招投标的风险控制(四).doc

第四章　招标过程的关键点控制 
合同条款是招标文件里很重要的内容。商业交往很重要的依据就是合同。采购合同条款往往不是一两条，会涉及很多因素，一般来说，合同文本的设计有很多层次。 
合同主要条款及其层次要求 
（一）合同各类条款
Æ 通用合同条款，是指这些条款基本上是通用的。一旦设定了以后，就不需要每一次都进行调整；
Æ 专用合同条款，是针对招投标活动的具体内容，需要每次进行调整；
Æ 特殊合同条款；
Æ 专用（特殊）合同条款资料，专用条款或者特殊条款的资料要附在合同后面。
以这就是比较复杂的合同文本的设计层次。 
（二）各层次条款的法律地位
Æ 专用合同条款根据具体项目编写，通常是对通用条款的补充和进一步明确；
Æ 如果“通用条款”不适合于“专用条款”的，可以删去。此外，对通用条款不够具体细致的内容，专用条款可以补充和完善；
Æ 当合同条款内容相互发生矛盾，专用条款的法律地位高于通用条款，因此，对专用条款要格外重视。 
{案例} …
有一个企业是做电站工程的。中标的合同中通用条款说中标方应该负责相关的税项，但没有标清税项的细目。在专用条款中标明了中标方应该负责设备进口的关税，其他的税项没有写。投标方在做投标书的时候，就把进口关税给加了上去，但是其他的税项，如营业税没有加上去。招标方也没有细分析，就让这家国外企业中标了。到了交税的时候，发生了争执，申请仲裁。
投标方（国外企业）认为他们是根据招标文件来做的，专用条款描述了税务的问题。招标方说通用条款写的很清楚，中标方应该交税。国际仲裁最后判决招标方败诉，认为进一步描述的条款的法律地位高过原则性的条款，也就是说不描述比描述对甲方更为有利。甲方进一步描述后就列了进口关税这一项，就说明所指的就是这一项税目，投标方只交这一项税目就算尽到责任。
点评：合同条款的各类层次，一定要搞清楚，如果有可能造成矛盾，去掉一些，效果更好。 
（三）合同的风险
Æ “霸王条款”或不平等条款、变更、依附性条款、指定分包商、不明确或遗漏； 
{案例}
很多甲方（招标方）为了保护自己，制定一些“霸王条款”，从合同的字面上虽然是有保护作用的，但是不符合合同公平原则。所有不符合法律要求的条款，都属于无效条款。所以，这类条款对甲方是有风险的。 
Æ 合同的关键名词定义不清；
Æ 缺乏常识和对行业惯例和国际惯例的了解导致的风险；
Æ 无担保要求；
Æ 有利益冲突的代表被委以授权解决争端。
招投标阶段是采购或项目的风险概率最高的阶段，因为在这个阶段什么事情、什么风险都可能出现。风险还没有带来实质性的损失，所以人们比较容易忽视风险的存在。

图4-1 风险曲线示意图
{图解} …
这个曲线图所描述的，细线（左上至右下）是说风险概率是随着采购或者项目实施过程逐渐下降的，但是风险带来的危害见粗线（右下至左上）是逐渐上升的。所以要在前期考虑周到，通过条款、措施的制订，使将来的风险损失控制得比较好。 
{案例1} …
有个电信设备采购商，因为采购量很大，就采用招标的形式。竞争很激烈，后来某企业以最低价中标。中标单位的价格远远低于成本价，结果因为产品数量大，企业最后承受不了，做不下去了，直接影响了这个采购商的经营活动。 
{案例2} …
地铁工程采购通信电缆，通信电缆是用铜做的。铜的价格在前几年比较便宜，所以投标方中标的时候，中标金额是一亿多人民币，有三四千万的利润。到了去年交货时，因为铜的价格涨得非常快，中标方的利润就变成了几千万的亏损。
结果企业做不下去了，它就和地铁工程的招标方商量，是不是可以给予一些补偿。招标方也有心想帮助，但是在合同里找不到相关条款，没有在市场价格变化了以后，可以做一些相应调整的条款规定。而地铁项目这些预算，在签了合同以后，都是经过政府批准了的，找到补偿办法非常麻烦。导致工程拖了很长时间，对双方都是损害。 
点评：对风险的控制和管理，首先要有风险意识，例如，地铁项目这类的合同，要在合同中约定市场情况发生巨大变化时采用哪种补救措施，怎么控制招投标的合同风险，也就是要在前期制定招标文件的阶段就进行策划，这类策划将能有效地化解风险。 
招投标的风险管理
 招投标除了合同风险之外，还有很多其他的风险。 
（一）识别风险的方法和工具
识别风险的方法和工具主要有以下几种：
Æ 审查项目文档：招标文件、设计文件、进度、成本、质量要求、制约和限制条件；
Æ 风险核对表：根据历史资料由团队参与编制；
Æ 信息收集：头脑风暴法、德尔菲专家法、访谈法、SWOT 分析；
Æ 图解法：流程图、因果分析图、影响图；
Æ 假设分析：确定不明确、不一致、不完整的假设的影响。
其中，通过风险核对表可以充分利用以往经验，如果每年都有招投标工作，当时曾经碰过的风险都有记录的话，这时就会起很大的作用。可以核对一下这次的环境、产品和服务，与以往有什么类似的地方，当时采用了什么方法，这样就可以在相当程度上避免风险。还可以通过专家，或者内部一些会议来收集风险的来源，把风险源找出来。

