民国时期法定证据规则的分类考察——以作为主要生成机制的司法解释为对象.pdf

社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R民国时期法定证据规则的分类考察 以作为主要生成机制的司法解释为对象李凤鸣*摘 要:民国政府顺应其时法治国家的趋势,在立法上否弃了法定证据制度,但是,立法舍弃并不意味着规则消亡。为限制法官在证据裁判中的恣意,其时又不得不经由司法解释发布大量的法定证据规则,包括书证、言证、物证、鉴定、勘验等各种类型。这些规则通过对证据的证明力或形式要件的限定,对证据裁判进行规制和导引,在司法转型时期具有替代证据立法的作用。虽然此类规则呈碎片化分布,缺乏法典式的体系化,但是,如对其摭拾整理,进行整体性建构,则会形成重要的司法经验,以助益我国当下的证据法制建设。关键词:司法解释;法定证据;书证;言证;物证引 言法定证据是专有法律名词,即“法律就证据方法之可否提出,及其种类,与其有无证明力,或其程度之强弱,皆设明文,详细规定。法院审理案件时,不得违反此项规定”。虽然法定证据是特定条件下司法经验的体现,具有一定的合理性和科学性,但是,对证据的资格和证明力采用规则硬约束的办法难免有削足适履之弊。从功能上来看,法定证据虽然具有限制法官恣意的作用,但其机械、僵化和非理性的特点,既与认知科学的一般规律不合,也有违审判独立的原理,限制了法官的主观能动性。鉴于此,现代法治国家普遍确立了自由心证制度,民国时期也不例外。令人不解的是,既然民国已经舍弃了法定证据制度,其时的有权司法机关为何又通过解释例、判旨、判决例等司法解释的形式,出台了如许数量的法定证据规则?这种现象绝非偶然,它661*李凤鸣,南京工业大学法政学院教授。周荣:证据法要论,商务印书馆,1936,第 56 页。其时的定义较宽疏。再如,“凡法律规定证据取舍之范围与种类,及其证明力之真确与否,而法院于审判时,应受其拘束者”(证据法学,东吴大学法学院 1948 年发行;证据法学论,东吴大学法律学院讲义,出版年不详,藏华东政法大学图书馆)。自由心证主义亦是“对于辩论之趣旨,证据之取舍,及其证明力之强弱,得凭学理与经验,本其所确信而决断事实真伪者”。鉴于此,本文对此也作宽泛理解。笔者认为,民国时期的司法解释由判决例、判旨和解释例等多种形式构成,在形式上呈零散分布,与当今单行法式的司法解释存在区别。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R民国时期法定证据规则的分类考察一定隐含着不能绕过的必然性。不过,也许是因为这些规则分布极其零散,目前学界对此尚未关注。笔者通过辑录和整理,将法定证据的司法解释分为书证、言证、物证、鉴定、勘验等类,并分析其具体样态,以作当代意义上的历史反观。一 法定证据规则中的书证民国时期没有制定专门的证据法,对证据的研究也没有体现出应有的精细化和理论深度,结合民国时期证据制度和学理研究的实际,笔者将书证定义为各种载体的文本,且以其内容来证明案件事实。书证的类型和形式林林总总,在民国时期,也许是因为科技对证据评判的助力未达到足够重视物证的程度,或者是书证较易固定且客观性较强,在法定证据中,关于书证的司法解释尤显突出。此类规则数量极多,笔者将其分为公文书和私文书两类。(一)公文书类规则书证中的公文书,因关系到公权力的威信,故往往被赋予很强的证明力。民国时期,在法定证据规则中,关于司法文书的规则较为突出。此类规则可分为积极性规则和消极性规则,前者从正面肯定此类证据的特殊效力,后者从反面否定或削减此类证据的效力。积极性规则主要涉及诉讼笔录:(1)优势证明力规则。笔录“非有确切之反证,不得攻击其为虚伪”。(3上891)(2)证明力审级全覆盖规则。据此,上诉人不得于第三审任意谓第一审笔录漫不可考。(20上1380)(3)笔录证据对程序证明的特殊性规则。笔录应当公开,但关于程序是否合法,当事人不得以“笔录未经朗读致纪录错误、无从更正”等词为翻供之主张。(29上71)出于这种认知,其时有学者甚至认为,言词辩论笔录,“于辩论之是否遵守一定方式,有完全的证据力”。具体而言,关于审判期日之诉讼程序是否履行和适法,“专依审判笔录证明,其他证据方法,不得采用”。进而言之,有学者认为:根据证据调查和辩论主义原则,对此类材料,法院亦不得斟酌之,这实际上是否定了其他证据材料对程序证明的证据资格。虽然学者的观点可能较为绝761周荣:证据法要论,商务印书馆,1936,第 257 页。