贪污受贿犯罪情节标准之反思与完善_张庆立.pdf

贪污受贿犯罪情节标准之反思与完善张庆立*内容摘要现行刑法对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准采“概括数额与其他情节并重”的模式。根据司法解释的规定，贪污受贿犯罪情节较重的认定在主体、前科劣迹、对象、主观、手段、次数方面均存在不妥之处，建议予以相应的修订，并增加“其他情节严重”的堵截性规定，进而采用多元路径明确情节严重、情节特别严重的认定。此外，对受贿罪比照贪污罪处罚的规定，理论界多有指摘，但由于定罪量刑模式的变化、受贿罪中“为他人谋利”要件解释的扩大以及受贿后又渎职数罪并罚原则的明确，两罪共用一个罚则并未达到非改不可的紧迫程度。未来建议取消贪污受贿犯罪死刑，至于当前立法机关禁止终身监禁罪犯暂予监外执行的观点，亦有待商榷。关键词贪污受贿犯罪定罪情节加重情节法定刑引言现行刑法已将贪污受贿犯罪的定罪量刑标准由“具体数额为主、其他情节为辅”的模式调整为“概括数额与其他情节并重”的模式。2016 年 4 月，最高人民法院、最高人民检察院出台了关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(以下简称贪污贿赂适用法律解释)，又具体明确了贪污受贿犯罪中数额较大、数额巨大、数额特别巨大的认定起点分别为 3 万元、20 万元、300 万元，贪污受贿数额在 1 万元以上不满 3 万元、10 万元以上不满 20 万元、150 万元以上不满 300 万元，并具有一定情形时，可分别认定为其他较重情节、其他严重情节、其他特别严重情节。2022 年 4 月，最高人民检察院、公安部研究修订了 关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(以下简称 刑事案件立案追诉标准二)，将职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪中“数额较大”的标准由原来“贪污罪、受贿罪数额标准的二倍”调整为“与贪污罪、受贿罪相同的数额标准”，使非公人员与公职人员贪腐犯罪标准日益趋同。司法实践中，理论界与实务界对如何完善贪污受贿犯罪的数额标准和量刑情节、共享同一罚则是否合理、死刑应否取消、终身监禁后可否暂予监外执行等问题多有争论，亟需研究思考。一、定罪情节标准之反思司法解释对贪污受贿犯罪中“情节较重”早有规定。根据 1999 年 9 月 16 日，最高人民检察院颁布67*华东政法大学刑事法学院博士后。本文系 2022 年国家检察官学院科研基金资助一般项目“涉案企业合规视角下的单位犯罪研究”(项目编号:GJY2022C06)和2022 年国家信访局信访理论研究课题“检察机关防范和化解信访矛盾风险研究”(项目编号:202207001)的阶段性研究成果。参见张庆立:贪污受贿罪数额标准之修正阐释，载 上海法学研究 2020 年第 3 卷，第 121 页。实施的 关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)，个人贪污数额不满五千元，但贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的，可以认定为贪污情节较重。个人受贿数额不满五千元，但具有下列情形之一的可以认定为受贿情节较重:因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的;故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的;强行索取财物的。同时规定，有关犯罪数额“不满”，是指接近该数额且已达到该数额的80%以上。这就意味着上述情节较重尽管在立法上系单独入罪标准，但在司法适用中又添入了数额的因素。可见，以往情节较重主要是从犯罪对象、手段、结果、影响、作用、妨害追查等方面加以认定的，而且要以情节较重入罪实践中还必须加入相当的数额要素。现行刑法的一大亮点即将情节标准作为独立的定罪量刑标准加以规定。根据贪污贿赂适用法律解释，贪污具有下列情形之一:贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;曾因故意犯罪受过刑事追究的;赃款赃物用于非法活动的;拒不交代赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的;造成恶劣影响或其他严重后果的。受贿具有下列情形之一:上述第二至第六项情形之一;多次索贿的;为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;为他人谋取职务提拔、调整的。