外逃人员刑事缺席审判制度的现实选择——以国际合作为视角.pdf

2Jun.,20232023年6 月NO.3第3 期警学研究Police ScienceResearch外逃人员刑事缺席审判制度的现实选择以国际合作为视角李淑兰（中南财经政法大学，湖北武汉430073)摘要：缺席审判制度的功能目标在于助力追逃追赃，但是由于我国缺席审判制度与域外缺席审判制度存在较大差别、各国在引渡法中一般不承认缺席审判的判决以及区域和国际公约对缺席审判制度有所限制，所以在实践中经由缺席审判获得的生效判决面临着难以获得被请求国认可的困境。在此局面之下，我们应该从国际合作角度出发，在告知程序、律师辩护以及重新审判上充分保障被告人的权利。被告人的知悉权是启动缺席审判的首要条件，既要从实质上保障被告人知晓案件的存在，也应当排除公告送达的适用；为没有聘请律师的外逃人员指定辩护人是对缺席被告人权利的必要补充，并且还要采取措施确保律师能达到有效辩护的标准；重新审判是对缺席被告人权利的兜底保护，一方面要赋予被告人重新审判的权利，另一方面也要对提起重新审判的条件有所规定。关键词：缺席审判；国际合作；告知程序；辩护权；重新审判中图分类号：D917.6文献标识码：A文文章编号：2 0 9 6-9 8 8 0（2 0 2 3）0 3-0 0 7 3-1 22018年修正的刑事诉讼法在第五编第三章中增设了缺席审判程序，该程序旨在对外逃人员进行缺席审判，从而获得其构成犯罪的相关法律文书，进而以此文书请求他国予以司法协助，最后达到追回逃犯和赃物的目的。不过，缺席审判程序能否达到其既定的追逃追赃目的，并不是由国内司法机关的有效法律文书决定，而是取决于被请求国司法机关对法律文书的认可。换言之，只有在被请求国司法机关认可缺席审判程序所做出的判决时，缺席审判程序才有可能实现其追逃追赃之目的。因而，有效的国际合作决定着缺席审判程序的成功运转。这就要求缺席审判制度的程序设计，不能仅从国内层面出发，还收稿日期：2 0 2 2-1 2-1 5作者简介：李淑兰，中南财经政法大学刑事司法学院讲师、中南财经政法大学涉外法研究中心研究人员。基金项目：本文系中国法学会腐败犯罪缺席审判制度研究的阶段性研究成果，项目编号：CLS(2018)D11274警学研究2023年第3 期需要考虑国际层面的要求。本文正是以此为基点，来思考我国的刑事缺席审判制度应当如何架构？一、刑事缺席审判制度的功能目标：助力追逃追赃近年来，我国的追逃追赃工作取得了重大成果，不过重大成果的背后也凸显着危机。1以2 0 1 8 年为例，“天网”行动追回外逃人员1 3 3 5 名。其中，引渡1 7 人，遣返6 6 人，异地追诉1人，缉捕2 7 5 人，劝返5 0 0 人，边境触网2 0 2 人，境内抓获1 9 8 人，主动自首等7 6 人。2“百名红通人员”中，采用劝返归案者3 8 人，采用缉捕归案者1 2 人，采用遣返归案者2 人。3 从这两组数据，我们不难得知，劝返、缉捕是我国开展海外追逃工作的主要方式，而遣返措施则应用较少，引渡措施基本上处于缺位的状态。应当承认，劝返和缉捕措施的存在，确实解决了我国由于立法、双边条约等法律依据的缺乏而给对外刑事司法协助带来的窘境。不过，劝返和缉捕措施在实践运用中存在许多不足之处。劝返需要办案人员来回奔波，投入巨大的人力、物力、财力，与外逃人员进行心理拉锯具有很大的不确定性，可谓是达成个案费时费力。并且，劝返措施容易触碰法律底线，影响我们国家的法治形象；缉捕需要有良好的外交关系与合作基础、司法上的相互信任，可以适用的地区也十分有限，基本上是一些与我国关系良好的地区，而像我国外逃人员主要目的地国家均是不可以运用。4 更为重要的是追逃追赃案件基本上都是比较难于应付的案件，其困难与复杂程度普遍偏高，在这些案件中，劝返、缉捕的运用可能性极低。其实，引渡是国际司法合作最普遍适用的方式，在满足相关条件之下，引渡应该是优先选择适用的方式。5 在境外追逃追赃中也是如此，通过引渡措施将被告人从被请求国移交我国司法机关进行追诉，是一种最为便捷有效的方式。但是，如前所述，引渡在我们国家的追逃追赃中运用极少，一方面是由于我们国家与大多数外逃目的地国家没有签订双边引渡条约，另一方面是由于我们无法向被请求国提供引渡所要求的生效判决书。至于前者，虽然我国近些年一直在推进与他国签订引渡条约，但是收效甚微，主要是由于一些西方国家对我们国家的司法状况存在误解。解决这一问题，需要长久的努力。而对于后者，则是因为犯罪嫌疑人逃往他国，我国无法对其进行审判，因而无法获得有效的法律文书。