新就业形态下劳动者法律身份认定难题及法律保护路径_晏希.pdf

55就业与保障 2023.6新就业形态下劳动者法律身份认定难题及法律保护路径文/晏希 安璐科摘要：在新就业形态下，平台用工方式呈现出了用工方去组织体化、劳动者就业灵活化、双方法律关系去劳动关系化的特征，使得劳动者法律身份难以认定。“不完全劳动关系”概念的提出，为解决劳动者身份认定难题指明了方向，但因在相关立法中尚无明确的对应规则，在现实界定中仍然存在障碍。文章从不完全劳动关系的界定应坚持平衡灵活性与安全性、避免不完全劳动关系泛化、严格认定平台企业用工责任三个方面分析，探求劳动者法律保护的方向和路径。关键词：新就业形态；去劳动关系化；不完全劳动关系；法律保护路径中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报提到，促进就业创业，坚持就业优先战略，实施更加积极的就业政策，完善创业扶持政策，加强对灵活就业、新就业形态的支持，提高技术工人待遇。由此，“新就业形态”的表述首次出现在官方文件中。近年来，随着科技进步与共享经济的迅猛发展，依托互联网平台而生的新型用工方式逐步成为常态，新就业形态也成了劳工领域关注的重点。一、新就业形态的用工特征国家信息中心发布的 中国共享经济发展报告（2022）显示，2021 年我国共享经济市场交易规模约为 36881 亿元，线上外卖占全国餐饮业收入的比重约 21.4%，网约车客运量占出租车总客运量的比重约 31.9%。目前，全国取得网约车平台经营许可证的平台公司共有 298 家，各地共发放网约车驾驶员证509万余本，外卖送餐员规模达770万余人。新就业形态的“新”不仅是技术新、业态新、经济新，随“新”而来的更是对传统用工关系的重大冲击，表现为用工主体的去组织体化、劳动者的就业灵活化、用工关系的去劳动关系化三个鲜明的特征。（一）去组织体化在新就业形态下，传统的生产组织用工方式向市场交易方式转变，即生产的去组织体化。互联网技术的快速发展渗透到生产各个环节，信息技术的广泛应用使得不需要劳动者进入企业对其生产劳动过程进行严格控制也能实现对其劳动结果的追求；从另一层面来看，未在同一时空的生产企业间借助信息技术不断打破限制，加强了协作与配合，加速了生产组织体的分解。由此，组织体内部开始了业务和自身的解构，业务的解构将能够通过结果控制或模块化生产的环节外包给第三方企业；自身的解构将能够实现独立化生产的模块分离出来成为独立企业。在市场交易用工中，劳动者不需要再进入用工组织体内部，以服从命令的方式接受劳动过程的管理、控制，而是在组织体外部提供劳动，而组织体自身又进一步解构为信息发布平台、支付平台、管理平台等，使得整个用工组织过程不断分裂为更小的分子，而新就业形态中的“众包”就是解构的高级形式。（二）就业灵活化数字经济发展创造了大量的新型职业种类和就业岗位，借助互联网平台的多元性与广泛性，就业者打破了时间上的限制、空间地域上的束缚。根据国家统计数据，我国 2022 年灵活就业人员已超 2 亿人，2019 年至 2022 年国家发布的 4 批共 56 种新职业中，数字化管理师、物联网安装调试员等与平台相关的职业占相当高的比重。新就业形态下，劳动者不再受物理空间的局限，互联网平台实现了劳动者空间上的延伸；不再受工作时间的局限，劳动者时间的选择利用更加灵活；不再受单一雇主的局限，劳动者也能灵活安排与更多的雇主发生关联。劳动者更能满足自我发展、实现个人价值需求。当前劳动力市场中“90 后”“00 后”都是互联网的原住民，他们熟悉并习惯于使用数字化平台就业方式。一方面，他们有更强的自主意识。去组织体后，就业方式也更加开放、灵活、多元，自主空间增大。另一方面，他们追求自我价值的实现。物质的丰富是促进“人自由而全面发展”的前提1。工作除了提供物质保障之外，更是个人价值实现的平台，他们不再满足于“专一职业”而是追求多维全面发展。（三）去劳动关系化新就业形态下用工主体的去组织体化特征与劳动者的就业灵活化特征，在“雇主雇员”的二分劳动法实践总结56就业与保障2023.6体系中则表现为去劳动关系化，即依托互联网的平台企业与劳动者在用工关系上呈现劳动从属性弱化特征，使得劳动者法律身份难以界定。我国劳动法对劳动者的保护是以劳动关系的建立为前提，而劳动关系的典型特征即从属性，一旦失去这个前提劳动者劳工权益保障也就失去了法律关系基础。