本文中的夹注如“(30 上 597)”,系指民国 30 年(1941 年)最高法院上告审第 597 号判旨。括号中的第一个数字指颁布的年份;中间的文字旨在说明程序、类型、发布机关等,如“解”指最高法院解释,“院”指司法院解释,“统”指大理院发布的判解,“沪上”指上海法院上诉审的判决例,“抗”指抗告审,“非”指非常程序,“附”指附带民事诉讼程序;文字后数字系案号。蔡墩铭编著 刑事程序法(立法理由、判解决议、令函释示、实务问题)汇编,五南图书出版公司,1983,第 62 页。最高法院判例编辑委员会编 最高法院判例要旨(下册),大东书局,1946,第 698 页。施霖:中国民事诉讼法论,世界法政学社,1933,第 163 页。康焕栋:刑事诉讼法论,法学编译社,1936,第 54 页。戴继先:中华民国民事诉讼法释义(上册),法学书局,1935,第 188 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)对,但司法解释中的规定无疑也体现出诉讼笔录的强势地位,这是现代诉讼构造原理改变了纠问制时代司法专横和秘密司法的必然选择,因为通过塑造控、辩、审的均衡权力结构,使法官滥权的空间大为压缩,而随着法官精英化意识的推进,滥权的意志也会因共同体自律而受限。在此情况下,必须予以司法高度的公信力,才能形成一般社会大众的法治信仰。关于消极性规则有下述两种情形:(1)形式要件要求。如“言词辩论笔录未记明推事人数及其姓名,无从认原判法院系依法律编制,即应以违背法律论”。(19上60)此外,除应记载制作之年月日及其所属公署外,并应由制作人签名。(28上2233)(2)程序公开要求。如“讯问笔录未向被讯问人朗读或令阅览,审判笔录经受讯问人请求朗读或交阅而不朗读交阅”,均为违法行为,(24决议7)因此影响其证据资格。除司法文书外,其他公权部门制作或出具的文书也有特别的证明力。民国时期关于此类的司法解释,可梳理如下:(1)公证文书。如旗署仆丁册之公证文书,“非有确切反证,应有完全之证明力”。公证文书在通常情况下虽有完全的证明力,但这并不意味着实质的证明力。如下条判决例所示:本案卖契地图系于买卖契约成立后数年始行呈送投税,以致买地之事实难以判定,最高法院认为:不得因卖契地图为公证文书,遂断定有完全之证据力。如果契据附图所载与官署同时证明之证据本文互相抵触,即应以其本文为剖释事实之基础。(3上361)(2)行政机关的职务文书。司法解释所涉的此类文书种类繁多,较为重要的如县卷、(6上1175)商标局评议、(22上754)、官府登记册等,(15上959)此类文书,“苟非有切实之反证,当然认为有完全的证据力”。(22上624)因此,“如一造执有完粮印串,其山地字号及库存鳞册,均能查勘相符,而他造仅有远年旧契及碑谱等项,自不得执为管业凭据”。?(15上959)当然,这也许是因为前者的证据之间能相互印证,故否定后者即私文书的证明力,并非当然地表明公文书的优势证明力。经由公权机关所制作的文书也并非一律有优势的证据效力,如在县署所具甘结,与当事人以自由意思所呈之和解状不同,应认为当然无效。?(4抗386)这是因为在县署所861?最高法院判例编辑委员会编 最高法院判例要旨(上册),大东书局,1946,第 141 页。最高法院判例编辑委员会编 最高法院判例要旨(下册),大东书局,1946,第 696 页。蔡墩铭编著 刑事程序法(立法理由、判解决议、令函释示、实务问题)汇编,五南图书出版公司,1983,第 59 页。周荣:证据法要论,商务印书馆,1936,第 257 页。大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(上册),大理院印行,1926,第 58 页。大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(上册),大理院印行,1926,第 59 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1806 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1899 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1982 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1899 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 2013 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R民国时期法定证据规则的分类考察具的甘结,有时会出于各种妥协而达成,并非皆为事实之反映。