人工智能绘画对著作权犯罪的挑战及其应对--以《刑法》第217条展开.pdf

2023 年第 6 期学术研究Academic人工智能绘画对著作权犯罪的挑战及其应对以刑法第 217 条展开文/胡江王唯鉴摘要：在否定人工智能绘画作品属性的情况下，侵犯著作权罪的适用存在行为构造异化、超行为化的归责评价和难以确定被害人的问题；在肯定人工智能绘画作品属性的情况下，无法规制利用人工智能绘画创作过程进行间接营利的过程性营利。应当肯定规范层面人工智能绘画的作品属性和权利取得，但由个案进行具体司法判断。对于人工智能绘画，应当明确侵犯著作权罪的保护法益是著作权和著作权有关的权利，不以具体的权利人确定为刑事规制的前提，通过著作权和著作权有关的权利保护实现对作品和著作权人的间接保护，并根据保护法益的要求重新解释构成要件，确定归责视野，明确营利目的、复制发行和通过信息网络向公众传播的内涵。关键词：人工智能绘画；侵犯著作权罪；过程性营利；刑事规制基金项目：2022 年度最高人民检察院检察理论研究课题“新型网络犯罪刑事规制研究”（GJ2022C11）；重庆市新型犯罪研究中心 2022 年度规划项目“网络犯罪技术服务者的共犯退出机制研究”（22XXFZ42）。作者简介：胡江，西南政法大学法学院副教授，法学博士；王唯鉴，重庆市新型犯罪研究中心助理研究员。1.画师直播绘制原神雷电将军，有人利用 AI 抢先完稿，引发热议，https:/ 年 5 月 20 日。2.雷电将军，但是 AI 绘画！|NovelAI 原神，https:/ 年 5月 20 日。一、问题提出：实践乱象与权利归属2022 年 10 月，有网民通过截取他人直播作画的过程片断，将该未完成画作导入人工智能作画软件“NovelAI”中，得到了一幅较为简陋的画作并将其发布，而直播该画作的画师发布的成品虽然相比人工智能画作更为精细，但发布时间却晚了 5 个小时。先发布画作的网民指责画师“抄袭”，要求画师“承认”在绘画过程中将人工智能绘画作为参考，该事件引起了极大争议。1在该事件发生的几天前，亦有网民在网络上发布了同一虚拟人物的人工智能绘画关键词，并成功通过“NovelAI”输出了大量画作。22023 年 2 月，一款新的 UI 插件26262023 年第 6 期学术研究Academic“Controlnet”发布，其属于一种神经网络结构，通过额外的条件来控制扩散模型。3该插件的强大之处在于可以实现对大部分绘画的精确绘制，通过对多种模型的控制使用，可以产生与真人绘画几无区别的画作，甚至可以实现具有堪比摄影级别写实度和拟真度的绘画效果。4可以说，在绘画领域，得益于人工智能技术的发展和软件使用，快速而简单的重复性绘图已经不再困难，对于更为复杂的人体绘画人工智能也已具备独立完成的条件，具有美学意义的人工智能绘画作品不仅在观念上出现，5也开始影响绘画创作，6由此带来了如何在法律上完整理解人工智能绘画的严峻问题，而面对不当利用人工智能绘画技术进行艺术创作或营利的低门槛和隐蔽性的现实难题，7更是凸显刑法阙如。在著作权领域，关于人工智能绘画的讨论围绕人工智能绘画是否属于作品为基础展开，相关争议主要集中在作品认定、著作邻接权配置和著作权人的确定三个方面。相较于著作权领域的分歧，刑法面对的问题并不相同，刑法无法回答也不能解决人工智能绘画是否属于作品的问题，相反，刑法需要面对的是人工智能绘画技术的滥用与不当使用局面，并在教义学的范围内确保法规范的有效性。当下的人工智能绘画软件以深度学习技术为基础，其特征在于学习快速、成本低廉和产出高效。8虽然基于筛选条件和关键词的不同，3.Zhang,Lvmin and Maneesh Agrawala.Adding Conditional Control to Text-to-Image Diffusion Models.ArXiv abs/2302.05543(2023):n.pag.4.AI 绘画新突破-ControlNet 精准控图，https:/ 年 5 月 20 日。5.殷国明：从“智能美”到“智能美学”：关于一个新的美学时代的开启，载文艺争鸣2021 年第 9 期，第 60-65 页。6.Mou Yanlin.The Innovative Development of Russian Modern Oil Painting under the Background of Internet of Things and Artificial Intelligence.Security and Communication Networks,2022.7.