正是在这样的动因之下，我们国家制定了缺席审判制度，意欲以此改变以往司法实践中由于外逃人员没有到案而产生的无法对其定罪量刑、无法处置赃款赃物的状况，以期获得生效法律文书，在法律上确定外逃人员的罪犯身份，从而根据生效判决书向被请求国提出引渡要求此外，遣返被称为“事实上的引渡”，其不具有惩罚性，相对于引渡需要司法和行政审查，遣返只需要行政审查，不需要经过繁琐的程序限制，具有便捷高效的特征。6 同时，遣返还是尊重与利用他国法律的体现，相比于劝返，其更有利于营造我们国家的对外法治形象。所以，遣返也将是未来追逃追赃措施的一个增长点。但是，遣返与引渡面临着相同的问题。众所周知，犯罪嫌疑人在外逃之前，便利用各种方式获得了国外正式居留身份，而我国由于缺少缺席审判制度，无法通过缺席审判获得有罪判决争取外国认可外逃人员“非法移民的身份，从而很难利用所在国的非法移民遣返制度来遣返外逃人员。缺席审判制度建立后，则可以根据有罪判决书，向所在国申请取消外逃人员的合法居留身份，最5李淑兰外逃人员刑事缺席审判制度的现实选择后根据所在国移民法将外逃人员遣返回中国。7 可以说,刑事缺席审判制度的建立，会让“非法移民遣返制度”的运用向前推进一大步可见，刑事缺席审判制度的目的在于通过缺席审判形成有效法律文书，从而助推引渡和非法移民遣返措施的运用，其落脚点在于助力境外追逃追赃二、刑事缺席审判制度面临的困境：难以获得被请求国的认可自我国刑事诉讼法规定缺席审判制度开始，学界便呈现一片赞许之声，认为缺席审判制度表明了立法者对腐败犯罪“零容忍”的态度，经由缺席审判获得的生效判决可以为外逃人员的引渡与遣返创造条件，能够破解追逃追赃工作中的实际难题，消灭外逃人员逃避法律追究的幻想。8 可是，缺席审判制度真如其表面一般美好吗？由于缺席审判制度并不是一国内部的事情，经由缺席审判获得的生效判决必须得到被请求国的认可，而被请求国会从事实和证据、实体和程序方面对生效判决书进行严格的、全面的审核，最终由于以下几方面的原因将导致生效判决难以获得被请求国认可的结果（一）我国与域外刑事缺席审判制度存在较大差异刑事缺席审判制度的主要特色是针对外逃人员9 ,可是这一特色却会在某种程度上成为缺席审判制度发挥其功效的障碍。众所周知，对审原则是司法诉讼的基本形式，也被认为是最基本正义的必要保障。1 0 陈瑞华教授曾对这一基本形式作出深刻的论述，“审判的本质就在于一一受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程”“一种法律制度如果不能保证当事人参加到审判活动中来，就会使审判的内在品质受到破坏。”所以，审判时被告到场，对于审判来说至关重要。而缺席审判制度是在被告人不到庭的情况下对被告定罪量刑，因而其面临着严重的缺陷。也正是因为如此，各国都以谨慎的态度对待缺席审判制度。纵观世界各国刑事诉讼法，有很多国家均没有构建刑事缺席审判制度。在已经建立刑事缺席审判制度的国家,其缺席审判制度的适用范围与我们国家可以适用于贪污贿赂等重大犯罪的外逃人员不一样，大多数国家或地区的缺席审判制度一般都只能适用于轻微案件，譬如，美国、德国、日本、奥地利、俄罗斯、丹麦等。美国联邦刑事诉讼规则第4 3条规定：“被控犯罪的法定刑是罚金或一年以下监禁或者两者并处，经被告人书面同意，法庭可以允许传讯、答辩、课刑在被告人缺席的情况下进行。”德国刑事诉讼法第2 3 2条：“对被告人已经依法传唤，并在传票中已经指明可以在其缺席情况下进行法庭审理时，如果预期仅单处1 8 0 日以下日额罚金、保留处刑的警告、禁止驾驶、收缴、没收、销毁或废弃，可以进行被告人缺席的法庭审理。”1 2 1 通过对以上国家或地区刑事缺席审判制度规定的考察，我们不难发现，本着对被告人权利不过分减损的原则，一般情况下缺席审判制度都只适用于轻微刑事案件。而我国的刑事缺席审判制度欲适用于外逃贪腐犯罪人员根据我国刑法规定，我们国家的贪污罪、贿赂罪，最高刑罚可以判处死刑。而在实践中，外逃贪腐人员的犯罪情节一般都比较严重，对于这些外逃人员都较有可能判处严重刑罚。可见，虽然将逃往境外的涉嫌贪污贿赂犯罪的嫌疑人作为缺席审判的重点对象是我国缺席审判制度的主要特色，但是这却导致我们国家的缺席审判制度与其他国家或地区的缺席审判制度之间存在鸿沟，不利于我国司法机关与其他国家或地区司法机关之间的76警学研究2023年第3 期对话，从而使得经由缺席审判获得的有罪法律文书难以获得被请求国的认可（二)各国在引渡法中一般不承认缺席审判的判决纵观各国引渡法，都对引渡的条件做了极其严格的规定，一般都将经由缺席审判做出的判决作为拒绝引渡的理由之一。