且贪污或受贿数额1 万以上不满 3 万，应当认定为“其他较重情节”，数额 10 万以上不满 20 万，应当认定为“其他严重情节”，数额在 150 万以上不满 300 万，应当认定为“其他特别严重情节”。事实上，就贪污受贿犯罪定罪情节标准具体情形的探讨早已有之。北京师范大学卢建平教授、赵康博士对上述显性的情节适用标准提出批评，提倡采取单独定性而不定量的模式，认为立法或司法解释规定定量标准，实际上传导出“可以在定量要素范围之内实施腐败贿赂行为的错误信号”，影响到刑法的行为指引作用，主张应当由司法人员针对具体个案，从主体身份、行为方式、谋取利益性质、危害后果自由裁量综合判断。南开大学孙超然博士从对高官贪腐案件进行实证分析后，认为请托行为的性质、是否存在其它违法犯罪行为、对公民和国家利益的损害程度应是贪污受贿犯罪中可较多关注的情节。山东大学李本灿博士提出，以情节为中心重构贿赂罪罪刑体系，并指出贿赂犯罪定罪量刑标准的变量包括数额、认罪态度、索贿、谋取利益正当与否、是否造成损失(以及损失大小)、谋取利益是否成功、贿赂次数、身份和职务。北京外国语大学王文华教授提出，情节包括贪污、受贿的次数，以往是否受过处罚，是否索贿，给国家、社会造成的损失，社会影响，是否窝案串案，退赃情况等。上海市人民检察院第一分院项谷、耿建两位检察官梳理出受贿罪的基本情节标准情形为:“行政执法机关、司法机关的国家工作人员受贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全，影响行政执法和司法公正的;故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的;强行索取财物的;收受 3 人以上提供的贿赂的;收受贿赂从事非法活动的;收受贿赂的性质系救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定款物的;收受贿赂，为他人在职务晋升、人事安排等方面提供帮助的;收受贿赂，为他人在土地出让、房地产开发、矿产资源审批方面提供帮助，致使国有资源严重流失的，或使公共资源配置不公，造成恶劣社会影响的;因受贿行为使国家或者社会利益遭受重大损失的，或造成其他严重后果的。”此外，就情节77贪污受贿犯罪情节标准之反思与完善参见卢建平、赵康:论受贿罪犯罪门槛的科学设置，载 北京师范大学学报(社会科学版)2015 年第 5 期，第 134 页。参见孙超然:论贪污罪、受贿罪中的“情节”，载 政治与法律 2015 年第 10 期，第 45 页。参见李本灿:以情节为中心重构贿赂罪罪刑体系 兼评 刑法修正案(九)(草案)贿赂罪定罪量刑标准的修订，载 南京大学学报(哲学人文社会科学版)2015 年第 4 期，第 68 页。参见王文华:贪污受贿罪定罪量刑标准的立法修改完善问题研究，载 刑法论丛 2015 年第 2 卷，第 42 页。参见项古、耿建:受贿罪定罪量刑标准的立法完善 对刑法修正案(九)修订受贿罪的解读及适用，载 上海政法学院学报(法治论丛)2015 年第 11 期，第 73 页。应当包含哪些要素，域外的刑事立法也可提供部分启迪。如瑞士联邦刑法典、西班牙刑法典、日本刑法典和意大利刑法典均将因受贿而实施违反职责的行为作为加重处罚的情节。日本刑法典还规定了受贿时接受请托的加重处罚。西班牙刑法典则规定了贪污数额特别巨大或对公众造成损害的，或涉及具有历史、艺术价值物品的，或造成公共服务事业灾难性损失或巨大阻碍的，应加重处罚。意大利刑法典则将索贿、受贿行为涉及授予公职、发给薪金或补贴、签订与公务员所属的行政机关有关的合同、司法行为中受贿、因受贿导致不公正判决作为加重处罚的情形。?10综合以往对情节的规定、实践中各方面的意见、域外立法的相关经验以及近年来对盗窃、诈骗、敲诈勒索、行贿犯罪司法解释中情节认定的规定，贪污贿赂罪情节标准存在的问题主要如下。一是未针对特殊国家工作人员规定独立的定罪量刑标准。实践中，一些直接涉及公民生命健康权益的行政执法人员或者司法人员，甚至是纪检监察人员贪污受贿的问题屡见报端，人民群众对于司法人员腐败、纪检监察人员灯下黑等问题更难以容忍。同时，就现实角度而言，行政执法人员和司法人员、纪检监察人员享受特殊执法津贴或专项补贴，按照权利与义务相对应的逻辑，对其提出更高的要求并非过度苛难。二是前科劣迹的规定与司法实践严重脱节。一方面，贪污受贿的主体系国家工作人员，而担任国家工作人员基本上都要求无犯罪记录，即使是不具有国家工作人员身份而通过聘用从事国家公务的人员，实践中也往往要求无犯罪记录。因此，具有故意犯罪前科的人员在从事公务过程中单独实施贪污、受贿行为几乎没有可能。?11即使在成立贪污受贿共犯的场合，在共犯本质本就系扩大处罚范围的情况下，如根据共犯人的前科降低定罪量刑数额，尤其是在正犯贪污受贿 1 万至 3 万元之间，正犯不成立犯罪，仅处罚共犯，其合理性不无疑问。