刑时,受刑人应“解体”,即脱掉衣服。但去衣施以笞杖通常仅针对普通的徒隶之人,一般不适用于士人,所谓“官荫稍高,即免鞭挞”。北宋徽宗政和年间,皇帝下诏:“宗子犯罪,庭训示辱。比有去衣受杖,伤肤败体,有恻朕怀。其令大宗正司恪守条制,违者以违御笔论。”宋代对于犯罪的皇室贵族尚且去衣行杖,对一般犯人执行杖刑,也应当是脱掉衣服的。宋人所绘壁画表明,在执行脊杖时,要将犯人的上衣脱去。明清时期,普通男性受杖皆须去衣。据清代郑燮记载:“昔宰范县时,有一美男犯赌被捉,问治何罪,按律须责四十大板,当堂打放,余谓刑罚太重,曷不易之?吏对不可。余无奈坐堂,但闻一声呼喝,其人之臀已褪露于案前。”男性受笞杖刑须去衣,那么女性受刑时是否也要去衣呢?最初对于女性犯人执行笞杖刑也是脱去衣服的。但是,部分统治者认识到了女性去衣受刑的不妥,从而采取了一些变通做法。曹魏时期,对女性以鞭督之刑代替笞刑。晋书 记载:“魏明帝改52参见刘志远、余德章、刘文杰 四川汉代画象砖与汉代社会,文物出版社,1983,第 2 页。(南朝宋)范晔:后汉书,(唐)李贤等注,中华书局,1965,第 1409 页。(唐)李百药:北齐书,中华书局,1972,第 343 页。(北宋)司马光编撰 资治通鉴(四),邬国义校点,上海古籍出版社,2017,第 2405 页。(后晋)刘昫:旧唐书,中华书局,1975,第 3082 页。(元)脱脱等:宋史,中华书局,1985,第 4981 页。参见郭建 中国传统法律文化精讲,复旦大学出版社,2020,第 139 页。明代自正德年间刘瑾用权,开始去衣廷杖大臣。在此之前,廷杖大臣时,允许被杖者穿厚棉衣、垫重毡。参见(清)张廷玉等 明史,中华书局,1974,第 5140 页。(清)郑燮:郑板桥文集,巴蜀书社,1997,第 100 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)士庶罚金之令,男听以罚金,妇人加笞还从鞭督之例,以其形体裸露故也。”沈家本称:“笞者必解衣露体魏时妇人加笞从鞭督之例,所以全其耻。”民国法学家陈顾远认为:“妇人应笞者改为鞭督,盖笞以竹而笞臀,鞭以革而鞭背,免妇人之去衣受刑也。”以鞭督代替笞刑可使女性避免脱掉衣服受刑而遭受羞辱。由此可知,曹魏之前无论男女都应去衣受笞杖刑。曹魏时期,人们开始认识到女性受刑去衣与不去衣的区别,即使对犯罪女性也不应去衣施刑予以羞辱,而应当保全其体面。此后,两晋南北朝律法对杖罚女性有特殊规定。晋代,“轻过误老少女人当罚金杖罚者,皆令半之。”南朝 梁律 规定:“将吏已上及女应有罚者(处以鞭杖之刑 笔者注),以罚金代之。”北周时期,“凡笞,笞其臀,妇人当笞者,听以赎论”。女性受杖笞,或减半,或交钱免罚,皆有顾惜女性之意。此外,北魏时期,按照旧例,被处以斩刑的犯人“裸形伏质”。太和元年(477 年)诏曰:“刑法所以禁暴息奸,绝其命不在裸形。其参详旧典,务从宽仁。”又诏曰:“民由化穆,非严刑所制。防之虽峻,陷者弥甚。今犯法至死,同入斩刑,去衣裸体,男女媟见。岂齐之以法,示之以礼者也。今具为之制。”这也表明,处刑时去衣或不去衣之问题,早已为统治者所注意。唐代之前已经认识到女性受笞杖刑裸露形体,有伤女性之体面,不利于社会风化之醇正,不符合德礼教化之意旨。这种认识在唐宋时期虽仍然存在,但笔者并没有发现其影响法律具体实践的证据。金代对于女性受杖去衣与否问题是否有所关注呢?据宋代文惟简 虏庭事实 的记载,杖刑是女真部族经常且广泛使用的刑罚,上自宰执、公卿,下至判司、簿尉,若有犯罪者,都不免遭受杖责,而且须去衣受刑,“有忤其主意者,则去衣卧地,令侍卫之人以杖棰之”。?与华夏文化将受杖刑视为耻辱的观念不同,文化相对落后的女真人尚未对杖刑的羞辱性有太多的认识,“上下内外官,虽曾被62?