早在 2019 年，微软的人工智能“少女画家小冰”在经过 22 个月的“学习”和训练后，就已经独立完成数十副作品，并在中央美术学院进行展出。参见AI 画作拍出 300 万元，AI 绘画还有更大的商业价值，https:/ 年 5 月 20 日。8.周飞燕、金林鹏、董军：卷积神经网络研究综述，载计算机学报2017 年第 6 期，第 1236-1239 页。9.使用“AI 绘画”“人工智能绘画”为关键词，在主流搜索平台“百度”“谷歌”“必应”等进行检索，能够检索到大量的相关软件如何使用、如何利用相关技术进行编程、如何使用相关软件修改完善画作的各类指导教程。人工智能绘画软件产出的作品优劣也区别明显，但在足够高效的产出水平下，这一问题已经不再是瑕疵。相较于传统绘画，人工智能绘画被非法利用的空间十分宽广，相关的技术如何使用被作为一种科普内容加以传播，而利用相关技术进行绘画创作后的事情却无法得到关注与规制。9并且，刑法 直接关涉的相关犯罪构成要件皆不能完全且完整地评价相关的犯罪行为，人工智能绘画已经是刑事规制所必须面临的切实障碍。与其他技术犯罪不同，若行为人意图通过利用深度学习技术实施犯罪更为简单便捷。得益于训练方法的简易性和开源工具的存在，没有任何相关经验的个体也可以较为快速地掌握人工智能绘画软件的使用方法甚至制作方法。虽然人工智能绘画犯罪也具有复杂的行为结构和行为流程，但于行为人而言，实施犯罪的成本极其低廉，与犯罪可能带来的违法所得相比，这一犯罪投入就显得更加微不足道。具言之，当下的刑法规制困境包括两个方面：其一，在否定人工智能绘画不属于作品的情况下，对于非法利用人工智能绘画谋取利益的行为如何规制；其二，在肯定人工智能绘画的作品属性时，对于通过直播人工智能绘画过程间接谋取利益的行为应否规制。若否定人工智能绘画的作品属性，根据部分学界观点，不得动用刑法第 217 条的规定对人工智能绘画构成犯罪的行为或针对人工智能绘画的行27272023 年第 6 期学术研究Academic为进行处罚，10刑法 若要实现规制不当行为的目的，只能通过其他的犯罪构成要件解释；若肯定人工智能绘画的作品属性，则需要回答人工智能绘画所带来的新的规制困境，即对于通过利用人工智能绘画，以直播形式谋取利益的行为是否需要处罚以及如何处罚。人工智能绘画的法律规制问题之所以复杂，不仅仅在于作为前置法的人工智能绘画权利属性不明，还包括因此难以确定的刑法与前置法之间的关系，以及其所带来的刑法缺乏发动正当性的问题，甚至可能包括公共面向的著作权保护困境。11但相较于规范层面因各种疑难而暂时停滞的情况，现实社会却并不会就此止步不前，无论在法律规范上采取何种态度，深度学习技术的滥用现象都会愈来愈多，刑法必须明确自己的立场与态度，对人工智能绘画乱象是否规制及如何规制作出回答。二、现实困境：行为方式与要件异化基于对刑法与著作权法之间的关系理解不同，关于人工智能绘画的刑事规制问题也有着不同的侧面。在否定人工智能绘画作品属性的前提下，行为人制作人工智能绘画作品的行为已经直接构成了对其他作品著作权人的侵犯，若行为具有营利目的则直接落入刑法第 217 条的规制范围。但人工智能绘画制品的产生过程包括至少三个完整的行为阶段，即深度学习素材抓取与导入、使用深度学习软件以及非法利用人工智能制品的行为，而由于侵犯著作权罪是间接目的犯，最后一个行为并不以实行为必要，因此在可能的结构上主要包括前两者，而对于前述两行为的评价，侵犯著作权罪的构成要件在评价过程中存在问题。10.王迁：论著作权保护刑民衔接的正当性，载法学2021 年第 8 期，第 12 页。11.古承宗：论刑法上的间接侵害著作权，载月旦法学杂志2021 年第 5 期，第 126-128 页。12.参见湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2021）鄂 0704 刑初 354 号刑事判决书。13.谢焱：“以营利为目的”在网络著作权案件中的刑法适用，载东方法学2017 年第 4 期，第 96-97 页。在肯定人工智能绘画的作品属性的前提下，行为人不当利用人工智能绘画作品谋利的行为似无不可，因为作为人工智能绘画软件的使用人同时可能是画作的著作权人，基于作品的权利取得行为及其后的权利行使并不违反著作权法，行为人合法利用本人作品谋取利益的行为并非犯罪。