从国内角度来看，我国引渡法对缺席审判制度持有保留态度，其第8 条规定，“有下列情形之一的，应当拒绝引渡：请求国根据缺席判决提出引渡请求的。但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外。除此之外，我国与其他国家签订的引渡条约同样对缺席审判制度抱着观望态度。到目前为止，我国已与4 8 个国家签订了双边引渡条约，无一例外都排除缺席审判制度的直接适用。譬如，中华人民共和国和西班牙王国引渡条约（2 0 0 5 年)第3 条关于应当拒绝引渡的理由作了这样的规定：“有下列情形之一的，应当拒绝引渡（七)请求方根据缺席判决提出引渡请求，并且没有保证在引渡后重新进行审理。”我国与法国、意大利、葡萄牙、澳大利亚、墨西哥、老挝、韩国、俄罗斯、巴基斯坦等国家之间的双边引渡条约关于缺席审判制度的规定也是如此。从域外法制观察，缺席判决常被认为在根本上是不公平的,因而此种判决向来是拒绝引渡的事由之一。1 3 譬如，德国刑事事务国际司法协助法第8 3 条规定，如果当事人既没有得到诉讼进行也没有收到诉讼结束的通知，事实上也没有机会参加诉讼和进行有效辩护，就在被告缺席下做出一个让人倍感意外的有罪判决。这种判决根本达不到法治国家所要求的正当程序的最低公平要求，据缺席审判判决提出的引渡请求，一般情况下不允许引渡。1 4 加拿大、澳大利亚引渡法也有类似的规定。除了明确将缺席审判规定为拒绝引渡的事由之一的国家之外，还有一些国家则从一般意义上规定了刑事审判的要求，例如缅甸引渡法第6 条第9 项就强调，如果确信被请求引渡人在请求国将遭受不公正待遇的,则可以拒绝引渡。毫无疑问,对席审判是公正审判的要求之一,因而，从缅甸引渡法中也可推导出经由缺席审判的判决将会是拒绝引渡的事由之一。（三）国际或区域公约对于缺席审判制度的限制在我国加人并签署联合国反腐败公约之后，学者们认为联合国反腐败公约以明示或默示的方式要求我们国家构建刑事缺席审判制度。有学者认为，虽然联合国反腐败公约并没有明确规定要确立缺席审判制度，但是联合国反腐败公约有关资产追回和资产返还的规定，暗示着确立缺席审判制度的要求。【1 5 还有学者则表示，建立缺席审判制度是我国履行联合国反腐败公约义务的体现，在国际国内打击腐败犯罪形势严峻的情况下，构建缺席审判制度已经是毫无争议的必选项。1 6 1事实上，联合国反腐败公约并没有以明示或默示的表达要求成员国设立缺席审判制度来治理腐败犯罪,甚至在某种程度上对缺席审判制度是持反对立场的。联合国反腐败公约第3 0 条第4 项规定：“就根据本公约确立的犯罪而言，各缔约国均应当根据本国法律并在适当尊重被告人权利的情况下采取适当措施，力求确保就判决或者上诉期间的裁决所规定的条件已经考虑到确保被告人在其后的刑事诉讼中出庭的需要”。该条规定其实在表明，各缔约国应当采取充分措施保证被告人出庭接受审判，此即从正面规定了对席审判是刑事审判的基本要求。此外，从联合国反腐败公约第5 4 条第1 项也能看出端倪，其规定：“为依照本公约第5 5 条就通过或者涉及实施根据本公约确立的犯罪所获得的财产提供司法协助，各缔约国均应当根据本国法律，考虑采取必要的措施，以便在因为犯77李淑兰外逃人员刑事缺席审判制度的现实选择罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。”该条虽然是对没收财产的规定，但从语义上看，其暗含着联合国反腐败公约对缺席审判的态度。即在被告人死亡、潜逃、缺席的情况下，联合国反腐败公约要求缔约国在不经过刑事定罪的情况下采取其他措施没收被告人财产，这直接在语义中排除了运用缺席审判制度的可能性，也表达了联合国反腐败公约对于缺席审判制度的态度与立场。可见，建立缺席审判制度并不是联合国反腐败公约课以会员国的义务。不仅仅如此，其还遭遇到其他国际公约的限制。公民权利和政治权利国际公约从一般原则上规定，如果某人在公约之下的权利将遭受请求国的现实侵害，被请求国仍同意引渡的要求，则违反了公约规定。很明显，缺席审判制度是对被告人权利的减损，其必定在某种程度上会损害被告人的权利，所以，公民权利和政治权利国际公约对缺席审判制度更多地是一种限制。同样，欧洲人权公约第6 条公平审判权也可推导出审判在场权。1 7 若是成员国违反被告的审判在场权，其引渡请求同样会被拒绝。