另一方面，即使行为人曾因贪污、受贿、挪用公款受过党政纪处分，根据有关党政纪处分的规定，党纪处分?12、政纪处分?13均有相应的期限，一般期限届满后自动解除，晋升等不再受原处分影响。然而，根据司法解释的规定，在贪污受贿犯罪认定中，不论党政纪处分是否期满和与犯罪行为时点的间隔，也不论党政纪处分种类，均一概作为定罪量刑的情节考虑，显然并不适当。三是贪污罪中特定款物的范围狭隘。以往认为受贿罪的对象难以区分救灾、抢险等特定物，故司法解释将特定物仅纳入了贪污罪的情节标准予以考虑，对实践中受贿人明知行贿人利用救灾或优抚资金行贿仍予以收受的行为惩治不足。同时，对于实践中多发的贪污受贿赃款赃物、罚没款物、暂扣款物及国家馆藏的具有历史、文化、艺术价值的物品等，则没有纳入特定款物的范畴。尽管上述款物并非用于弱势群体，但由于赃款赃物、罚没款物、暂扣款物往往处于国家公权力处置程序之中，国家馆藏的文物往往具有重要的研究价值，一旦流入社会难以追回，可能造成物质上难以弥补的损失，因此，有必要对上述物品加以特别的保护。87荆楚法学2023 年第 2 期?10?11?12?13参见徐久生译:瑞士联邦刑法典，中国法制出版社 1999 年版，第 100 页;张明楷译:日本刑法典，法律出版社 2006 年版，第 74 页;潘灯译:西班牙刑法典，中国检察出版社 2015 年版，第 203 页;黄风译:最新意大利刑法典，法律出版社 2007年版，第 114 页。参见前注，张明楷译书，第 73 页。参见前注，潘灯译书，第 207 页。参见前注，黄风译书，第 114 页。参见陈磊:贪污受贿犯罪量刑均衡问题实证研究，载 政法论坛 2020 年第 1 期，第 98 页。根据 2018 年修订的 中国共产党纪律处分条例，党纪处分包括警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍，其中警告期限为一年，严重警告期限为一年半，撤销党内职务期限为二年，留党查看处分期限为一年或二年，开除党籍处分五年内不得重新入党。根据 2020 年新制定的 公职人员政务处分法，政务处分包括记过、记大过、降级、撤职、开除，其中警告期限为 6 个月，记过期限为 12 个月，记大过期限为 18 个月，降级和撤职 24 个月。四是贪污罪中没有考虑多次和手段的情节要件。?14一方面，由于多次和手段往往是衡量行为人人身危险性和行为法益侵害性的重要指标，故犯罪行为的定罪量刑应当适当考虑多次和手段的情节要件，尤其是在风险社会的背景下，近年来刑法修正的趋向也表明“多次和手段”已经成为刑法在定罪量刑环节必须考虑的内容，?15典型的例证即盗窃罪立法修正时将入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃、多次盗窃单独入罪。另一方面，相较于受贿罪将“多次索贿”作为情节要件而言，贪污罪的情节要件既没有考虑多次，也没有考虑手段，显然是不适当的。诚然，受贿罪将“多次”和“索贿”结合规定并无理论缺陷，但实践中与其他犯罪往往将多次和手段单独作为情节考虑的情形相比，难免有放纵犯罪之虞。五是贪污主观目的缺位与受贿主观目的单一并存。贪污罪的情节认定中没有考虑主观目的的问题，对于为实施赌博、嫖娼、吸毒、招摇撞骗、行贿等违法犯罪而贪污公款的行为，与普通的贪婪性贪污公款行为没有区分。同时，尽管受贿罪的情节认定中考虑了“为他人谋取职务提拔、调整”的情形，回应了社会上对于“加大买官卖官打击力度”的意见，但对于其他社会反映强烈的房地产开发、矿产资源开发、安居工程建设、补贴发放等则没有涉及，而上述领域恰恰是当下社会关注度高，对人民群众切身利益影响大的领域。六是没有规定“其他情节严重情形”的开放性规定。从刑法对情节犯的规定看，在规定具体情节严重的情形后，往往附加“其他情节严重情形”的堵截式规定，为后期立法和司法解释留足必要的空间。?16然而，贪污受贿犯罪立法并无上述堵截式的规定，既与刑法通行的立法不一致，也难以说明这种差异的合理性。事实上，即使是存在堵截式的规定，按照同等社会危害程度的原则，也可以对“其他情节严重情形”做限制性解释，并不会导致刑法的滥用。二、定罪情节标准之完善对于情节认定中是否仍应考虑数额的问题，实际上，贪污受贿犯罪作为贪利性犯罪，必定是与财产性利益相联系的，也必然涉及犯罪数额的问题，故情节的认定不可避免要考虑数额，是在考虑数额基础上的综合认定。然而，考虑数额并不等于规定刚性的具体数额标准，即便在数额很小的情况下，只要贪污受贿行为的社会危害性达到了值得刑法处罚的程度，也应当入罪，这恰恰是本次将情节作为独立定罪量刑标准之初衷。故应将达到一定数额标准，并具有下列情形之一的，认定为情节较重。