此外,由于现代诉讼构造强调程序正义的必然要求,“审判衙门审理案件,应直接调查证据,不得辄依侦查笔录以定案”。(3上356)这里实际上是根据侦控审相互制衡的原理而削减此类公文书的直接证明力,与公权机关本身的公信力无关。再者,如果公权力所依据的事实有误,则此证据也不能独有证明力,因此,“行政衙门发给户管,本凭所呈典契照发”,(3上1270)如果典契不确,则“户管”的证明力也当然丧失。上述对各类公文书的解释,从积极或消极方面,以肯定或否定、削减其证据资格或证明力的方式,对证据的效果进行有法律效力的预定,在司法转型时期的民国,有很强的可操作性和指导意义。(二)私文书类规则民国时期的司法解释中,关于私文书的法定证据规则,细致繁杂,这既反映了日常行为的复杂性,也表明了此类证据在诉讼中的普遍性和重要性。此类规则较为突出的是有关契约方面的规定,涉及如下各方面:(1)关于证据资格。证据资格是契约能够成为证据的前提,如果卖契未经合法成立,“纵将该契投税并私行过割,自无证据力可言”。(18上425)此处所言的证据力,实际上是指证据资格,因为契约没有合法成立,证据的基础已失,虽有投税过割的行为,但并不能补正其证据能力。当然,这种情况也非绝对,如关于契约关系之存在与否无从证明,“而契约履行之事实苟确足以证明,亦足推定其契约关系之存在”。(4上1257)不过,与上条规则相较,本条所言的契约关系是否存在是不确定的,故可以通过实际履行而补正,上条契约关系已经确证为未经合法成立,两者前提并不相同。(2)契约的形式要求。此种要求可分如下两种:第一,原本优先。对于书证,“应提出原文,不得仅以缮本为证”。(4上135)例外的情况是,如“文契原本已经遗失,呈验抄本经证明确系从原本誊出者”。(3上138)因为证据是证明事实的材料,其前提是证据的“三性”即真实性、关联性和合法性,形式的要求在此要让位于实质的目的。关于此点,司法解释中曾多次予以重申。例如,契约一般应当由责任人签名,但是,“文书纵未经本人签名盖章,而有其他证据足以证明其为真正者,自不能以文书之形式条件有所欠缺,即为其出于伪造之断定”。(29上395)同理,961郑爰诹:刑事诉讼法集解,世界书局,1929,第 172 页。大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(上册),大理院印行,1926,第 63 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1795 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1801 页。大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(上册),大理院印行,1926,第 59 页。大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(上册),大理院印行,1926,第 59 页。蔡墩铭编著 刑事程序法(立法理由、判解决议、令函释示、实务问题)汇编,五南图书出版公司,1983,第 159 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)如果根据其他事实足以证明当时已经同意,或事后已经追认,“即不能借口其未画押,而希图翻异”。(10上517)第二,原状优先。契约的修改并不一定影响其真实性,但未经添改者通常会有优势的证明力,不过,根据形式要件服从实质要件的原理,“契据之确实既经证明者,决不仅因添注涂改而有妨其效力”。(3上926)(3)时效性。此处的时效性,是指因年代久远无法判断其证明力,与证据能力无关。如“仅有远年老契,不能持以主张房屋之所有权”。(4上260)此处远年老契仍是证据,但证明力很弱。民国时期是一个私有制社会,商品经济活跃,因此有关涉商的诉讼很多,商事诉讼中的重要证据是账簿,对此证据的司法解释也相当细致。在形式要件上,商店账簿,必须记载详明首尾衔接,“毫无改造捏写之疑窦,方可引为判断之基础”。