但人工智能绘画因其特殊的作品创作过程，会使得“绘画”这一合法的行为沾染违法的“污渍”。（一）固有评价模式存在不足若认为人工智能画作不具有独创性，不可能成为作品，行为人利用深度学习软件大量抓取其他作品进行创作的行为就可能构成犯罪，这一依附于侵权结构的间接目的犯也是过去较为常见的犯罪形式。12但深度学习技术的使用却为这一简单的犯罪认定过程带来了不同的变化，导致刑法第 217 条的侵犯著作权罪成为名义上的间接目的犯罪，实际上的部分无罪过犯罪，也使得被害人的确定产生问题，法益受损程度的评价对象被模糊化。1.间接目的犯结构异化刑法第 217 条侵犯著作权罪应当是间接目的犯，亦即短缩的二行为犯。13对于间接目的犯而言，不要求第二个行为的客观实施与实现，行为人构成犯罪只需要带着实现第二个行为的目的实施了第一个行为即可，对于第二个行为的客观征表在构成要件上不做要求。侵犯著作权罪客观违法要件包括复制、发行、通过信息网络向公众传播等直接侵犯著作权或著作邻接权的行为，而对于行为人意图通过前行为赚取利益或事实上营利的行为并不要求，只要在行为故意的支配上，对于前行为的故意应当包含法律所规定的“以营利为目的”即可。但这一行为结构在人工智能绘画中发生了28282023 年第 6 期学术研究Academic异化。完整的利用深度学习软件创作画作的行为包括三个步骤：第一，在网络上寻找或通过利用爬虫软件抓取其他绘画素材或学习素材的行为；第二，将上述素材填充至软件之中，并设置筛选词与关键词以控制输出结果；第三，利用输出的作品谋取非法利益或非法使用。将这一完整的行为过程与侵犯著作权罪的构成要件行为进行比较，会发现不仅在数量上存在矛盾，在行为内涵和类型化控制上也难以对应。因为短缩的二行为犯对于第二个行为的客观侧面不做要求，在人工智能绘画中第三个行为步骤也就不再可能是构成要件行为。因此对于侵犯著作权罪的客观行为而言，只有寻找学习素材行为和填充素材的行为可能评价为构成要件行为。问题在于，素材填充行为难以为侵犯著作权罪的构成要件所直接评价，深度学习的过程也是一个切实的算法黑箱。14人工神经网络学习往往只能交待结果，却无法说明为什么生产的结果是此非彼，而行为主体对结果的控制也总是间接的。算法看起来是透明的，主要是因为算法本质上是特定的排列组合模式，而这一组合模式虽然在概念上也许不能穷尽，但却是可以想象的。但即使认为算法是透明的，也不意味着算法对于刑法的规范判断而言就不是黑箱，因为基于这样一种算法基底架构的程序只能说明结论，却无法表达结论的产生依据，人工智能绘画的这一学习过程对于构成要件行为而言是难以理解的，构成要件难以在具体的行为内容上进行规范判断，只能依附于“结果”的生产结论。并且，从反面来说，构成要件作为判断犯罪成立与否的唯一根据，构成要件行为自14.曾粤兴、高正旭：论人工智能技术的刑法归责路径，载治理研究2022 年第 3 期，第 115 页。15.两个行为结合，是指将人工智能绘画三个行为步骤中的前两个行为结合判断。有观点认为刑法第 217 条关于具体的侵犯著作权行为，如复制发行行为，需要将两个行为结合进行理解，单独拆开会使得构成要件定型的机能丧失。参见雷知仁、胡松：论网络环境下侵犯著作权罪中的“复制发行”，载中国检察官2023 年第 8 期，第 20-24 页。16.魏昌东：“挪-还序接型”多次挪用公款犯罪数额的计算标准兼与张明楷教授商榷，载政治与法律2021年第 7 期，第 72 页。然也存在具备或不具备的情况，但人工智能绘画犯罪的第二个行为却永远存在。在任何进入到刑事责任评价的人工智能绘画犯罪案件之中，都不存在规范上被认定为不存在的构成要件行为，实际上以判断两个行为结合之名，15行判断一个行为之实。2.超行为化的归责评价有学者将对单次行为创设的风险不当累计评价的情况称之为超行为化，16在认定人工智能绘画的行为违法性之时也存在类似的问题。在规范上，刑法第 217 条所规制的是不包括深度学习运行过程的构成要件行为，但在归责时又不得不将这一行为一体化考量，将其链接至其他客观行为，否则便无法确定因果关系，也不能分配因果力。而作为算法黑箱，充当于构成要件行为时规范不能将其拆开并分别评价，这意味着在任意的相关犯罪中都不存在否定性评价，因为事实不存在可评价的素材，也就不存在可证立的结论。对这一行为违法性的理解实质上由可以具体化判断的搜集深度学习素材行为独立承担，用以说明侵犯著作权行为违法性的内容就异化为客观上的搜集行为与主观上的故意和营利目的，行为人利用深度学习软件行为的违法性被其他行为不当的过度承载，于搜集行为而言可谓违法性评价的超行为化。