一是主体方面，考虑到司法是社会公平正义的最后防线，纪检监察是执纪监察的专责机关，以及部分行政机关的行政执法事项涉及广大人民群众的切身利益，且贪污受贿犯罪往往与滥用职权紧密相关，群众关注度高，社会反映强烈，因此，建议增加主体方面的情节标准如下:卫生、市场监督、安全生产、环境保护等行政机关中从事“涉及公众生命财产安全事项”的行政执法人员，及司法机关中从事执法办案工作的司法人员、纪检监察机关中从事执纪监察工作的纪检监察人员贪污受贿的。二是前科劣迹方面，考虑到党纪和政纪中的警告往往是对轻微违反纪律行为的处分种类，以及党纪和政纪处分作为人身危险性的评价要素不宜做无限期的规定(如超过十年以上的警告处分是否可以反映行为人贪污受贿的惯性本身就值得怀疑)，另外，在盗窃罪等普通犯罪中，情节要件中往往规定“一年以内因盗窃受过行政处罚”的限制条件，因此，建议将前科劣迹方面的情节标准修改为:曾因97贪污受贿犯罪情节标准之反思与完善?14?15?16参见王刚:新中国成立七十年来贪污受贿罪量刑标准立法反思与展望，载 云南师范大学学报(哲学社会科学版)2020年第 3 期，第 98 页。参见张庆立:“情节严重(恶劣)”的法律解释，载陈金钊、谢晖主编:法律方法(第 33 卷)，科学出版社 2021 年版，第 338340 页。参见张庆立:刺破面纱:论我国刑法中情节犯之特征与要素，载 河南警察学院学报 2022 年第 1 期，第 92 页。贪污、受贿、挪用公款受过严重警告以上纪律处分、记过以上行政处分且期满一年以内的。?17三是对象方面，考虑到贪污赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，或者明知系赃款赃物、罚没款物、暂扣款物仍予以收受的，不仅侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，而且侵害了上述款物的管理秩序。同时，考虑到国家馆藏文物的稀缺性、重要的历史文化研究价值性和不可代替性，以及实践中“文雅腐败”的多发、高发、频发的现实。建议扩大特定款物的范围，并在受贿罪中增设对象方面的要件，规定:贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助，以及赃款赃物、罚没款物、暂扣款物、国家馆藏文物等特定款物的，或者明知系上述特定款物而予以收受的。四是关于手段或次数，一方面，考虑到索贿、多次受贿本身所具有的严重社会危害性，以及严惩腐败犯罪的需要，将“多次索贿”的并列型情节要件修正为“多次受贿或者索贿”的选择性情节要件。?18另一方面，考虑到贪污手段恶劣、多次贪污本身单独具有的严重社会危害性，以及参考盗窃罪中“扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃”等手段恶劣的情形以及多次盗窃的立法精神，增加规定“多次贪污或者贪污手段恶劣”的规定。五是主观目的方面，考虑到实践中为从事赌博、吸毒、行贿等违法犯罪活动而贪污公款的行为时有发生，以及上述主观目的凸显了行为人严重的主观恶性，从而增加了其社会危害性程度，故建议增加“为实施违法犯罪活动而贪污”的情节规定。同时，受贿罪中，为谋取不正当利益而受贿，即使没有造成“公共财产、国家和人民利益遭受损失”，行为人主观上明知对方为谋取不正当利益而行贿，仍然收受贿赂的，本身就增加了道义上的非难，将其作为独立情节要件看待并非不可接受。另外，受贿罪中，除被人民群众深恶痛绝的“卖官鬻爵”的极端腐败之外，也需要对房地产开发、矿产资源开发、安居工程建设、补贴发放等社会关注度高的领域提出更高的要求，因此，建议规定:为他人谋取不正当利益而受贿?19，或者收受贿赂，为他人在职务提拔或调整、土地出让与房产开发、矿产资源开发与经营、政策性住房居住与申购、政策性补助申领与发放等方面提供帮助的。六是堵截性规定方面，考虑到立法局限性和实践复杂性之间的矛盾关系，以及借鉴以往其他犯罪中情节严重司法解释的经验，建议增加规定“其他可以认定为情节较重的情形”。?20除此之外，现行司法解释关于非法用途(赃款赃物用于非法活动的)、妨害追赃(拒不交代赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的)、造成恶劣影响或其他严重后果的规定，基本符合实践需要。值得注意的是:非法用途与主观目的不同，前者属于事后情节要件，而后者属于事前或事中的情节要件，如果行为人出于非法目的而贪污受贿，事后将赃款赃物也用于实现该非法目的活动，则应认定为“主观目的”要件，而非事后的“客观用途”要件。08荆楚法学2023 年第 2 期?17?18?19?20根据 中国共产党纪律处分条例，党员的纪律处分种类为:警告、严重警告、撤销党内职务，留党察看，开除党籍。党组织的纪律处理措施为改组和解散。