(4上1900)因此,“营业之盈亏,自应以之为重要凭证”。(6上323)如果认其不实,须举出反证,也就是说,相对方应对此承担举证责任。商业账簿分为流水簿和方账,前者是逐日登记,后者逐年登记,从形式要件来看,前者在通常情况下更具真实性。故凡以方账为钱债关系之证据者,应更为流水账据以供核对。(4上816)此处要求另具流水账,不仅在于印证,还在于更具真实性而有优势证明力。此外,“当事人一方所开之帐单,自难认其有证据力”。(18上87)从传统帝制转型到民国政制,两者间制度虽然不同,但社会文化并没有本质上的革新,很多书证延续着帝制中国的传统,我们今天对其也许非常陌生,但由此也可窥见当时的社会形态。此类相关的司法解释有:(1)月份牌。此实为商家广告之一种,不免夸张掩饰,故证明力较低。(4上742)(2)庚帖。此为婚约成立条件之一,然须由女宅所送方可。(4上350)(3)墓图。因其作用在于表明其地之形势,其所绘山水不必概属坟墓所有人之所有,不得持为讼争所有权之唯一凭证。?(18上3363)(4)借字。如借字尚存于债权人之手而债务人无反证足以证明债务履行者,则其不利后果归结于债务人。?(4上816)此外,还有族谱、继单、?(6上790)分书(分家文书)、不动产抵押书、口授遗嘱等,?(5上277)071?林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1804 页。大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(上册),大理院印行,1926,第 59 页。大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(上册),大理院印行,1926,第 62 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1973 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1803 页。大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(上册),大理院印行,1926,第 64 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1915 页。大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(上册),大理院印行,1926,第 64 页。大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(上册),大理院印行,1926,第 64 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1796 页。大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(上册),大理院印行,1926,第 64 页。大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(上册),大理院印行,1926,第 65 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1802、1803、1805 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R民国时期法定证据规则的分类考察皆据其性质和特点,对其证据能力、证明事项或证明力进行肯定或否定的规定,因为着力于具体证据,故极具操作性。还有特别文书,如报章作为公共性文书,证明力即很弱,故“报纸之纪事或评论,当然不能为审判衙门认定事实之根据”。(10上45)报纸中的纪事,多来源于采访记录,在本质上是传来证据,因此没有完全的证明力,需要其他证据的印证,以形成完整的证据链,才能保证法官心证的可靠性。上述公私文书的解释性规则,主要集中于民事证据,其中所涉的类型也以当时常见的文书为主,反映了其时社会纠纷一般特点,如账簿、庚帖、族谱、墓图等,是传统经济、家族、婚姻形态的反映。从这些法定证据规则的规制要件来看,公文书重在规制证明力,私文书重在规制形式要件。其规制方法,主要通过正面肯定和反面限制来预定证明力,或者通过形式要件缺失的否定评价来预定证据资格。