同时，由于缺乏对深度学习软件运行行为和关键词设置行为的进一步理解，即便在单独犯中，深度学习软件运行和设置条件的筛选行为夹杂于作为目的行为的营利行为和作为实行行为一部分的搜集学习素材行为之间，也可能成为超出单独归责的共犯行为，不当引入犯罪参与的讨论。行为的违法性被不当分配至其29292023 年第 6 期学术研究Academic他行为之中，不仅会导致其他行为违法性评价的超行为化，也会使得这一行为在构造上发生异化，成为刑法惩罚的无价值行为，进一步就会引起对于深度学习软件的来源，即该软件设计者是否应当予以归责的讨论，使得本来合法正常的开源工具运用成为可能的处罚对象，且被不当划归至中立帮助行为之中讨论可罚性。173.难以确定犯罪被害人在否定人工智能绘画的作品属性时，处理人工智能绘画作品犯罪还需要面对被害人无法确定的困境。人工智能绘画的优势包括高效，而卷积神经网络的学习需要大量的多样性数据，才能够实现通过条件的有效控制输出结果的目的，18因此人工智能绘画的产出和需求都远高于传统绘画，而当人工智能绘画所需要的各类学习素材包括了其他人工智能绘画制品时，问题会更加复杂。既然人工智能绘画不是作品，自然也就不存在著作权产生和权利人选择的问题，若将刑法第 217 条理解为需要和著作权法采取完全相同的文义解释，和前者以后者受到侵犯为发动处罚的前置条件，那么对于著作权法未予评价的真空地带和著作权法予以保护但可能构成犯罪的其他权利行使行为纳入刑法的规制范围都将缺乏介入理由。所谓灰色地带，即在否定人工智能绘画属于作品时，对于他人大量搜集、抓取其他人工智能绘画制品的行为，若行为人停止于此不实施任何后续不当行为，由于著作权法对该行为的规制漏洞，进而能够认为该行为仅产生大量数据而17.站在中立帮助行为理论的角度，行为可罚性的讨论可以从对故意中“明知”和行为人态度展开，此时深度学习软件设计者的刑事责任评价仅仅是处罚立场的抉择问题；但站在人工智能绘画行为拆解的角度，由于开源工具的存在，因此设计而出的深度学习工具违法性又不能为其本身所彰显，在此基础上更进一步的对深度学习工具设计者的刑事责任讨论就缺乏足够的理由。18.王宇昊、何彧、王铸：基于深度学习的文本到图像生成方法综述，载计算机工程与应用2022 年第 10 期，第50-67 页。19.劳东燕：被害人视角与刑法理论的重构，载政法论坛2006 年第 5 期，第 129-132 页。20.李川：二元集合法益与累积犯形态研究法定犯与自然犯混同情形下对污染环境罪“严重污染环境”的解释，载政治与法律2017 年第 10 期，第 47 页。不“现实”侵犯他人某种权利，会导致侵犯著作权罪的适用不能。若意图通过其他犯罪类型规制该类不当行为，姑且不论是否符合构成要件、单纯的软件使用行为如何予以规制的问题，被害难以确定已是无法逾越的障碍，而欠缺被害人将消解著作权犯罪的侵害概念，并使得实行行为的判断被模糊化，刑法的出罪机能也将难以实现。19同时这也是对深度学习软件设计者的利益欠缺考量的态度，在单独犯的情形下绝对排除了设计者的权利受损假设。在个人法益犯罪中，没有权利人也就没有被害人，而对于超个人法益犯罪而言，不存在实害结果的危险犯证成需要更为谨慎的态度。人工智能绘画不是作品，也就不会产生权利和权利主体，在不存在对超个人法益侵害的情况下不应运用刑法，使用深度学习软件创作的绘画也就不会得到刑法保护。假设确实存在一种具备严重的实质违法性的行为并可能构成犯罪，也难以回答被害人为何的问题。不存在可受侵犯的个人法益，也就不存在可受侵犯的超个人法益，即使认为超个人法益仅需要在功能论上指向个体，在价值归属上属于全体公民，20也难以论证此时的刑事处罚的保护目的，动用刑罚的基本立场显得模糊不清。（二）无法规制过程性营利肯定人工智能绘画的作品属性，在著作权领域就会产生保护形式和权利配置等问题，而在刑法领域也会带来既有规范难以控制的新型犯罪形式，即由于人工智能绘画因作画过程所产生的不同营利模式是否需要规制。30302023 年第 6 期学术研究Academic1.新型绘画行为营利模式不同于传统的绘画形式，人工智能绘画的过程具有另类的观赏性。21这一观赏性不完全通过艺术性取得，在素材上不包括所谓绘画过程。人工智能绘画的绘画过程观赏性在于对关键词的抽象和选择，对输出结果的再审查和再输入上，相较于传统绘画，其在观看时长上的要求更低，这一特殊过程使得人工智能绘画直播成为可能。