根据 2020 年 行政机关公务员处分条例，行政机关公务员处分的种类为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。作为入罪标准的索贿与索贿从重处罚的索贿不同，前者是定罪情节，后者系量刑情节。索贿一旦作为定罪情节就不能作为量刑情节，以免造成双重评价。无论该不正当利益是否实现均应入罪，不利益已经实现的，从重处罚。日本刑法典将“受贿时接受请托”作为加重处罚的情节，但考虑到我国刑法已将“为他人谋取利益”的要件规定为受贿罪基本犯罪的犯罪构成要件，故不宜将其作为加重的要件再予以考虑。实践中，可以将为黑恶势力充当保护伞的，为曾因犯刑法分则第八章之罪受过刑事处罚后又犯贪污、受贿罪的，利用虚假的任职文件担任公职后贪污受贿的情形认定为情节较重。后两者实践中较少发生，但仍不能排除其存在的可能性。如第二种情形，在行为人因犯贪污罪刑罚执行完毕、被判处缓刑在缓刑考验期内、被裁定假释在假释考验期内，又利用曾担任公职的优势，伙同其他国家工作人员贪污、受贿的，尽管数额达不到数额标准，如综合考虑犯罪行为的社会危害性，认为不属于刑法第 13 条规定的情节显著轻微的，就应认定构成贪污罪或受贿罪。三、量刑情节标准之完善以往对于贪污受贿犯罪中“情节严重”和“情节特别严重”的判断，有两种观点。一种观点认为，可以参照敲诈勒索罪的规定，结合数额巨大、数额特别巨大标准 50%的比例加基本情节标准，分别认定为“情节严重”和“情节特别严重”。?21另一种观点则认为，“其他严重情节”和“其他特别严重情节”应在情节较重的基础上依次提升情节严重的程度加以认定。?22贪污贿赂适用法律解释 规定，具有基本情节的情形之一，且数额达到 10 万以上不满 20 万，应当认定为“其他严重情节”，数额达到 150万以上不满 300 万，应当认定为“其他特别严重情节”，可见对贪污受贿犯罪中“情节严重”和“情节特别严重”的规定采取了第一种意见。然而这一选择未必具有合理性，主要问题如下。一是在贪污受贿行为“造成恶劣影响或其他严重后果”的情形下，仍然要求数额必须达到 10 万以上不满 20 万、150 万以上不满 300 万，方才认定为“其他严重情节”“其他特别严重情节”，容易导致对已经造成极其恶劣影响或极其严重后果，但数额达不到 1 万元的贪污受贿行为不能入罪，或者数额达不到 10 万元、150 万元时不能认定为“其他严重情节”“其他特别严重情节”，从而难以实现罪责刑相一致的目标。二是对于贪污受贿的行为人曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分，或者曾因故意犯罪受过刑事追究，或者多次索贿的情形，由于现行刑法中“前科劣迹”和“多次”的情节标准往往仅在定罪环节加以考虑，是在数额达不到定罪要求时从行为主体人身危险性角度对社会危害性程度的添加，本身就是一种扩大犯罪圈的措施，同时，理论界对人身危险性要素纳入定罪标准还存在较大争议。?23在这样的情况下，如将“前科劣迹”和“多次”的情节标准在加重量刑时再予考虑，就容易造成重上加重、过分从重的刑罚后果，显然是不适当的。三是就其他情节标准而言，在满足其他情节标准的前提下，贪污受贿数额达到单纯数额巨大或数额特别巨大 50%以上的，可以认定为“其他严重情节”或“其他特别严重情节”。尽管该50%的标准与盗窃罪的规定相一致，但与诈骗罪、敲诈勒索罪等规定并不一致，难以说明其合理性。事实上，考虑到贪污受贿犯罪情节的复杂性，应综合借鉴前述两种观点为宜，每个情节采用哪种方式认定为情节严重或者情节特别严重，应根据具体情节的性质具体分析，而不是采用单一的加重情节认定模式。具体建议如下。一是对“后果”“影响”“其他”三项情节，建议采用依次提升其严重程度的方式认定。因当前司法解释将“造成恶劣影响或严重后果”视为“较重情节”，可先将该表述调整为“造成恶劣影响或较重后果”视为“较重情节”，并依次规定“造成全省范围内恶劣影响或严重后果”“造成全国范围内恶劣影响或特别严重后果”视为“严重情节”和“特别严重情节”。相应的，其他情节可直接表述为“其他严重情节的情形”和“其他特别严重情节的情形”。理由在于情节作为独立定罪量刑标准的意义就在于，如果作为危害结果范畴的“后果或影响”已经达到需要加重刑罚的程度，即使犯罪数额较小，也应当根据罪责刑相一致的原则配置法定刑。二是对“前科劣迹”“妨害追查”“次数”三项情节，建议不再提升相应的法定刑。前科和次数入罪本身就是在数额和其他情节不能入罪时体现严惩的规定，不宜再严上加严，导致刑罚过苛。尽管近代刑法思潮努力将刑法关注的中心从行为转向行为人，但必须看到当代刑法关注的中心仍然在于行为，而不是行为人，当代刑法对行为人的关注是有限的、谨慎的和节制的。