此外，欧洲引渡公约更是明确规定了在缺席审判下应拒绝引渡，其第3 章第3 条第1 项规定“缔约一方基于执行徒刑或拘禁的目的而请求他方引渡的人，若该判决系在其缺席之下做成，此时如被请求一方依其见解，认为判决所经诉讼程序未能符合刑事被告应受保障的基本防卫权时，得拒绝引渡。三、刑事缺席审判制度的现实选择：以国际合作为视角一方面，缺席审判制度的目的在于通过缺席审判程序获得必要的法律文书，进而以此文书来寻求国际刑事司法协助，其出发点与落脚点均只在于刑事司法协助的有效性；另一方面，经由缺席审判制度获得的生效法律文书由于种种原因面临着难以获得被请求国认可的困境，其能在多大程度上助力追逃追赃则是一个未知数。不过刑事缺席审判制度已是既定事实，我们要做的不是对其进行质疑与批判，而是应该想方设法改善其难以被认可的尴尬局面。本着让被请求国接受我国的缺席审判制度和判决结果的思想，在设定缺席审判制度时，我们不能单单从国内角度出发，而是应该从国际合作的角度，考虑被请求国对于缺席审判制度的要求。因而，为了能够使缺席审判制度发挥其最大功效，我们有必要在实用主义思想的主导之下，按照境外对国际刑事司法合作的挑剔性标准，来构建我国的刑事缺席审判制度。一)刑事缺席审判制度的告知程序从国际合作角度，首先要探讨的问题则是缺席审判的告知程序。由于缺席审判是一种没有听取一方当事人的主张或者辩论就作出对其不利的判决制度，这样一种审判的正当性主要来源于审判机关已经采取适当措施通知被告人参加未决诉讼，而被告人在获得通知后，自愿放弃出庭受审的机会。有些国家将获得诉讼通知的权利作为一种宪法的权利。德意志联邦共和国基本法第1 0 3 条第1 款明确规定，“任何人在法院面前享有法定听审请求权。”这样一种权利由于是宪法赋予的，所以普遍适用于民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼。由此可见，听审请求权的基础性地位。正如美国学者贝勒斯在其法律的原则一书中所指出的那样：“通知的权益和发表意见的机会是如此之根本，以至于只有存在最重大的理由，并且尽一切可能保护被告的利益时，才可剥夺。”1 8 以上意见表明，只有充分保障78警学研究2023年第3 期被告人的知悉权，才能使得缺席审判程序得以顺利推进我国刑事诉讼法第2 9 3 条规定了缺席审判的通知程序，即“人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。传票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法作出判决，并对违法所得及其他涉案财产作出处理。从条文来看，我国刑事诉讼法对刑事缺席审判的送达方式采取了较为灵活的规定。由于境外追逃追赃案件一般盘根错节，这样一种灵活的立法方式有利于应对实践中出现的各种复杂情况。不过也可以看出，第2 9 3 条关于通知程序的规定总体上是比较原则性的，基本没有涉及到一些具体问题，比如没有设定通知需要达到一个什么程度、送达的方式具体包括哪些，而判断缺席审判制度是否真正落实了通知程序，则在于细枝末节，所以有必要对这些具体问题进行追问。1.通知程度问题。第一个具体问题则是通知需要达到什么程度，是只需要形式通知还是需要达到实际知悉的标准呢？笔者认为，从有利于国际合作角度出发，知悉的标准需要达到实际知悉的程度，而不是只要审判机关履行了相关通知义务即可。即“当一个人有获得通知的权利时，仅仅作出告知的姿态不符合正当程序的要求，采取的方法必须如同某人迫切地想要实际通知缺席者时可能采用的合理方法。”1 9 采纳实际知悉标准，在某种程度上会增加司法机关的负担，但这却是缺席审判判决获得被请求国认可的必然要求。因为实际知悉标准是设立缺席审判制度的国家以及区域或国际组织的通行做法在设立缺席审判的国家，其通知程序一般都是采用实际知晓标准。德国刑事事务国际司法协助法第8 3 条规定，“如果被判刑人被传讯参加会产生裁判的法院审理；或被以其他的方式，事实上且正式地通知会产生裁判的法院审理的期日与地点，以至于能毫无疑问地证明被判决者知悉该确定的法院审理的，则虽然审判是在缺席情况下作出的，亦可以同意引渡的申请。”2 0“事实上地通知”“毫无疑问地证明被判决者知悉”等表述都表明德国在缺席审判通知的问题上，采取的是实际知晓的标准。意大利刑事诉讼法在2014年做了一次大的修改，在2 0 1 4 年之前，其缺席审判制度可以适用于查无下落者，修改之后,则删除了此规定,将查无下落者排除在缺席审判的对象范围之内,其目的便在于从事实上保障被告人的庭审知情权。