（二）风险登记册
识别风险以后，要把风险文档化，把过程记录下来，建立风险登记册。把风险一项项列出来，包括风险事件发生的时间、风险出现的情况以及风险产生的频率等，从而推断出风险的先兆，通知到相关的管理人员启动预防措施，能使管理更有效。
例如，在美国招投标管理机制里，中标后价格的波动由乙方（投标方）自行负责。而欧洲和中国香港地区的机制，则是如果发生类似事件，甲乙双方可以协商补偿方案。
如果把表格设计得完善一些，而且每一次采购都建立文档，记录过程中有用的一些资料，然后把这些资料整理出来，就叫做风险登记册。如表4-1所示： 表4-1 风险登记册样本
序号
潜在风险和问题
发生几率
先兆
可能后果
应对与防范
1
围标……
高
…
中标价过高
招标评标管理
2
地质条件索赔
较高
…
成本、工期
合同条款
3
地下煤气和其他管线
较高
…
工期延误
资料准备
…
…

…
…
开工条件…
中
…
纠纷、延误
界定责任
…
有可能设计变更
中

工期、成本
责任、条款

{表析} …
识别了风险以后要进行评估，可以采用定量或定性的办法，根据它的几率、后果和影响进行排列，再针对主要的风险设计一些应对措施，在合同条款中体现出来。
能在合同条款里解决的，或者有应对机制的，要尽可能列出来，总之，把招投标与合同管理结合起来，整个企业的采购招投标操作就会更有效一些。

风险登记册的要点具体包括以下内容：
Æ 辨别风险征兆，这是最理想的内容，可以帮助辨识风险的苗头；
Æ 风险评估矩阵和按等级排列，这是风险评估的效果；
Æ 风险分类；
Æ 风险紧迫性评估，使得应对措施做得及时；
Æ 数据质量评估。
数据质量评估是评估的一项内容。数据怎么采集的，数据的质量如何，可靠性是否高，都要检验。把符合这些要求的数据整理出来，建立起风险登记册，将来就可以用到招投标管理中。

（三）风险对策表
企业采购招投标可以制作风险对策表，将采购某些东西可能碰到的风险以及如何应对的办法都纳入一个表格中，使采购人一看就知道在什么情况下，可以用什么方式去应对。或者查找以前的办法，对新问题的解决有一个启发。风险注册表和风险对策表能够帮助企业设计一个更完整的合同条款。
表4-2 项目招投标风险对策表（格式样本）
风险来源
相 应 对 策
风
险
金
来
源
不可预见
合同条款
预

付

款
投资
风险
招标文件
首次付款
支付货币
分
包
商
报
价
定价保付
赔偿限额
税收条件
收入保证
其

他
业主取消项目

●
●

业主未按计划支付
●

●
●

业主暂停工程

●
●

不可抗力事件

●
●

承包商暂停施工

●
●

业主未按时接收工程

●
●

业主引起的开工延误

●

供应商引起的开工延误

●

续表
风险来源
相 应 对 策
风
险
金
来
源
不可预见
合同条款
预

付

款
投资
风险
招标文件
首次付款
支付货币
分
包
商
报
价
定价保付
赔偿限额
税收条件
收入保证
其

他
运输问题引起的开工延误

●
●

承包商引起的开工延误

●
●

供应商引起的延期

●
●
●

物价上涨预测错误

●

汇率变化预测错误

●
●

……

●
●

●

……

●

……

●

●

招标公告与信息发布 
Æ 在指定的刊物、网站、或发布会发布，保证所有投标人得到相同的信息；
Æ 投标人要求澄清的问题，应以书面形式提出，招标方应以书面回应并同时通知其他所有投标者（但不包括问题来源）；
Æ 实行公开招标，必须在一些公开渠道把信息发布出去。
一般来说，投标人要求问题澄清的话，应该以书面方式提出，例如招标文件有一些不清楚之处，就应该要求以书面的方式进行答复，而且回答的时候，要同时发给其他所有的投标者。这是对问题澄清和信息发布的要求。