二 法定证据规则中的言证言证是指在法庭上以人的叙述为载体的证据,通常可以较全面地证明事实,但因易受主观因素影响,如因作伪或误判、遗忘等情,会对事实作出错误的认知。在民国的司法解释中,关于言证的法定证据规则也较为丰富,反映了言证在诉讼中的重要地位。根据司法解释中本类法定证据规则的情况,笔者将其分为证人、自认、自白等三个方面来分析。(一)证人类规则证人类规则实际上是证人证言的规则,要求证人对其亲历的事实向法庭陈述,以证明案件事实,故亲历性是当然的要求。因此,“当事人就其并未亲身见闻之事实而为之陈述,不得采为有效之证言”。(2上192)当事人没有亲身见闻,则属传闻证据,其证据资格及证明力皆要大打折扣。证人亲历性的要求,有如下情形:(1)非可替代性规则。如证人本身并未到案,而由其子或父替代,则此类供述不得为认定事实之基础。(4上420)证人不但不可替代,而且必须当场陈述,“其于事前或事后以言词为准备或补充者,皆不能采为证据”。不过,这也允许例外,如下条判决例:证人某甲固未到庭,“但该证人在另案所为之陈述,既经记明笔录,依法并非不可作为书证”。(29上1010)不过,此处对证据类型作了转换,由言证转化为书证,而不必然有反映例外的意图。(2)言辞性规171郑爰诹:刑事诉讼法集解,世界书局,1929,第 173 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1798 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1941 页。郭卫:民事诉讼法释义(下册),会文堂新记书局,1934,第 57 页。蔡墩铭编著 刑事程序法(立法理由、判解决议、令函释示、实务问题)汇编,五南图书出版公司,1983,第 159 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)则。证人必须当庭陈述,如此才得以进行实质性的质证和辩论,因此,“以书状为陈述者,纵令书状无捏名冒递情事,亦不得采为判决基础”。(21上473)不得为判决基础,实际上就是否定其证据资格。(3)证据突袭禁止规则。如果在一、二两审并未到庭作证,“至上告审始自称证人以书状为陈述者,不能采为裁判资料”。(4上402)禁止证据突袭,是为了维护诉讼的辩论原则,给相对方公平的防御机会,同时也保护其审级利益。证人作证的方式有上述的形式要求,但如何才是合法的证人呢?在司法解释中,对证人资格的限定有如下两种情形:(1)限于自然人。如下条判旨:“既称三十九户,即系店家商号而非自然人,依法即难作证人。”(17上449)(2)特别主体作证的规制。此可分为肯定和否定证人资格两种情形:其一,否定资格。如共同诉讼人就有利于己之共同事实,不得为证人。(22上3392)其二,肯定资格。如由于受到古代中国“亲亲相隐”的伦理影响,亲属间作证亦受限制,但对于特殊案件,如兄弟分产诉讼,如果分产时无他人在场,舍此别无可以为证之人,则其证人资格也不得不予以承认。(4上2064)再如一造同族之人为契约中人,本身即为见证之意,其证人资格为理所当然。(4上2258)至于一些生理特别的主体,例如哑巴,“苟精神上未有其他障害以乱其利害是非之辨别,则无不可以作证人者”。(3上7)在今天看来,凡是知道案件事实之人,皆有作证的义务,其时之所以一再强调这些主体的证人资格,表明资格否认的情况在当时有一定的普遍性,故需要明确肯定。(二)自认类规则自认是民事诉讼中的重要证据方法,也是重要的言辞证据,其本意是对不利己的事实予以承认,根据理性人的规则,一般人在自由状态下不会倾向于承认于己不利的事实,故此类证据通常有较强的证明力。梳理其时的司法解释,此类规则通常从如下几个方面进行导引或限制:(1)优势证明力。“除有确切证据证明其为错误,或有他项原因得以撤销外”,自认有相当之拘束力。(9上130)所谓相当之拘束力,实际上就是指明其优势的证明力。因此,当事人主张之事实,一经他造自认,“法院即不待得有自由心证,应迳认事实为真实”。(15上114)当事人自认后,法官应迳认为真实,271林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1953 页。大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(上册),大理院印行,1926,第 56 页。最高法院判例编辑委员会编 最高法院判例要旨(上册),大东书局,1946,第 346 页。