2 1 美国联邦刑事诉讼规则缺席审判的适用对象必须是初次已经到庭之后表示放弃出庭审判权的被告人。这其实也从侧面证实美国的刑事缺席审判制度也是要求被告人实际知悉审判存在的。区域国际组织在告知程序方面，同样采取实际知悉标准。2 0 1 6 年欧盟关于强化无罪推定的某些方面和强化刑事程序中参加审判权利的指针规定，“被调查人和被告人参加诉讼的权利并不是绝对的，当满足一定条件时，如果被调查人和被告人以明示或者默示而并非模棱两可的方式表达放弃诉讼，则应当可以允许其放弃诉讼。”2 2 从此条可以看出，欧盟允许各成员国在满足一定条件时做出缺席判决。其在第8 条中就强调其中一个最重要的条件便是被调查人或被告人知晓相关诉讼的存在，并且强调这样一种知晓必须是实际知晓，比如被告人在了解被诉事实之后为自己聘请了辩护律师。当然，其也允许这样一种实际知晓是从某些事实中推定出来的，比如被调查人或被告人拒绝接受传唤通知。2 3 在国际刑事司法实践中，有很多被告人会想尽办法让自已避免出庭，而国际刑事司法机构认为只要能证明被告人实际知晓审判的存在，就可以在其缺席的情况下做出判79李淑兰外逃人员刑事缺席审判制度的现实选择决。卢旺达国际刑事法庭在审判巴拉圭伊扎(Barayagwiza)案中，巴拉圭伊扎以卢旺达国际刑事法庭受卢旺达政府操纵并且卢旺达国际刑事法庭的法官和检察官都是卢旺达人民的敌人为由，拒绝出庭接受审判。2 4 但是卢旺达国际刑事法庭考虑到巴拉圭伊扎在之前已经参加了预审程序，完全知晓对其的指控，并且在其明确表示拒绝出庭后，法庭书记官依然照例通知他审判的时间与地点。2 5 法庭便认为被告人巴拉圭伊扎明确地知道审判的时间、地点以及对他所指控的犯罪，却坚决拒绝出庭受审，是其自愿放弃了出庭受审的权利，因而可以对其进行缺席审判。2 6 后来卢旺达国际刑事法庭为了避免此种情况再次发生，便于2 0 0 3 年修改了其程序与证据规则，认可在满足一定条件下可以适用缺席审判。其中有两个条件都与实际知悉相关：一是被告人根据第6 2 条完成了初次出庭程序，二是书记长官已经通知被告人。2.送达方式问题。在告知程序中，另一个关涉到国际合作问题则是送达方式。关于送达方式，从我国刑事诉讼法第2 9 3 条可知，第一种是有关国际条约规定的方式，第二种是外交途径提出的司法协助方式，第三种是被告人所在地法律允许的其他方式。此三种类型包括的送达方式主要有通过刑事司法协助送达、通过外交或领事送达、通过辩护人送达，不过不管这其中的哪一种方式，其前提都在于知晓被告人的准确地址。而知晓被告人的准确地址本身就是一个难题，被告人外逃他国，绝大多数人都会穷尽一切办法躲避主管机关的调查。退一步讲，即使知晓被告人的准确地址，但由于刑事司法协助中的送达对象一般只包括证人、鉴定人，而不包括被告人，因而送达同样会存在困难。譬如，中国和美国关于刑事司法协助的协定第8 条第1 款规定，“根据请求方的请求，被请求方应尽最大努力送达任何文书，但是对于要求某人作为被告人出庭的文书，被请求方不负有执行送达的任务。”中国与其他国家刑事司法协助的协定以及其他国家之间关于刑事司法协助的协定同样有类似的规定。因而审判机关在送达通知被告人出庭的文书时，由于没有条约作为法律依据，会存在较大障碍。再退一步讲，即使被请求国同意将出庭通知送达被告人，也会存在周期太长、效率低下的问题，使得缺席审判持续拖延。此时，有人便会提出一个设想，是否可以使用更为便利、高效的公告送达方式？与其他送达方式不同，公告送达并不是将诉讼文书直接送到受送达人可支配、掌握的范围之内，因此从性质上来看其是一种拟制送达；公告送达后，则无论受送达人是否真正知晓诉讼文书的相关内容，均认为送达已经完成，其与直接送达、邮寄送达等方式具有同样的法律效果。【2 7 正是由于公告送达的简便性特征，有学者认为有必要在外逃人员刑事缺席审判制度中增设公告送达的方式。譬如，有学者论述到，由于被告人逃往境外，获得其藏匿地点存在重重困难，或者即使知道其准确住址但却无法获得被请求国支持，此时在实践中则会不可避免地存在无法送达的客观情况，于是可以在刑事缺席审判中引人公告送达，将其作为解决不能送达的方法之一，避免因送达不能而使缺席审判制度成为一纸空文。2 8 还有学者甚至提出了公告送达的具体方式，既可以向被告人的近亲属送达出庭的文书，也可以在国家的主要媒体上发布庭审的公告及其主要涉及的犯罪事实。2 9 不过笔者并不赞同公告送达的方式。因为在刑事诉讼中，不管是各国的法制经验还是法治实践，都不承认公告送达的方式。