同时，逃避追查可以说是犯罪人的自然心理，要求犯罪人不逃避追查不具有期待可能性，现代法治鼓励自首，但并不严惩不自首18贪污受贿犯罪情节标准之反思与完善?21?22?23参见前注，项古、耿建文，第 74 页。参见王林林:论贪污、受贿罪的定罪量刑标准，载 刑法论丛 2015 年第 2 卷，第 61 页。参见章桦:贪污罪“数额与情节”关系实证研究 基于全国 18392 例量刑裁判，载 法学 2020 年第 6 期，第 192 页。的行为，故将逃避追查入罪已体现了严惩，不应严惩无边。三是对主体、手段、对象、谋取利益、公务范围等情节，建议采取按数额比例加基本情节的方式分别认定为“情节严重”和“情节特别严重”，这有别于目前司法解释直接规定具体数额加基本情节的模式。前者是规定了数额巨大或数额特别巨大的比例，而后者是直接规定具体数额，相比后者，前者的优势在于其更加直观地反映了数额巨大、数额特别巨大与情节严重、情节特别严重的紧密联动关系，在面临数额调整时，情节随之调整，更具有灵活性。至于具体比例为何，参酌盗窃罪司法解释规定达到单纯数额 50%以上、诈骗罪司法解释规定“接近”单纯数额标准(基本亦是按照 80%的比例把握)、敲诈勒索罪司法解释规定单纯数额标准 80%以上的做法，以及以往对贪污受贿犯罪“不满 5000 元、情节较重”入罪也要求达到单纯数额标准 80%以上的经验，可在 50%或 80%之间予以选择合适的比例。究竟如何选择并非可以随意为之，事实上与如何看待情节标准与数额标准在社会危害性体系中的地位有关，一般而言，重视数额标准的观点往往倾向于选择 80%的比例，相反，重视情节标准的观点则往往倾向于选择 50%的比例。从目前贪污受贿犯罪立法修订的趋势看，尽管数额在贪污受贿犯罪社会危害性体系中的地位仍然处于绝对的优势，但情节标准越来越受到重视，而且从严惩腐败的角度看，采用低比例的数额标准显然更有利于惩治腐败犯罪，因此，选择数额巨大或数额特别巨大 50%的比例是合适的。四、共用罚则质疑之回应贪污罪和受贿罪共用一个罚则的问题早有质疑，但现行刑法对此并未做出修改。与域外对贪污罪与受贿罪分别设定定罪量刑标准不同，我国长期以来对贪污罪和受贿罪均设定了同一定罪量刑标准。1952 年 4 月 18 日实施的 惩治贪污条例，将贪污、职务侵占、受贿和非国家机关工作人员受贿行为，统一认定为贪污，并设定了同一定罪量刑标准，规定了四档刑罚。?241979 年刑法 并未区分贪污和侵占，也未区分受贿和非国家工作人员受贿，但将贪污与受贿作了区分，将贪污罪规定在“侵犯财产罪”一章中，并规定了三档刑罚，而将受贿罪规定在渎职罪一章中，并规定了两档刑罚。?25可见，彼时立法上受贿罪的刑罚设置远轻于贪污罪。根据1982 年全国人大常委会颁布的 关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定，受贿罪独立的定罪量刑标准被取消，并重新以贪污罪的定罪量刑标准论处。?26尽管立法看似贪污罪与受贿罪的处罚一致，但实践中，对受贿的处罚则远重于贪污罪。根据中央纪律检查委员会、中央政法委员会 1983 年 12 月 29 日印发并实施的 关于严惩严重经济犯罪的意见 的通知 规定，个人贪污 10 万元以上的，或个人贪污数额在 5 万元以上不满 10 万元且情节严重的，应判28荆楚法学2023 年第 2 期?24?25?26惩治贪污条例 第 2 条规定，一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。第 3 条规定，犯贪污罪者，依其情节轻重，按下列规定，分别惩治:一、个人贪污的数额，在人民币一亿元以上者，判处十年以上有期徒刑或无期徒刑;其情节特别严重者判处死刑。二、个人贪污的数额，在人民币五千万元以上不满一亿元者，判处五年以上十年以下徒刑。三、个人贪污的数额，在人民币一千万元以上不满五千万元者，判处一年以上五年以下徒刑，或一年至四年的劳役，或一年至二年的管制。四、个人贪污的数额，不满人民币一千万元者，判处一年以下的徒刑、劳役或管制;或免刑予以开除、撤职、降职、降级、记过或警告的行政处分。集体贪污，按各人所得数额及其情节，分别惩治。贪污所得财物，应予追缴;其罪行特别严重者，并得没收其财产之一部或全部。1979 年 刑法 第 155 条规定，国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑;情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。犯前款罪的，并处没收财产，或者判令退赔。受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定处罚。第 185 条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收，公款、公物追还。犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处五年以上有期徒刑。国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或者拘役。关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定 第 2 条规定，对刑法第一百八十五条第一款和第二款受贿罪修改规定为:国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百五十五条贪污罪论处;情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。处死刑，并处没收财产。然而，同时对受贿罪规定，国家工作人员受贿 5 万元以上的，就应判处死刑;国家工作人员受贿数额在 3 万元以上不满 5 万元，情节恶劣、后果严重的;个别受贿在 2 万元以上不满 3 万元，情节特别恶劣，后果特别严重的，也可判处死刑。可见，上述对受贿罪的定罪量刑标准明显严于贪污罪。1988 年 1 月 21 日，全国人大常委会制定实施了 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定，在坚持受贿罪继续依照贪污罪处刑的基础上，按照从严惩处受贿罪的原则，规定“受贿数额不满 1 万元，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处 10 年以上有期徒刑”，而贪污数额不满 1 万元的，情节严重的，也不过处 7 年以上 10 年以下有期徒刑。1997 年，刑法修订时，将贪污罪和受贿罪分别从侵犯财产罪和渎职罪中分离出来，纳入贪污贿赂罪一章，鉴于修改前贪污贿赂犯罪定罪量刑标准比较概括，按照条文修订尽量明确具体的原则，基本吸收了 关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定 的规定，只提高了相应的数额标准，并继续规定受贿罪按照贪污罪的规定处罚。1997 年 12 月 31 日，最高人民检察院制定了关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定(试行)，规定了对贪污罪和受贿罪相同的立案标准。?271999年 9 月 16 日，最高人民检察院制定实施的 关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)，在坚持对贪污罪和受贿罪规定相同数额立案标准的同时，对达到 4000 元不满 5000 元的情节较重的立案标准则作了区分规定。?28从上述贪污罪和受贿罪的立法历程看，一方面，除 1979 年至1982 年两罪定罪量刑标准短暂分立外，受贿罪的定罪量刑标准在立法层面上一直依附贪污罪设置;另一方面，从 1983 年底至 1997 年刑法修订前，我国对受贿罪的惩处一直重于贪污罪。目前，主张单设受贿罪定罪量刑标准的观点并不鲜见，如赵秉志教授就认为两罪在侵犯的具体客体、社会危害程度、犯罪成本、反腐政策指向的重点等方面都存在相当差异，不应适用同一的定罪量刑标准。?29广东警官学院闫雨博士基于上述理由进一步提出，未来刑法应考虑分别规定两罪的定罪量刑标准，对受贿罪设立严于贪污罪的定罪量刑标准。?30上海市人民检察院第一分院项谷、耿建同志也提出，受贿罪的社会危害性远大于贪污罪，将来刑法典修订时应将受贿罪作为贪污贿赂犯罪一章之首。?31就具体分立后的罚则设置，有观点主张，在法定最低刑方面，贪污罪应高于受贿罪，在法定最高刑方面，贪污罪应低于受贿罪。?32也有观点认为，两罪法定刑的基本思路为“有索贿情节的受贿罪贪污罪受贿罪”。?33一般来说，认为受贿罪不同于贪污罪，应单设定罪量刑标准的意见，其理由大致如下:一是二者侵犯的客体不同，贪污罪除侵犯了职务行为廉洁性外，还侵犯了公共财产所有权，而受贿罪仅侵犯了职务行为的廉洁性。二是二者数额所征表的社会危害性不同，贪污罪社会危害性很大程度上体现为贪污数额，而受贿罪的社会危害性则更多地体现在情节、后果、违法程度等因素。三是犯罪成本和黑数不同，贪污罪犯罪成本高，黑数小，而受贿罪往往发生场合隐蔽，成本低，直接证据少，查证难，黑数38贪污受贿犯罪情节标准之反思与完善?27?28?29?30?31?32?33针对贪污案和受贿案均规定，个人贪污或受贿数额在 5 千元以上的，应予立案;个人贪污或受贿数额不满 5 千元，但情节较重的，应予立案。针对贪污案和受贿案均规定，个人贪污或受贿数额在 5 千元以上的，应予立案。