最高法院判例编辑委员会编 最高法院判例要旨(中册),大东书局,1946,第 221 页。大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(上册),大理院印行,1926,第 55 页。大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(上册),大理院印行,1926,第 55 页。大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(中册),大理院印行,1926,第 5 页。黄荣昌编辑 (最近新编)司法(法令、判解)分类汇要民诉之部,上海中华图书馆,1926,第279 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1909 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R民国时期法定证据规则的分类考察这实际上是肯定其完全的证明力,相较前述规则,此处显然将其证明力进一步强化了。(2)自认的效力范围。首先,自认不仅限于本审级,其效力还可延伸到其他审级,因此,“在第一审所为之自认,于第二审亦有效力”。(15上114)其次,自认不仅限于本人,在特定条件下,“诉讼代理人所为不利之自认,其效力应及于本人”。(7上633)最后,自认的效力限于当事人的主张,故当事人于诉讼上所为之自认,惟于辩论主义所行之范围内有拘束法院之效力。(26上805)这是因为,根据辩论主义原则,未经辩论而主张的自认不得延展其效力。(3)自认的自主性。在民事诉讼中将自认视为证据,源于自由意志和处分主义的原理,故在审判时,“强令书立自愿书据,则依现行法例,不能视为认诺与自认”。(21上379)当然,自认的证明力不是绝对的,除确切反证和应予撤销的原因外,一些事关公益的诉讼如婚姻事件,自认的证明力即受到限制。不仅如此,由于自认作为证据,本身即有其确定的内涵和性质,如果不符其实,则应否定其自认的效力,因此,法院应当就其陈述之全体以观,“决不能截取一言,谓为自认”。(3上804)自认一般须在法庭进行,也只有经过法庭调查的证据才能有证据能力,因此,“在执行衙门所为之陈述,于另件诉讼不得以审判上之自认论”。(4上401)实际上,即便同为审判程序的诉讼,一般也不允许替代。也就是说,“当事人在他案件之陈述,虽可为本案认定事实之根据,要不得视为本案之自认”。(19上437)不过,不为本案的自认并不表明其没有证据能力,它也可以作为证据,这在民国二十年(1931 年)的一则解释中有明确规定:“当事人就系争事实,在另案曾为合法之自认者,非别有确切可信之反对证据,法院自可援为本案认定事实之根据。”(20上724)此处未将另案的自认视为本案自认,但在未有确切反证的情况下,也可视为事实认定的根据,还是体现了其优势的证明力。这两则解释看似矛盾,实际上只是对证据种类的区分,因为另案中认定的事实,根据司法统一性原理,也可以视为真实,或者说,这是特别的书证,但其本旨还是强调自认有特别证明力,也反映了司法解释中的难免扞格之情。371林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1909 页。大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(上册),大理院印行,1926,第 13 页。保成六法全书编辑委员会编 六法(立法理由、相关法令、判解释义、考题文献)全书民事诉讼法,保成文化事业出版公司,1997,第 425 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1804 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1908 页。蔡墩铭主编、李永然编辑 民事程序法(立法理由、判解决议、令函释示、实务问题)汇编,五南图书出版公司,1992,第 644 页。蔡墩铭编著 刑事程序法(立法理由、判解决议、令函释示、实务问题)汇编,五南图书出版公司,1983,第 426 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1907 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)自认一般须在法庭中进行,否则会影响其证据资格,但如果经过相应的补正措施,其证据资格也可以恢复。