(唐)房玄龄等:晋书,中华书局,1974,第 922 页。沈家本:历代刑法考,郑经元、骈宇骞点校,中华书局,1985,第 1580 页。陈顾远:中国法制史概要,商务印书馆,2011,第 181 页。所谓鞭督,在沈家本看来,仅是督察而不予以实际鞭罚;在陈顾远看来,鞭督则需以革鞭背;周东平则认为,“鞭督”应该作为一个词来解释,即以鞭责罚以督促其改正。参见沈家本 历代刑法考,郑经元、骈宇骞点校,中华书局,1985,第 1580 页;陈顾远 中国法制史概要,商务印书馆,2011,第 181 页;周东平 晋书刑法志 校注举隅,载中国政法大学法律古籍整理研究所编 中国古代法律文献研究(第 9 辑),社会科学文献出版社,2015,第 209211 页。(唐)房玄龄等:晋书,中华书局,1974,第 927 页。(唐)魏征等:隋书,中华书局,1973,第 699 页。陈顾远:中国法制史概要,商务印书馆,2011,第 185 页。(北齐)魏收:魏书,中华书局,1974,第 28762877 页。记载魏明帝令妇人加笞从鞭督之例的 晋书 正是唐代所修撰。唐代统治集团应当对历史上避免女性去衣受杖的法令有所了解。前述唐代裴耀卿有关“解体受笞,事颇为辱”的言辞,以及宋代徽宗有关宗室受杖的诏令,都表明当时对杖刑去衣与不去衣的刑罚意义有深刻的认识。(宋)文惟简:虏庭事实,载(明)陶宗仪 说郛(二)卷 8,中国书店出版社,1986,第 47 页 a。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R中国古代女性犯奸去衣受杖考论刑责,相视不以为辱”。但后来随着金代统治者对中原文化的接纳,尤其是对儒家礼义廉耻观念的接受,他们对杖刑的认识有所变化。金世宗于大定八年(1168 年)规定官员犯赌博罪,先收赎免罚,若再犯则予以杖责,并说:“杖者所以罚小人也。既为职官,当先廉耻,既无廉耻,故以小人之罚罚之。”此时,金朝统治者已经将杖刑与人之体面廉耻联系起来,并且认为杖刑是专门用来惩罚无廉耻之小人的,而非行用于官员等有身份地位的人。海陵王贞元二年(1154 年)八月,“以左丞相昂去衣杖其弟妇,命杖之”。“昂怒其族弟妻,去衣杖其脊。海陵闻之,杖昂五十。”左丞相昂因去衣杖其族弟妻,而受到海陵王的惩罚。昂屡立军功,位极人臣,深得君主所爱。昂因有功而被海陵王奖赏四谋克。昂让三谋克于其族兄弟。昂在其家族中的地位应当也很高。在家长制之下,弟妻冒犯昂,昂行使家长权而施以惩罚,似乎并不是特别违法悖理的事情。昂之所以被海陵王惩罚完全有可能是因为他杖罚弟妻的“去衣”情节。去衣杖罚显然是比穿衣行杖更为严厉的惩罚,是对受罚人的严重羞辱。因此,在金朝去衣与不去衣施刑应当为统治者所注目,并予以区分的。与女性犯奸去衣受杖相对的另一面是,女性犯其他罪受杖刑时的“不去衣”。这种待遇是女性所特有的,男性则不存在受杖去衣或不去衣的问题。这与中国古代“妇人无刑”的观念密不可分。汉代,“元始元年,诏天下女徒已论,归家,出雇山钱月三百”。东汉应劭称:“旧刑鬼薪取薪于山,以给宗庙。今使女徒出钱雇薪,故曰雇山也。”古代处决犯人,一般会陈尸示戮,所谓“大者陈之原野,小者致之市朝”。但处决女性例外,“妇人不暴尸。唐时妇人犯罪,非斩者绞于隐处,亦即其意,是妇人行刑不于市也”。金朝的法制也继承了前代对女性予以特殊照顾的传统。金世宗大定二十五年(1185 年)二月,“上以妇人在囚,输作不便,而杖不分决,与杀无异,遂命免死输作者,决杖二百而免输作,以臀、背分决”。此外,前文所提及的明昌五年所定的徒刑加杖之法,女性徒刑所加杖数也比男性要少。因此,在金朝出于对女性的特殊照顾而仅令女性对特定犯罪去衣受杖具有较为坚实的思想基础。