德国刑事诉讼法在其第2 3 2 条中明确规定：“如果是公示传唤的，则不得对被告进行缺席审判。”法国刑事诉讼法曾经规定可以将责令自行到案的裁定登载于报纸上并张贴于重罪被告人住所的大门以及被告人所属市镇行80.警学研究2023年第3 期区的市府的门口以及重罪法庭审判庭的门口。【3 0 1 但2 0 0 4 年法国刑事诉讼法修订时，为充分保障缺席被告的人权，则删除了此规定，从而也意味着法国刑事诉讼法不再支持在缺席审判中运用公告送达方式。当然，也有反面的例子。黎巴嫩特别刑事法庭是自纽伦堡国际军事法庭之后第一个采取完全缺席审判的国际刑事法庭。3 1 黎巴嫩特别刑事法庭规约规定，可以对缺席审判人员采取公告、转告的方式送达。该规定从设定开始，就备受争议。不管实务界还是理论界都认为在媒体上公布对被告人的起诉或者联系被告人居住国或者国籍国的方式严重违反了联合国公民权利和政治权利国际公约所规定的公平受审权。3 2 因而，有学者便认为，在没有充分保障缺席被告知悉权的情况下，黎巴嫩特别刑事法庭的缺席审判制度不具有合法性。3 3 此外，公告送达的方式与“实际知悉 标准也相违背。因此，在缺席审判中利用公告送达方式通知被告人，是一种普遍不被接受的送达方式。若是在我国缺席审判制度中增设公告送达，确实能解决送达不能的问题，但是其有可能带来源源不断的问题。其中引起的最致命的一个问题在于，公告送达剥夺了当事人的程序参与权，经由缺席审判做出的有罪判决将在很大程度上遭致不公正的评价，因而不能获得被请求国的认可。这就直接影响到追逃追赃的效果，颇有一种本末倒置的意味（二）刑事缺席审判制度的辩护权问题从国际合作角度来看，辩护权问题也关乎着被请求国认可生效判决书的问题。我国刑事诉讼法第2 9 3 条规定：“人民法院缺席审判案件，被告人有权委托辩护人，被告人的近亲属可以代为委托辩护人。被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”可见，对于缺席审判的被告人，我国法律规定必须有辩护人为其辩护。对此，有人提出反对意见，认为我国的法律援助制度是针对“经济困难的公民”，而外逃人员不管从哪方面都不能算是“经济困难的公民”，对这类人员进行法律援助，有违法律援助机制的初衷。但其实事实并不是如此。我国法律不仅仅规定了对“经济困难的公民”的法律援助机制，还规定了对有可能判处死刑、无期徒刑等人员的法律援助机制。对于后者，显然更多地是出于人权保护的需求。以此类推，基于保障缺席被告人的人权，亦能也应该对其适用法律援助机制。更为重要的是，为缺席被告人提供援助是国际上通行的做法。从追逃追赃角度出发，若想获得被请求国对生效判决的认可，就必须在外逃人员缺席审判程序中引人法律援助机制不过，是否仅仅在法律中规定为外逃人员指定辩护人就可以满足要求呢？答案是否定的。缺席审判制度会导致被请求国对缺席审判的诉讼程序、证据标准、证明标准以及裁判标准进行全面审核。若只是在形式上为外逃人员指定了辩护人，而没有进行实质辩护，则生效判决书还是会存在不被认可的风险。有学者调查统计，我们国家的指定辩护制度多浮于表面，并没有真正起到辩护的作用，基本处于聊胜于无的状态。3 4 实质上，在缺席审判程序中，律师若是能为缺席被告进行有效辩护，其作用在某些程度上还会大于被告人亲自出庭，足以恢复缺席审判对被告人权利的侵害。有效辩护的作用不仅仅如此，其还能促使被告人认可缺席判决，以减少其到案后对审判程序与结果的质疑。因为如果律师通过阅卷、调查取证等手段发现了案件存在的问题，提出了充分的辩护意见，争取到了对被告人有利的审判结果，则会让当事人感觉到其权利得到了充分的尊重，从内心认可案件的判决，颇有一种事半功倍的效果。所以，我们有必要保障缺席被告享有有效辩护权利。81李淑兰外逃人员刑事缺席审判制度的现实选择要让被告享有充分的辩护权，并非一件易事。首先，应当让律师参与诉讼的全过程。我国刑事诉讼法只是保障了缺席被告人在审判阶段的辩护权，在监察或侦查、审查起诉阶段都没有规定律师援助制度。而监察或侦查、审查起诉阶段都有可能会损害被告人的权利,所以有必要在监察或侦查、审查起诉阶段就让律师参与进来。此外，为了最大限度保障被告人的权利，在决定启动缺席审判程序之初，亦需要让律师参与是否可以进行缺席审判的讨论。其次，应当规定外逃人员指定辩护律师的准入门槛，从专业知识水平、刑事辩护年限等方面限制。因为外逃人员的案件相对来说都比较复杂，只有具有丰富知识与经验的律师，才能应对案件中出现的各种疑难问题。