其中的焦点在于对软件的“调教”22过程，通过提供直播的形式进行营利，而不对人工智能绘画输出结果进行任何处理，是人工智能绘画所带来的新型营利模式，基于其特点，可称之为过程性营利。对于过程性营利，将其纳入著作权犯罪的构成要件中予以考察的理由包括两个：第一，这一作画过程对人工智能绘画具有极强的依附性，这种营利模式只存在于人工智能绘画过程之中，应当在对二者的保护态度上采取一致立场，将二者剥离看待既无必要也会徒增负担，使得司法实践中愈难处理同类型案件；第二，刑法不同于其他法律，构成要件在类型化的同时实现的是罪刑法定原则，刑法的行为机能需要通过构成要件的要素确定和配置进行彰显，具体犯罪的确定在划定犯罪圈的同时，也应告诉人们什么行为不是犯罪。对于人工智能绘画而言，刑法不予规制即意味着宣示该行为法不禁止，这会产生错误的标签效应，导致公众产生刑法对这一行为滥用予以鼓励的错误认知，且若此时进行事后处理，无论罪名为何，都将削弱刑法的公众信赖。232.先验于构成要件的作品侵犯著作权罪关于保护法益虽有争议，但21.张吕坤、殷国明：从技艺美到技术美：关于智能美的渊源及其发生行迹，载文艺争鸣2021 年第 2 期，第107-112 页。22.“调教”是指通过选择具备某类抽象特征、多样性较强的学习素材，不断调整和改进关键词，通过不断的试错寻找合适的指令，以实现对深度学习软件输出结果的控制的行为，一般这一过程会多次反复以追求对输出结果尽可能的精确控制。23.宋伟卫：实现刑事司法与公众认同契合的路径分析，载河北法学2011 年第 9 期，第 86-87 页。24.宣喆：论分类保护视角下人工智能创作的著作权合理使用，载出版发行研究2022 年第 3 期，第 81-82 页。至少包括著作权和著作邻接权。由此产生的问题在于，对于尚未完成的作品应当如何保护。根据著作权法的规定，作品自完成之时无论是否发表，取得著作权，而刑法第 217条以著作权和著作权人受到侵害为构成要件，此时存在于先验于构成要件的作品概念。著作权的获得以作品创作完成为条件，此时也才可能具备著作权法第 3 条关于作品认定的全部要件，而尚在使用中的深度学习软件输出的“过程”，难以肯定存在具备了全部要件的作品，此时的“使用过程”既不具备作品所要求的作为表现形式的客体，也欠缺独创性。对刑法而言，此时也欠缺著作权犯罪的保护对象。作品作为权利的客体，不可能与著作权发生分离，在既有的构成要件设置下，不存在可称之为作品的人工智能绘画，也就不存在相应的权利和权利主体，行为人此时的谋利行为只要止于人工智能绘画完成，就难以构成犯罪。并且，过程性营利不属于著作权法所称合理使用，其既不符合著作权法第 24条的规定，行为人也事实上通过直播取得报酬。24对于侵犯著作权罪而言，行为人不以营利的目的行为行使或实现为目的，不具备营利目的。虽然间接目的犯不以目的行为的行使作为构成要件行为，但要求主观上的营利目的，而行为人并不意图通过目的行为营利，仅仅通过尚不具备权利的“过程”进行营利，因作品不存在而不存在侵犯著作权的可能，无法称之为营利目的，从证明的角度来看，也不存在能够证明行为人在利用深度学习软件进行创作的过程之中，有利用该行为产出的制品非法营利的证据。31312023 年第 6 期学术研究Academic三、法法衔接：人工智能绘画的差异化定性人工智能绘画的著作权犯罪认定困境，除了源于人工智能绘画本身对刑法教义学所带来的冲击，还源于著作权法和刑法关于人工智能绘画的性质认定和保护态度所存在的差异，要正确处理人工智能绘画犯罪行为和实现对人工智能绘画制品的保护，必须要理清和明确刑法的基本立场。（一）作为独创性作品的人工智能绘画根据著作权法的规定，作品应当具备四个要件：(1)具有独创性；(2)必须属于文学、艺术和科学领域内的创作(3)能以一定的形式表现；(4)智力成果。而在著作权领域，学界关于人工智能绘画的讨论也主要集中于其作品属性的认定，以及作为作品时著作权人的确定规则上，在更为宏观的层面则集中于作者保护和投资者保护之间的分歧上。25不可否认，独创性评价是作品确定规则中的核心。但人工智能绘画带来的冲击在于，使得著作权法关于作品仅需要具备最低独创性的要求受到质疑。不同于专利法，版权法对于作品独创性仅作最低限度的要求，以追求最大范围的权利确认，虽然基于避免保护范围过于宽泛的态度限制“技艺性智力成果”和“机械性智力成果”的确权，但总体上立法的根本目的在于鼓励创新。