同时规定，针对贪污案，个人贪污数额不满 5千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的，应当立案。针对受贿案，个人受贿数额不满 5 千元，但具有如下情形之一的，应予立案:因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的;故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的;强行索取财物的。参见赵秉志:完善贪污受贿犯罪定罪量刑标准的思考和建议，载 刑法论丛 2015 年第 2 卷，第 34 页。参见闫雨:贪污受贿犯罪二元分立的定罪量刑标准研究，载 江西社会科学 2015 年第 8 期，第 190 页。参见前注，项古、耿建文，第 74 页。参见李海瀛、王延峰:贪污罪与受贿罪二元式法定刑的立法形塑，载 甘肃政法学院学报 2022 年第 2 期，第 1 页。参见陈俊秀:贪污罪和受贿罪法定刑并轨制的法治逻辑悖论 基于 2017 年公布的 2097 份刑事判决书的法律表达，载北京社会科学 2019 年第 4 期，第 28 页。大。?34四是实践中受贿罪查处数量远大于贪污罪，刑法应反映案件比重方面的变化。?35五是贪污罪与受贿罪有质的不同，受贿因“为他人谋利”的要求，可能引发渎职，但贪污无此牵连。六是二者罪后情节适用有差异，不同情节或同一情节对量刑的影响不同，如退赃对贪污罪量刑的影响往往大于对受贿罪量刑的影响。?36七是一罪罚则依附于另一罪罚则的规定系刑法中“独一无二”的规定，可能造成同其他刑法规范之间的不协调性。?37八是一罪罚则依附于另一罪罚则的立法例在世界范围内实属罕见。?38九是 1979 年刑法就曾将受贿罪的定罪量刑标准独立设置，并规定了轻于贪污罪的量刑标准，可见，受贿罪与贪污罪共用同一量刑标准并不具有必然性。?39我们认为将受贿罪比照贪污罪处罚也并无不可。具体理由如下。一是贪污罪的客体是复杂客体，即本罪既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯了公共财产的所有权。?40受贿罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性。?41但是按照该说，贪污罪的社会危害性明显大于受贿罪，而难以得出受贿罪的社会危害性大于贪污罪的结论。而且，在索贿的情况下，尤其是在行贿人谋取正当利益被索贿时，国家工作人员往往以“不给钱不办事”相刁难，带有敲诈勒索的意味，此时将侵害他人财产所有权作为犯罪客体也是有理由的。即便是行贿人谋取不正当利益时，只要没有行贿的意愿而被强索贿赂的，也应认定受贿行为侵犯了他人的财产所有权。故在索贿的情况下，认定受贿罪亦侵犯了公私财产所有权也不无道理。二是贪污受贿犯罪显然均离不开数额，但并不意味着贪污的社会危害性主要是数额，受贿的社会危害性主要是数额之外的其他情节，实际上二者的社会危害性均体现为包括数额在内的综合情节，只不过司法实践中常见多发型贪污罪的社会危害性主要表现为数额，贪污的情节、后果、违法的程度也是本罪社会危害性的征表之一，故以往的司法解释往往将贪污特定款物、手段恶劣、毁灭证据、转移赃物认定为贪污情节较重，现行刑法又将贪污罪的情节作为独立的定罪量刑标准加以规定也缘于此。当前，在受贿罪中“为他人谋利”作为主观要件看待已有广泛共识，且司法解释已明确受贿后渎职数罪并罚的情况下，受贿罪侵害的主要法益在于职务行为的不可收买性，现实表现为“权钱交易”，权的性质、滥用、后果等确实体现了受贿行为的社会危害性，但作为交易对价的“钱”之数额也必然体现了受贿行为的社会危害性，而且这种体现不应被看作是不主要的，甚至是被忽视的。三是贪污罪和受贿罪的犯罪成本、犯罪黑数、实践中查办的数量不同，固然与二罪的形成过程有关，更多的涉及证成难易之问题，以其为定罪量刑标准修订缘由充分性不足。四是由于以往将受贿罪中“为他人谋利”作为客观要件看待，受贿罪往往与渎职罪相牵连，但在当前已明确受贿后渎职数罪并罚的情况下，受贿罪与渎职罪已不能构成牵连犯。另外，即便作为主观要件看待的“为他人谋利”仍可视为渎职之主观诱因，那么，贪污作为监守自盗型的犯罪，其本身就体现为渎职，而且是为己之私渎职，其责任非难也恐更甚。五是退赃等量刑情节在贪污罪和受贿罪量刑方面适用的差异性，是建立在两罪侵害法益差别讨论基础上的理论推定，并没有实证的数据证明存在这种不可接受性的差异，相反，就法定的量刑情节48荆楚法学2023 年第 2 期?34?35?36?37?38?39?40?41第一、二、三条理由，参见前注?29，赵秉志文，第 3436 页。参见前注，项古、耿建文，第 74 页。第五、六条理由，参见前注?22，王林琳文，第 54 页。参见钱叶六:贪贿犯罪立法修正释评及展望 以 刑法修正案(九)为视角，载 苏州大学学报(哲学