根据民国三年(1914 年)的一则解释,“当事人于裁判外有明白之自认者,审判衙门经合法调查后得援用为认定事实之根据”。(3上863)此处的补正措施是重新调查,也就是通过法庭调查将裁判外的自认转化为裁判内的自认。由于民事诉讼遵守处分原则和辩论主义,因此,司法解释中对于自认的规定,从类型上看,并不复杂,反映了私权处分的自主性。此外,还有一些类似自认的规定,如“在和解进行中当事人所为让步之主张,不能采为判决之根据”。(18上2102)这是考虑到和解中的让步多出于情理考量而并非等同客观事实的缘故,和解不能达成,自然不能将此作为对其不利的证据。(三)自白类规则在刑事诉讼中,自白是一种重要的证据,自白是犯罪嫌疑人对犯罪事实的坦白与承认,与自认类似,也是属于对不利于己的事实的承认。由于在刑事诉讼中当事人地位的不对等,自白难免有犯罪嫌疑人的误判、被诱导甚至屈从于外部压力的情形,特别是在我国古代刑讯合法化以及罪从供定的传统影响下,犯罪嫌疑人的自由意志很难得到保障。鉴于此,民国时期对自白的法律限制较为严格。在司法解释中,此类限制主要有如下情形。第一,意志自主性。如果出于自由意志,自白通常被视为有力的证据,但自白并非当然真实,仍须进行必要的查证,特别是对其是否虚伪和别有隐情等,应进行详细审查。(5统494)为何自白与自认同是承认,却对前者规定苛刻的前提呢?这是因为,“刑事诉讼采用实体真实发现主义当然之结果,不容当事人之主张有所拘束”。(22上3993)也就是说,刑事诉讼的当事人没有处分权,因犯罪系对国家公权的侵犯,不容当事人双方进行妥协。在司法实践中,自白可能出于各种意志之外原因,如受人胁迫或为人顶罪等,因此,如果一经自白,即以此定案,难免造成错案或冤案。鉴于此,自白“须非出于强暴胁迫及其它不正当方法者,始得采为证据”。(16上597)否则,“无论是否与事实相符,根本上已失证据能力,不得采为判断事实之证据资料”。(29上1457)而且,即使这种胁迫等行为出自第三人,也是如此。(28上2530)在这里,与案件事实相比,司法解释选择471大理院编辑处编 大理院判例要旨汇览(上册),大理院印行,1926,第 48 页。林辰彦等编著 民事诉讼法(上册),大追踪出版社,2004,第 1795 页。郑爰诹:刑事诉讼法集解,世界书局,1929,第 171 页。郑静渠编 中华民国新刑事诉讼法判解汇编,大东书局,1936,第 245 页。蔡墩铭编著 刑事程序法(立法理由、判解决议、令函释示、实务问题)汇编,五南图书出版公司,1983,第 168 页。最高法院判例编辑委员会编 最高法院判例要旨(下册),大东书局,1946,第 734 页。最高法院判例编辑委员会编 最高法院判例要旨(下册),大东书局,1946,第 735 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R民国时期法定证据规则的分类考察了人权保障和意志自由优先的原则,若有违反,该自白即属非法证据,应予排除。怎样才能避免法官的误判呢?这就要求法官对于对被告有利及不利的各种情形,应一律注意。(15上614)法官应作为中立者而裁判,而不应当充当追诉者的角色,以保证审判的客观性。在共同犯罪中,由于各个犯罪嫌疑人在犯罪过程中的地位和追求的利益不同,案情更为复杂,故对共同被告不利于己之供述,“虽得为其他被告犯罪之证明,但必须查明其供述,确与事实相符,始能采为判决之根据”。(21上680)也就是说,共犯的自白并不能当然地相互替代,更不能以偏概全。当然,对于自白的审查也不能矫枉过正。例如,“仅以无关重要之点,遽然推翻被告之自白,则其判决即难谓为适法”。(30上3038)第二,自白需要印证并得由反证推翻。在刑事诉讼中,法官对于犯罪证据的认定必须排除合理的怀疑,因此证明标准很高,“若其自白显有疑义,而审理事实之法院,就其职权调查之所得,仍未能证明其自白确与事实相符者,自不得据为认定犯罪事实唯一之基础”。(18上1087)自白作为言辞证据,容易受主客观环境的影响而失真,因此需要与其他证据相互印证,“经查明与事实不符者,自不得采为证据”。(30上2785)自白需要印证,因此没有完全的证明力,在司法实践中,“如果提出反证证明其自白非真正事实者,在审理事实之法院自不得置而不问”。(19上1222)此处解释中的“置而不问”虽语涉模糊,其实际意思是自白可由反证推翻。