26而人工智能绘画的优势正在于可以大量且快速地产生画作，相较于传统绘画的长周期绘制，人工智能绘画一旦按照该标准进行认定，无疑将导致形成事实上的“所有人工智能绘画都是作品”的局面，也会使得著作权的取得和使用泛滥。著作权法的规范目的在于鼓励和保护创新，25.匡俊：论人工智能创作物著作权法保护，载中国出版2020 年第 18 期，第 63-67 页。26.姜颖：作品独创性判定标准的比较研究，载知识产权2004 年第 3 期，第 8-15 页。27.徐小奔：论算法创作物的可版权性与著作权归属，载东方法学2021 年第 3 期，第 43 页。既有的独创性规则是以自然人为创作主体而设计的，在规范上产生的区分保护效果也是在前者基础之上所划分而出。深度学习软件的方便利用虽然以学习人类神经思维模式为目的和范本，但在低成本、低难度和高重复性工作上已经具备了相较于自然人更高的效率。从事实层面来看，当下的人工智能绘画仍然离不开使用主体的程序控制，虽然在刑事规制上将深度学习软件设置关键词、填充学习素材和软件运行视为一个行为，但在著作权法看来，软件的运行应当排除在作品认定之外，而离开了软件运行的前述行为也显然不具备独创性。这样的法律解释虽然方便快速地解决了人工智能绘画作品属性认定，一律排除相关创作物的作品属性，但也存在问题，因为这不仅可能违背著作权法的规范目的，而且机械的认定方式也并未为将来法律调整留下空间。这“忽略了以算法创作为代表的人工智能技术对当代社会生产生活方式带来的巨大变革前景及对法律制度产生的整体性、功能性、革命性的影响。”27如果一概否定地理解人工智能绘画的作品属性，将导致对算法运用领域的负面激励，人工智能智力成果的法律保障成为人工智能技术发展的切实障碍。并且，一概否定人工智能绘画的作品属性虽然将这一争议剔除于著作权教义学的讨论之外，但不能改变事实层面的人工智能绘画技术发展和利用的事实，公众基于正当目的通过使用人工智能工具产出的绘画仍然无法得到保护。公众客观的使用需求对法律规范的影响应当直接与法律关系相联系，这一做法事实上是将该问题交由其他法律解决，但其他法律同样也难以确定保护立场，更会因著作权法这一回避态度而取得一种基于法秩序统一理念的滞后介入或不介入的“正当性”。这一做法无法产生符合公众客观需求的保护效果，也32322023 年第 6 期学术研究Academic不能在类似客体的法律保护立场使得法律体系保持一致，导致法秩序体系的混乱，进一步导致刑法的适用困难。因此，应当从功能主义的视角看待人工智能绘画所带来的著作权认定问题，对于人工智能绘画必须在规范上提供予以内在区分的可行路径，考虑到客体相似性和规范保护效果，肯定人工智能绘画可以具备独创性是最为合适的做法。人工智能绘画相较于其他的绘画作品，在通过微调和部分精修的情况下，公众难以从外在上加以识别区分，即使法律配置更为严苛的注意义务，公众也很难实现人工智能绘画与其他绘画的区分，两者具有外在相似性。从规范保护效果而言，对版权创作领域的创新激励主要以著作权法为核心的规范体系加以实现，人工智能绘画在作品属性上的确认因此显得愈加重要。（二）作为构成要件要素的人工智能绘画不同于著作权法以创新激励与保护为核心的规范目的，刑法在著作权领域的规范目的主要在于规范使用。刑法既不解决作品的性质认定，也不回答著作权的权能范围，刑法的规范目的在于确保著作权行使环境的良善与稳定，确保著作权法所追求的激励体系的良好运行，这一法秩序之间的个体化差异要求刑法以不同的视角看待人工智能绘画行为。法秩序的统一性旨在解决的问题至少包括两个，即其他法律中合法的行为能否一律排除构成要件举止的违法性，与其他法律中的违法性是否能认定为具备刑法上的违法性。28不同法律在整体法秩序环境下承担的任务有所不同，立法者的立法目的有所区别，刑法关于犯罪的定义也对违法性判断有着更高的要求，对于法秩序的统一而言，应当是合法性的统一，而非违法性的统一；或者说违法性也许是统一的，28.【德】克劳斯 罗克辛：德国刑法学总论（第 1 卷），王世洲译，法律出版社 2005 年版，第 397 页。29.【日】京藤哲久、王释锋：法秩序的统一性与违法判断的相对性，载苏州大学学报(法学版)2020 年第 1 期，第 145-160 页。但不同法律违法性的判断素材并不是统一的，29对于构成要件的设定与解释，刑法应当根据其规范目的进行安排，而非照搬知识产权保护领域的具体规则。根据著作权法第 1 条的规定，该法制定目的为激励知识的创作与传播。而刑法第 217 条侵犯著作权罪的制定目的则并非如此，该条旨在形成对著作权保护的同时，对著作权使用领域进行控制。