再次，应当为律师营造宽松的辩护环境。我国律师在刑事辩护中往往容易“瞻前顾后”，相比于普通案件，外逃人员案件有时候会涉及到国家层面的问题，律师在其辩护中更是会“畏手畏脚”，所以，更应该给予其辩护的空间。最后，应当完善律师辩护制度。“从根本上说，有效辩护取决于辩护制度及程序保障，并确保律师的合法权利得以实现。”3 5 完善辩护制度，需要从保障律师获得完整案件信息的权利、完善律师的调查取证权利、赋予律师完全的豁免权等方面人手。只有如此，才能使得律师充分发挥其作用。当然，提升律师在外逃人员案件中的辩护质量，使其辩护有效，并不是在外逃人员缺席审判制度中就能解决，其涉及到刑事诉讼层面乃至整个刑事司法层面的问题36（三）刑事缺席审判制度的重新审判问题重新审判是另外一个直接关乎国际合作的问题。对于重新审判，首先要讨论的是是否要赋予被告人要求重新审判的权利。有部分学者认为重新审判会破坏审判的安定性，从而反对被告到案之后，可以提出重新审判的要求。不过若是拒绝重新审判作为被告人的救济，则会导致缺席审判制度形同虚设。因为不管是我国有关引渡条约的规定，还是其他国家关于引渡的规定，基本上都承认如果被告人能够获得重新审判，则可以同意依据缺席审判判决提出的引渡要求。前文还谈到国际与区域公约对刑事缺席审判制度有限制，但是近些年却有一些新的变化，不过前提也是缺席审判判决形成之后，被告人有获得重新审判的权利。譬如，欧洲引渡公约于1 9 5 7 年签订时并未提及缺席判决的处理原则，直到1 9 7 8 年在欧洲引渡公约第二附加议定书制定时，才在第3 章第3 条第1 项规定“缔约一方基于执行徒刑或拘禁的目的而请求他方引渡的人，若该判决系在其缺席之下做成，此时如被请求一方依其见解，认为判决所经诉讼程序未能符合刑事被告应受保障的基本防卫权时，得拒绝引渡。但请求一方提出保证之后，如认为足以确保被请求人得以重审而能保障其防卫权时，应同意引渡。”由此可见，在缺席审判制度中，赋予被告人重新审判的权利在世界范围内都是一种通例。上文已经谈到过，外逃人员刑事缺席审判制度的目的在于助力追逃追赃。那么，在此一种目标指引下，我们不要期待通过缺席审判制度完成所有的任务，而只是需要通过缺席审判，获得一个能让被请求国认可的生效判决书，从而得到被请求国的帮助，以助力追回逃犯和赃物。在这个问题上，德国刑事诉讼法将缺席审判程序看作一种“客体程序”，可以给我们一些启示。德国刑事诉讼法第2 3 0 条、第2 8 5 条的规定表明其缺席审判制度的主要目的并不在于对被告人定罪量刑，而是通过缺席审判程序对证据予以保全，即主要针对财物，而且裁判结果具有非终局性特点。3 7 换言之，其并不最终解决实体问题，而只是为解决实体问题提供便利。回到我们的缺席审判上，对于追逃而言，采取缺席审判措82警学研究2023年第3 期施主要为了获得司法协助以引渡被告人，其功能更近似于到案措施；对于追赃而言，采取缺席审判措施主要为了获得司法协助以查封扣押被告人的财产，其功能类似于财产保全措施。所以，“刑事缺席审判制度的目的只是为了获得更广泛刑事司法协助，并不是意图通过缺席审判实现立即对被告人执行刑罚的目的。只要犯罪人能够被引渡回国，涉案财物能够得以保全，设立该程序的目的就达到了。”3 8 在这样一种思想的指引之下，我们完全可以认为重新审判具有正当合理性。以上意见表明，不管是从国际合作角度出发，还是从法理基础来看，我们都可以也应当允许被告人享有重新审判的权利。在允许重新审判后，我们接下来需要关注的则是重新审判的限度问题。“在重新审判的问题上必须平衡两个方面的因素：过分限制救济途径，可能侵害一些有正当理由 而缺席的一方当事人的正当程序权利，进而损害其实体利益；救济途径过分宽松，则可能放纵不遵守程序规则的不诚实信用行为，导致司法资源的浪费。”3 9 对于重新审判的问题，我国刑事诉讼法第2 9 5 条中只是简单地规定，罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理。根据字面意思，只要被告人提起重新审判的要求，法院就应当毫无条件地接受。如此规定，在很大程度上是有利于引渡谈判的。但这样的规定方式是否可行呢？对此，大多数学者认为若是允许被告人不加限制的提起重新审判，则会导致权利的滥用。与此同时，也会损害其他权利人的利益，增加案件相关人员的负担。所以，应该对被告人的异议权有所限制，在满足一定条件之后才允许其重新审判的诉求。从域外国家的法制实践上看，一般情况下，也会对重新审判的异议权附加一些条件限制。