(三)女性犯奸与犯他罪之区别在中国古代社会,男女之间的不正当性关系因触犯纲常伦教,侵犯了“夫为妻纲”72(宋)文惟简:虏庭事实,载(明)陶宗仪 说郛(二)卷 8,中国书店出版社,1986,第 47 页 a。(元)脱脱等:金史,中华书局,1975,第 1016 页。(元)脱脱等:金史,中华书局,1975,第 102 页。(元)脱脱等:金史,中华书局,1975,第 1887 页。(清)薛允升:唐明律合编,怀效锋、李鸣点校,法律出版社,1999,第 4243 页。(战国)左丘明:国语,(三国吴)韦昭注,上海古籍出版社,2015,第 104 页。沈家本:历代刑法考,郑经元、骈宇骞点校,中华书局,1985,第 1230 页。(元)脱脱等:金史,中华书局,1975,第 1020 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)的夫权,破坏了社会风化,而受到法律的制裁,而且历代对女性犯奸的处罚往往采从重从严主义。例如,在唐代,妇人犯奸不得议、请、减、赎;清代,乾隆二年(1737年)定例:“妇人犯奸,杖罪的决,枷罪收赎”,而女性非犯奸类的杖罪可以交赎免罚。金代是否已经认识到女性犯奸的特殊伦理意义,而予以特殊之惩罚呢?金代,掌控统治权的女真人虽然在礼仪文化上相对汉人而言较为落后,但也有其强势男权社会的一面,将女性犯奸视为对社会风俗的败坏,并予以严惩。无论在法律上还是在道德上,女性犯奸都是被否定的。金世宗大定二十一年(1181 年),巩州人马俊的妻子安姐与管卓通奸,被马俊杀死。按照法律规定,应对马俊处以死刑,但金世宗将其减死刑一等,“以戒败风俗者”。丈夫杀死与人通奸的妻子,不用偿命,以此来警戒那些败坏风俗的犯奸女子。根据 金史 记载,皇族妻妾的犯奸行为,往往被处以死刑,海陵王贞元元年(1153 年)十二月,“丙子,贵妃唐括定哥坐与旧奴奸,赐死”;金世宗大定十六年(1176 年),“二月庚寅,皇子豳王妃徒单氏以奸,伏诛”;“兖妻乌延氏,正隆六年坐与奴有奸,海陵杀之”。一些官员的通奸行为也受到了处罚,“(赵)承元前为曹王府文学,与王邸婢奸,杖百五十,除名”;“贞元元年,(宗文)除秘书,坐与灵寿县主阿里虎有奸,杖二百,除名”;“(赤盏合喜)子按春,正大中充护卫,坐与宗室女奸,杖一百,收系”。由此可见,金代亦严于对通奸行为的处罚。故而,在金代对女性犯奸行为予以去衣施刑的特别加重处罚,亦不足为奇。综上所述,金代继承了唐代有关和奸罪处徒刑的规定,并沿用了辽代徒刑加杖的做法,这使得女性犯奸除受徒刑外还须加受杖刑;魏晋以来关于女性受笞杖刑去衣与不去衣的刑罚意义的认识,以及“妇人无刑”的顾惜女性的观念传统,为区分女性犯奸罪与其他犯罪以不同方式施杖提供了思想基础;对女性性越轨犯罪从重、从严处罚的法制传统,为从重去衣杖罚女性奠定了制度基础。正是这些因素或条件的聚合,使得金代女性犯奸去衣受杖之制的出现成为可能。三 女性犯奸去衣受杖之制背后的道德逻辑及实质明清官方对于女性犯奸去衣受杖背后的原因作出了明确解释,即“恶其无耻”,女82参见刘俊文笺解 唐律疏议笺解(上册),中华书局,1996,第 150151 页。(清)吴坛:大清律例通考校注,马建石、杨育棠主编,中国政法大学出版社,1992,第 199 页。(元)脱脱等:金史,中华书局,1975,第 1018 页。(元)脱脱等:金史,中华书局,1975,第 101 页。(元)脱脱等:金史,中华书局,1975,第 164 页。(元)脱脱等:金史,中华书局,1975,第 1746 页。(元)脱脱等:金史,中华书局,1975,第 172 页。(元)脱脱等:金史,中华书局,1975,第 1710 页。(元)脱脱等:金史,中华书局,1975,第 2483 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F