正是这种制定目的的不同，使得 2020 年著作权法第 3 条将对作品的兜底条款从“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”之后，2021 年的刑法修正案（十一）依然保留了“法律、行政法规规定的其他作品”这一内容。这一点也可以通过“色情作品”在著作权法与刑法中的不同定位而得到证明。对于著作权法而言，即便色情作品行使受限，但是其依然具有被肯定的作品属性，依然具备作者身份的取得条件。而且，从著作权法表述为“符合作品特征的其他智力成果”而言，符合作品特征作品即成立，无需考虑其他因素，比如色情作品是否利于传播，色情作品是否有害于未成年人的心理健康等等因素。但刑法则不同，其制定目的是塑造和维护著作权规范使用的环境，因此刑法需要承担著作权法未承担之任务。故而“色情作品”在刑法中的定位与著作权法不同，色情作品在刑法中是被禁止传播的存在，色情作品的传播行为本身即带有违法属性，这与著作权法的规定完全不一致。换言之，著作权法肯定色情作品的“作品属性”，刑法却对色情作品作出“违法判断”。但需要说明的是，即便如此，二者在法秩序上依然是统一的。著作权法在肯定色情作品的属性时，亦不会对其进行传播行为提供支持，因为著作权是禁33332023 年第 6 期学术研究Academic用权；而刑法在否定色情作品的价值时，亦不会对作品属性进行否认，刑法所直接规范与禁止的在于传播，而不对创作行为进行禁止。由此可见，著作权法和刑法目的的不一致并不影响法秩序之统一，因此，基于目的不同对侵犯著作权罪的构成要件作出与前置法不同的解释，也可以得到接受。虽然著作权作为对世权，对作品赋予著作权意味着对他人权利的限制，但公开行为作为著作权的内容要素，著作权本身不能回答对其施加限制的理由，在更高的规范层面这一出版限制和构成要件符合性是统一的，实质上是在宪法与其他法律体系的控制之下。“必须在可能的框架内努力指出其内在的联系即把握给予的东西，而不仅仅是复制它。”30对人工智能绘画而言，如果恪守前置法教义学优于刑法教义学的态度，就无法处理人工智能绘画现象所产生的问题，也无法通过对人工智能绘画的保护实现对利用深度学习软件进行绘画的行为进行控制的目的。肯定人工智能绘画的作品属性是最具便利性与可行性的做法，但人工智能绘画的作品属性却是一个具体个案的判断问题，规范上的保护态度提供的只是法律介入的基础，并非具有实体价值的概念，无法为司法判断所直接运用。而如果一律否定人工智能的作品属性，虽然在著作权法教义学上具有可行性，但无法改变刑法所需要面临无法处理人工智能绘画制品犯罪行为，难以保护人工智能绘画制品的局面。因此，在构成要件上，刑法要解决的或是在承认人工智能绘画的作品属性和权利的有限取得的前提下，著作权犯罪面对这一仅具有价值指引的概念前置时，以何30.【德】米夏埃尔 帕夫利克：目的与体系：古典哲学基础上的德国刑法学新思考，赵书鸿等译，法律出版社 2018年版，第 99 页。31.这是指行为人通过利用深度学习软件的便利性，在大量的抓取其他人工智能绘画制品的基础上，将其作为深度学习软件学习素材的行为。在传统绘画中，难以实现这类短时且大量的抽象性特征提取与复制，耗时过长和成本过高的特点也使得这一行为不具有可操作性。32.张明楷：刑法学，法律出版社 2021 年版，第 1070 页。33.【日】山口厚：刑法总论，付立庆译，中国人民大学出版社 2018 年版，第 170 页。者为依据解释构成要件；而对于那些不属于作品的人工智能绘画，则是如何处理著作权法犯罪的保护法益，如何改变通过其他犯罪规制时仅处理手段行为而不全面评价目的行为的治标不治本之策，如何实现对人工智能绘画的特有现象31的危害性评价，并证成处罚必要性。四、解决路径：法益界定和刑法解释刑法首先是法益保护法，涵摄的犯罪概念和具体犯罪对于构成要件的解释都应当受到保护法益的指引与限制。人工智能绘画著作权犯罪的困境难以通过立法全部解决，而执法的隐含成本和司法实践的个案认定控制也难以通过立法直接改变，必须在既有的规范体系下，重新明确著作权犯罪的保护法益和构成要件，以实现刑法作为行为规范的基本机能，为裁判者提供可行的裁判标准。（一）以著作权为核心的保护法益侵犯著作权罪的保护法益应当是著作权和著作邻接权，32但人工智能绘画所引出的问题是，保护法益是否应当包括作品和如何认定与保护著作权人。在版权保护领域看来，作品不能与著作权相分离，前者作为后者的权利客体无法与其分离，前者符合后者绝对权的基本属性，并进一步成为构建绝对权义务体系的基准。