一些国际刑事法庭的实践亦是如此。因而，法律要对被告人的异议权有所限制，已经是国际上通行的做法，要回答哪个问题，我们需要回到原点，探讨一下重新审判的目的为何？只有理清重新审判的目的，才能合理的设置对被告人重新审判权的限制。由于缺席审判是在被告人不在场的情况下做出，尽管会在诉讼过程中特别注意保护被告人权利，但在实际的操作过程中，由于种种原因难免会存在疏忽之处，以致于被告人的权利受损。换言之，从一定程度来看，重新审判权像是一个兜底保护，即若在之前的程序中，存在任何瑕疵，则可以要求重新审判来补救之前权利行使的不足本着弥补被告人权利受损的思想，我们可以将以下几种情况作为可以提起重新审判的权利：一是被告确实不知道诉讼存在的。前文已经论述过被告享有充分的知悉权是缺席审判程序得以启动的关键条件，如果被告人没有享受充分的知悉权，则当然需要给予其重新审判的机会。二是没有进行有效辩护的。虽然我国新刑事诉讼法已经规定要为被告人指定辩护人，但是有了辩护人，并不代表着进行了有效辩护，若只是形式上有辩护人，而没有实质性辩护，则相当于并未充分保障被告人的权益，所以应当让被告人享有重新审判的权利。三是为了实现追逃追赃之目的，我们必须尽可能的满足被请求国提出的要求。由于绝大多数国家都将允许重新审判作为认可缺席审判的条件，所以我们还应该将被请求国要求对被告人进行重新审判规定为重新审判的启动条件。四是要规定一个兜底条款。因为实践是丰富多样的，除了被告人的知悉权、辩护权会受损之外，其他权利也有可能遭致侵害。所以有必要存在一个兜底性规定，即：其他影响公正审判情形的。有人可能会认为过度保护了被告人的权利，但这其实是法院选择适用缺席审判程序应该付出的代价。【4 0 综上所述，在以下条件下，我们可以允许提起重新审判：一是被告确实不知道83李淑兰外逃人员刑事缺席审判制度的现实选择诉讼存在的；二是没有进行有效辩护的；三是被请求国要求进行重新审判的；四是其他影响公正审判情形的。缺席审判制定伊始，大家便对其抱有较大期望，认为其能在相当程度上助力追逃追赃。但是，缺席审判制度并不是一个国家内部的事情，而是更多地需要被请求国的支持与配合。所以，虽然我们力图构建一个国内国外层面都满意的缺席审判制度，但是从缺席审判的功能目标出发，我们只能更多地考虑国际层面的要求。只有如此，缺席审判制度才能在最大程度上完成其使命。参考文献：1张磊：境外追逃追赃良性循环理念的界定与论证，载当代法学2 0 1 8 年第2 期2http:/ 0 1 9 年5 月1 4 日。34王秀梅，宋玥婵：新时代我国反腐败追逃的经验与完善，载北京师范大学学报（社会科学版）2 0 1 8 年第5 期。5王秀梅，戴小强：中国在加勒比地区追逃追赃面临的挑战与解决思路，载法学2 0 1 8 年第6期。6李林：遣返成为引渡外的追逃方式研究，载西南政法大学学报2 0 1 6 年第5 期。7张维炜：刑诉法迎来再度修改：关注反腐制度创新，载中国人大2 0 1 8 年第9 期。828甄贞，杨静：缺席审判程序解读、适用预期及完善建议，载法学杂志2 0 1 9 年第4 期。9顾永忠，张子君：我国刑事缺席审判制度的立法意图与特色，载理论学刊2 0 1 9 年第1 期。101927杨剑：缺席审判的基本法理与制度探索，厦门大学出版社2 0 1 6 年版。11陈瑞华：刑事审判原理论，北京大学出版社1 9 9 7 年版。12赵秉志：香港刑事诉讼程序法，北京大学出版社1 9 9 6 年版。13柯庆忠：欧盟引渡之新变革：以欧盟逮捕令为速捕及解送之新制，载东吴法律学报1 8卷第3 期。14樊文：德国的引渡制度：原则、结构与变化，载环球法律评论2 0 1 6 年第4 期。15田圣斌，麻爱民：我国公诉案件缺席审判制度探析，载法学评论2 0 0 8 年第4 期。16樊崇义：腐败犯罪缺席审判程序的立法观察，载人民法治2 0 1 8 年第1 3 期。17德 HelmutSatzger著，王世帆译：国际刑法与欧洲刑法，元照2 0 1 4 年版。18【美 迈克尔D.贝勒斯著，张文显等译：法律的原则一一个规范的分析，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版。20周维明译：刑事事务国际协助法，知识产权出版社2 0 1 8 年版。21吴沈括：意大利刑事缺席审判制度可资借鉴，载检察日报2 0 1 5 年1 0 月2 9 日。2223黄风：对外逃人员缺席审判需注意的法律问题，载法治研究2 0 1 8 年第4 期。24Momeni,Me