对于自白的审查,在上诉审往往易受忽视,这一方面是出于对原审的信任或依赖,另一方面也出于证据调查的困难。但因为民国的上诉审仍是事实审而非法律审,犯罪嫌疑人对于自白仍然存在审级利益,故其时司法解释规定,如果上诉审对自白未据原审在审判中调查明晰,“即据为判决基础,自系违法”。(29上359)此处“违法”之用语,不但指明了对于证据本身的效果,而且定性了法官的审判责任。第三,自白瑕疵的补正。自白一般须对法庭进行,审判程序外的自白一般不能作为有效力的证据,但审判外之自白,如符合真实性要件,也非绝对无效。如自白“在571郑静渠编 中华民国新刑事诉讼法判解汇编,大东书局,1936,第 242 页。郑静渠编 中华民国新刑事诉讼法判解汇编,大东书局,1936,第 244 页。蔡墩铭编著 刑事程序法(立法理由、判解决议、令函释示、实务问题)汇编,五南图书出版公司,1983,第 170 页。蔡墩铭编著 刑事程序法(立法理由、判解决议、令函释示、实务问题)汇编,五南图书出版公司,1983,第 168 页。蔡墩铭编著 刑事程序法(立法理由、判解决议、令函释示、实务问题)汇编,五南图书出版公司,1983,第 165 页。蔡墩铭编著 刑事程序法(立法理由、判解决议、令函释示、实务问题)汇编,五南图书出版公司,1983,第 168 页。蔡墩铭编著 刑事程序法(立法理由、判解决议、令函释示、实务问题)汇编,五南图书出版公司,1983,第 169 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)有侦查犯罪职权之司法警察官讯问所得,如未施用强暴、胁迫、利诱、诈欺等其他不正之方法且与事实相符者,仍不失有证据能力”。(24上1658)此处未明确该证据是否还属于自白,但是,有“证据能力”的表述表明在此并非将该证据排除。也就是说,法庭外的“自白”,如经法庭调查属实,也可以作为证据采信。在司法实践中,还有一些非法定机关采集的“自白”证据,根据刑事诉讼原理,这本不应视为“自白”,充其量也不过是传闻证据,但在实践中,对此类证据也予以迁就。如下则判决例:上诉人在团防局自白与某甲有奸而图杀害本夫,适为巡更人发觉,有行政区长送案之公文可据,复经该局讯问人某乙历次到案证明上诉人在局自白属实,故得采为证据。(29上2018)此处也未明确该证据仍为自白,但倾向于认同是可以感知的。实际上其所强调的是不应轻易否定其证据资格,将此与其他证据印证。依照当时的刑诉法,自白应经调查程序予以宣读,但是,未经宣读的瑕疵也可补正,如下条判决例:原审虽未向上诉人宣读自白,但已向上诉人告以“你在原审供过在外滩抢金耳环”等语,是已依法告知,不得谓其于审判期日未予调查宣读而否定其证明力。(26沪上68)言证类的法定证据规则,主要是对证人资格以及自白、自认的规定,其中关于民事和刑事者大致相当。其侧重的要件主要针对意志自主性和形式要件。在规制方法上,以对形式要件缺失的否定评价为主。不过,值得注意的是,其中的一些规则颇值商榷。例如上述对法庭外自白的迁就等问题,之所以如此再三赘述,可能是因为在法庭自白的条件已经丧失,如果不认同庭外自白,即难以定罪。这在无罪推定未成社会共识的民国时期,会给司法带来压力;如果认同则又有违证据原理之嫌,故司法解释虽然强调要在证明自白真实的情况下认定其证据价值,但又不明言其“自白”的地位。其中的苦衷与困窘,仍需我们去反省和观照。三 法定证据规则中的物证、鉴定与勘验古代讼案往往将人证与物证对举,表明了物证在诉讼中的特殊地位,虽然古代人证、物证的概念与近现代相比有内涵伸缩之差异,但古代的人证、物证概念无疑可以涵盖近世的相应概念。民国时期的诉讼中,物证的重要性更不言而喻,因为科技的发展,推进了其增值的可能性。鉴定和勘验亦然。(一)物证类规则物证虽非直接证据,易受环境影响而改变性状,但一旦固定则一般不受主观意志671最高法院判例编辑委员会编 最高法院判例要旨(下册),大东书局,1946,第 734 页。最高法院判例编辑委员会编 最高法院判例要旨(下册),大东书局,1946,第 734 页。最高法院判例编辑委员会编 最高法院判例要旨(下册),大东书局,1946,第 736 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R民国时期法定证据规则的分类考察的影响,故客观性较强,证明力也较高。因为这种特性,在民初的司法解释中,物证的证明力更具优位性,并称:“如物证未尽可凭,则人证一项,亦未始不足