具体到司法实务，我国对劳动从属性审查采用形式与实质审查相结合的方式。在形式上。审查平台企业与劳动者所签订的协议内容，看是否签订的是劳动合同；在实质上，主要从经济上实际控制、组织上实际控制的从属性标准来判断，看是否构成事实劳动关系。但从属性的认定标准主要脱胎于传统工业时代，在判断数字化时代的平台用工时常常会陷入“两难”的僵局，判断标准存在模糊与滞后性，劳动者的法律身份认定陷入困境。二、新就业形态下劳动者法律身份认定分析新就业形态所提供的就业岗位极大地消减了就业压力，为数字化经济发展提供了坚实的劳动力支撑。但随着交易规模扩大，所涉行业广泛，参与人员增多，新型用工方式产生的民事法律纠纷也不断增加。以典型的外卖平台、快递平台为例，截至 2022 年由骑手引发的民事纠纷案件中，侵权责任纠纷占比约 1/2，劳动争议、人事争议共占比约 1/4。在对以上领域纠纷的司法判例检索分析后发现，劳动者法律身份的认定是解决此类民事案件的核心和关键环节。（一）不完全劳动关系的提出我国传统的劳动给付法律关系分为劳动关系与劳务关系，也被称为“劳动二分”体系。在劳动关系项下劳动者享受劳动法的倾斜性保护，享有大量因强制性规范而产生的权利；在劳务关系中，因双方属于平等民事法律主体，权利义务关系对等。在这种二元体系下，存在着两极保护全有或全无的情形，要么因强制性规范保障过度，要么因缺乏强制性规范而难以保障2。这种二分体系的极化矛盾在新就业形态下冲突更强烈，司法实务中认定劳动者与用工单位是否存在劳动关系主要从经济上与组织上的实际控制来看，而在新就业形态中，平台用工在这两方面都在弱化甚至表现为没有，而建立在劳动关系上的强制性保障自然也无从谈起。2021 年 7 月 16 日，人力资源社会保障部等八部门联合发布的关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见（以下简称指导意见），从规范用工、健全制度、提升效能三个方面明确了对新就业形态下劳动者权益的保障，意在促进平台经济健康持续发展。指导意见中对如何确定劳动者法律身份，明确用工关系作出了规定，具体分为三种类型：劳动关系、不完全劳动关系、民事关系。（二）不完全劳动关系的界定不完全劳动关系认定的关键在“不完全符合”与“劳动管理”。不完全劳动关系工作的自主性更强，若按照劳动关系来认定则过多地赋予了用工方的责任，若按照民事关系来认定则不利于保障劳动者。数字化时代，生产线变为移动端的信息平台，而劳动生产过程的管理则由系统算法进行管控。虽表现为“去组织体化”，劳动者却仍然在组织中劳动。指导意见明确，要按照用工事实来判断是否建立劳动关系。这种安排主要考虑的是以下几个要素：平台与劳动者是否有建立劳动关系的合意；劳动者给付的劳动内容是否为平台的主营业务；平台是否对劳动者进行出勤管理；平台是否对劳动内容有标准要求；平台是否对劳动者进出平台有制度限制3。以上所具备的要素按照平台用工特点，从经济实际控制与组织管理控制进一步细分要素，越多越接近劳动关系，反之越接近民事关系。（三）不完全劳动关系认定的现实障碍1.实际用工主体模糊。平台经营者一般会采取多种方式与劳动者发生关联：一是平台企业直接与劳动者建立关系签订合同；二是平台企业与商户签订合同约定合作内容，商户再与劳动者发生联系；三是平台企业直接将部分业务外包给第三方公司，由第三方公司来负责组织劳动者完成交付；四是让劳动者先注册为个体工商户，再与个体工商户建立联系；五是平台经营者直接将平台业务进行拆分，再根据不同业务模块成立关联公司。复杂法律关系的掩盖下，用工主体呈现多样化、分子化、间接化，很难确定谁才是真正的用工主体。2.因用工主体模糊，相应的侵权责任承担主体存在争议。平台经营者与劳动者建立的法律关系不同，所承担的侵权责任主体责任也会不同。如果劳动者与平台建立的是劳动关系，一旦劳动者在劳动过程中发生对第三人的侵权，则由平台经营者承担赔偿责任；如果劳动者与平台建立的是平等民事法律关系，则平台一般不承担赔偿责任。而如果用工主体很复杂，加入了平台经营者以外的其他多元用工主体，则很难确定侵权责任的承担主体，在司法实务中也常常存在争议。三、新就业形态下劳动者法律保护路径（一）坚持平衡灵活性与安全性新就业形态用工是促进就业的重要支撑，也是数字化经济发展的动力来源。一方面，要鼓励新就业形态企业创新发展，保障劳动者在就业上的多样选择，就要保持适当的灵活性，合理地确定企业与劳动者的权利和义务4。