基于这样的立场，就不能认为作品是侵犯著作权的保护法益，作品并非法益的实体内容，而是作为法益内容的实现条件，从法益处分行为的行使的角度来看，也不存在不具有处分可行性的处分行为，否则作为法益的基本内容，33被害人无法实现其处分法益的目的。既然作品不属34342023 年第 6 期学术研究Academic于保护法益的内容，但属于构成作为保护法益的著作权行使的条件要素，刑法在事实上也对其能够实现保护与控制的目的，在规范上著作权犯罪就可以实现对作品属性的间接控制。因此，需要解决的下一个问题，就是著作权人作为法益主体的确定规则为何。需要明确的是，虽然广义上著作权人是基于所有权所产生的权利主体的代称，但在对人工智能绘画的权利行使上，对该人工智能绘画作品享有支配、利用和控制的权利主体都可以被认为属于侵犯著作权罪中的著作权人。关于法益主体的确定问题，在著作权领域有许多分歧意见，至少包括三种主要观点：第一种观点认为应当确立投资者激励模式，采取更加灵活便利的著作邻接权配置以实现对人工智能绘画的保护，34只要能够确保作品的传播利益即可。因此，不具有著作权也就不需要寻找和确定具体的著作权人，而对于享有著作邻接权的主体而言，权利的取得和流转并不严苛。第二种观点认为可以参考“孤儿作品”的保护规定，35肯定著作权的存在，通过“视为作者”的判断规则再确定著作权人，而人工智能绘画因其创作过程的特殊性所关涉的各类主体通过前述规则被限制于深度学习软件的利益方中进行选择。第三种观点则认为可以肯定或有限肯定人工智能技术本身的法律主体属性，通过拟制确定在绘画过程中发挥了实质作用的深度学习软件，受限的享有至少包括署名权在内的著作人身权。36但上述观点都存在不足，且不足会直接成为刑法适用的障碍。比如，采取著作邻接权保护的模式，回避著作权人的确定问题，也不予回答保护法益关于著作权人的认定，仍34.许明月、谭玲：论人工智能创作物的邻接权保护理论证成与制度安排，载比较法研究2018 年第 6 期，第 42-54 页。35.李伟民：人工智能智力成果在著作权法的正确定性与王迁教授商榷，载东方法学2018 年第 3 期，第 158页。36.林雪标、陈媛滢：论人工智能“创作物”著作权归属争议及化解对策，载海峡法学2022 年第 4 期，第 71-72页。37.【英】杰瑞米 侯德：阿什沃斯刑法原理刑法，时延安、史蔚译，中国法制出版社 2019 年版，第 49 页。然需要解决被害人的确定规则，而此时被害人可能类型繁杂且数量众多，各权利主体的利益受损程度不同，法益受损的判断不当异化为全体受害人的损害加重，并在规范层面归属于一个概念的权利主体，虚化著作权犯罪的保护法益。而如果采取“孤儿作品”的保护模式，参考著作权法实施条例第 13 条的规定，拟制的确定第一权属人，而肯定第二或第三权属人的身份，则可能存在正当性欠缺的疑问。在概念上人工智能绘画没有确定著作权人，拟制的第二权属人无法籍此取得权利归属的正当性，虽然此时有权利存在的假设，但拟制的权利让渡行为产生的是不可溯的权利主体变更效果，人工智能绘画根本不存在所谓的第一权属人。并且于刑法而言，著作权才是判断的核心问题，著作权人因此取得著作权，除非关涉数个有权主体实施犯罪，否则其前后顺序并不重要。而如果采取第三种观点，则需要解决人工智能的法律主体资格问题，并且说明著作人身权对于权利人的依附性如何脱离权利人在保护法益的内容中得以确认，但这一确定规则目前不仅在法益内容中难以被识别具体内容，整体性的规则匮乏也使得实践认定几乎不可能。不同于作品通过著作权进入到保护法益之中这一路径，著作权人的确定在利益选择的基础上还涉及到具体判断的问题。虽然关于著作权人的确定在著作权领域都可以通过解释或立法的方式以取得形式合法性，但无法直接回答作为刑事犯罪的保护法益为何。法益作为一种法所保护的利益，虽然对实体的个体性存在没有要求，但根据个人主义的基本要求，37法益的内容应当具备明确性，法益理论从未将某一享35352023 年第 6 期学术研究Academic有该权利的主体直接作为保护法益的内容。对刑法而言，权利人的确定同时也是被害人的确定，但是权利人本身不能成为论证自己作为保护法益正当性的素材，其需要从更为具体的权利本身寻找规范根据，就此而言，将著作权人纳入保护法益的内容本身并不合适。38并且，人工智能绘画作品的著作权人确定是非常复杂的问题，在要求权利内容和相关规定作出配套调整的同时还需要建构细致的判断规则和