另一方面，新就业形态下仍然要保障劳动者的基本权利，防范他们可能遭受的职业风险伤害，保障他们的安全性。因此，在界定劳动者法律身份时，应当意识到新就业形态下用工关系的特殊性，合理分配不完全劳动关系项下企业与劳动者的权利义务，要避免因分配不适度而限制灵活性，进而扭曲市场、阻碍创新、抑制就业；要防范因分配不适度而57就业与保障 2023.6牺牲安全性，使劳动者不受保护，要确保劳动者获得对价收入与体面工作的条件。平台经济的运行管理主要依赖于大数据算法，这些算法是由平台企业单方面设定，劳动者基本没有话语权。在平台企业明显强于劳动者的情形下，我们不可能过多期待两者通过平等协商签订协议。在追求经济利益最大化的驱使下极易损害劳动者权益，从“最严算法”到“算法取中”就是例证。因此，在行政管理领域，应当有管理者审查权介入平台企业的算法。在司法领域，平台企业应当对自己制定的算法负有举证责任，证明设定的时间合理，劳动者可以完成指定的任务，证明劳动者在合理时间合理工作强度下可以获得合理的收入，符合最低工资制度。在职业伤害保障方面，应当坚持职业伤害保障的社会保险定位才能确保覆盖面与参保者待遇5。在职业伤害保障制度尚未建立前，在司法领域，可以考虑根据不完全劳动关系建立的强弱程度，判令平台企业参照工伤保险制度中用人单位负担部分适度给予职业伤害劳动者赔偿。（二）避免不完全劳动关系泛化不完全劳动关系提出的目的是解决平台企业与劳动者权利义务合理划分的问题，即不能因划入劳动关系而让平台企业承担全部用人单位责任，增加用工成本而限制平台经济发展，也不能因划入劳务关系而让平台企业不承担任何劳动责任，无法保障劳动者权益。因此，不完全劳动关系的认定应当严格限定在平台企业这样的新型用工方式，不能扩大理解而推演为适用于平台之外的第三类主体。在司法实务中应当侧重用工事实的判断，避免政策性的理解适用这一规定。一方面，要避免将本应认定为劳动关系的用工关系界定为不完全劳动关系，导致劳动者权益受损；另一方面，要避免将民事关系不适当地认定为不完全劳动关系而增加企业用工成本，即不完全劳动关系向劳动关系与民事关系延伸扩大适用。应当积极避免因不完全劳动关系的存在，而出现部分平台企业为故意规避用人单位法定责任，进而扩大不完全劳动关系在实际用工中的适用范围，将本应建立劳动关系的从业人员纳入不完全劳动关系中用工的情况。在“二分劳动”体系下，平台企业引导劳动者注册为个体工商户，就是出于这种考量。因此，在不完全劳动关系的界定上应当重视事实判断，注重依据实质要件与形式要件的辩证关系进行判定。（三）严格认定平台企业用工责任指导意见中明确规定了对于采用外包等合作方式的，平台企业应当对劳动者权益损害承担相应的责任。具体而言，“相应责任”究竟是什么性质的责任、多大范围的责任，这要回到平台用工的本质关系来分析，平台企业借助信息化技术改变了传统的生产方式，在组织和任务分配上有所不同，但劳动用工的本质仍然存在，平台企业并不仅仅是信息的中间平台，而是整个生产的组织者。以外卖骑手为例，平台企业不但发布了需要送餐的信息，而且对送餐服务的权利义务进行了约定，这些协议内容均不是外卖骑手与商户约定，而是由平台企业制定，而商户也是与平台企业建立合作。虽然外卖服务取得的收益是通过分层的方式分配，但是大量存在的组织运送服务事实，很难将平台企业界定为简单的信息发布中介平台，其实质是经营餐饮运输服务业务的企业。指导意见中指出“依法合规用工，积极履行用工责任”，这里的“用工责任”即相应的责任范围，区别于劳动关系中的“用人单位责任”，即剥开复杂的法律关系，只要存在用工事实，就应当承担对应责任。在外包模式下，平台企业与劳动者不直接建立联系，而是由外包公司与劳动者建立法律关系，但现实中存在着平台企业为了降低用工风险规避企业责任，而将业务模块层层外包但实质为事实用工的“假外包”，在层层外包后，最终与劳动者表面上建立用工关系的企业往往能力较弱且对劳动者的保障有限，这种情况下司法审判中就应当根据实际用工情况，让平台企业承担相应的用工责任。（作者单位：成都师范学院）参考文献马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集：第 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