论贿赂推定的合理规制.pdf

2023 年 4 月第 35 卷第 2 期湖南警察学院学报Journal of Hunan Police AcademyApr.2023Vol.35 No.2642016 年 4 月 18 日，最高人民法院、最高人民检察院发布的关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称贪污贿赂案件解释），创设了两种关于受贿罪的“为他人谋取利益”要件的刑事推定。其一，明知他人有请托事项仍收受其财物的（第 13条第 1 款第二项）；其二，索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值 3 万元以上，可能影响职权行使的（第 13 条第 2 款）。只要前述两种基础事实之任意一种被证明，就直接视为证明了推定事实为他人谋取利益。尽管有刑法学者认为这一规定属于刑法上的拟制，但从英美证据法的角度来看，这种刑事推定属于强制性的不可反驳的刑事推定，一旦基础事实被证明，被告人将没有丝毫反驳的机会。那么我国确立贿赂推定是否具有合理性？司法解释确立的贿赂推定是否存在问题？域外国家对于刑事推定和贿赂推定的规定现状如何？我国的贿赂推定是否需要完善？本文将对前述问题逐一作出回答。一、制度背景：刑事推定在中国的扩张与在英美的受限刑事推定主要是英美证据法中独具特色的制度，而在传统欧陆国家的证据法中鲜有应用。这种实现证明逻辑之跳跃递进的证据法规则，一定程度上解决了部分罪行犯罪构成要件不完善、证明难的问题。目前，中国大量引入这种证据制度，以修补刑事实体法存在的问题。从整体上讲，我国和英美国家刑事推定制度的发展处于完全不同的两个阶段。我国仍处于刑事推定发展的第一阶段，正通过不断设置刑事推定的方式，来解决部分罪行犯罪构成要件证明困难的问题，目前刑事实体法上已经初步形成了刑事推定的规范体系。不过，当前规则制定者关注的仍是实体法缺漏，对刑事推定的不足缺乏关注。而随着无罪推定和人权保障原则的扩张，英美国家已经进入刑事推定发展的第二阶段，逐渐致力于清理和完善刑事推定规则。（一）我国现状：刑事推定仍在粗放扩张我国当前的刑事推定已有相当数量，并且仍在不断增长。有学者统计了至 2006 年已有论贿赂推定的合理规制沈 磊1，邵 聪2（1.北京大学法学院，北京 100871；2.苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215031）摘 要：2016年，两高以司法解释的形式创设了独具特色的贿赂推定。从整体来看，我国刑事推定仍处于粗放扩张阶段，而英美已经转向精细规制阶段。就域外国家和地区的贿赂推定而言，按推定事实的不同可分为三种类型，多属强制性推定但皆允许反驳。针对两高司法解释存在的侵害无罪推定原则、剥夺辩护权等问题，我国有必要对贿赂推定机制进行合理的规制。为此，必须实现贿赂推定的丰富化、多元化和柔性化，并实现推定反驳的法定化和标准化。关键词：贿赂推定；刑事推定；单层模式；双层模式中图分类号：D915 文献标识码：文章编号：2095-1140(2023)02-0064-10收稿日期：2023-02-11基金项目：本文系2021年度中国法学会部级课题“监检衔接机制研究以职务犯罪调查制度为重点”（CLS2021D65）的阶段性成果作者简介：沈磊，男，北京大学法学院硕士研究生，主要研究方向为刑事诉讼法；邵聪，男，苏州大学王健法学院讲师，北京大学法学博士，主要研究方向为刑事诉讼法、证据法。陈兴良：贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释，载法学2016 年第 5 期，第 73 页。美 罗纳德J艾伦等：证据法：文本、问题和案例，张保生等译，高等教育出版社 2006 年版，第 820-835 页。65第 2 期湖南警察学院学报 2023 年 4 月的刑事推定，发现已经有 44 种。而 2006 年之后，根据关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释等一批规范性文件，创立了至少有 8 种刑事推定。可以预见的是，随着我国犯罪新形式的不断浮现和刑事实体法的难以跟进，更多的刑事推定会被创设出来。数量上的急速扩张反映的是填补实体法缺漏的迫切需要，实体法诸多漏洞仍待修补，作为修正机制的刑事推定本身存在的问题自然容易被轻视甚至忽视。可以说，当前我国刑事推定的发展，仍然处于粗放扩张的阶段，数量迅速增长而质量仍待完善。本文对于贿赂推定的分析与总结，其意即在于部分修缮我国的刑事推定制度。（二）英美现状：刑事推定转向精细规制1.英国基于无罪推定原则对刑事推定的限制英 国1998 年 人 权 法（TheHumanRightsAct1998）第 3 条要求英国法院尽可能将国内法解释得与欧洲人权公约相符合，对于无法通过合理解释使其与欧洲人权公约相符合的法律，法院应作出“不符合的宣告”，但是不影响这些法律的继续实施。而欧洲人权公约第 6 条明确规定了无罪推定原则。在Woolmingtonv.DPP 一案中，桑吉勋爵提出了流行于英国刑事法领域的对刑事证明责任的解读，即“控诉方负有责任来证明被告有罪到排除合理怀疑的程度”。桑吉勋爵的这一解读逐渐被囊括进无罪推定概念的合理内涵之中。1998 年人权法颁布后，英国开始对转移证明责任的情形进行审查。若仅仅转移“证据责任”（evidentialburden）给被告，一般被认为与无罪推定原则没有冲突。但对于转移“说服责任”（persuasiveburden）给被告的情形，仅有部分被认为与无罪推定相符合（并且是由于法庭竭力将其解释成仅转移证据责任），其余都被认为是与无罪推定原则相抵触的。至于哪些刑事推定能够存续，哪些应该停止适用，英国并没有给出统一的判断标准，而是依赖对各个刑事推定的具体分析。2004 年，宾汉姆勋爵代表上议院的多数派，在对 Salabiakuv.France 一案的审查中提出：“压倒一切的考量是法庭应当是公平的，无罪推定是为实现此目标而要求的基本权利。（欧洲人权）公约并未将事实或法律推定宣布为非法，但是要求将其限制在合理的范围内，并且不应当任意适用任何违反无罪推定原则的合理性都无法通过任何经验法则来解决，而只能通过审查特定案件中适用的特定法条的所有事实和环境”。英国对贿赂推定的废止即体现了这种个案审查的精神。英国某上诉法庭在判决书中，回溯了1916 年预防腐败法制定的历史，认为该法制定于二战期间，主要是应对政府一系列的大额合同签订过程中出现的严重腐败问题。当时腐败问题愈演愈烈而国家正处于危急之中，考虑到检控方证明“腐败的动机”存在“无法克服的困难”，在当时创设贿赂推定的规定是合理和适当的。然而，英国当前刑事审判的劳东燕：认真对待刑事推定，载法学研究2007 年第 2 期，第 21-37 页。Woolmington v.DPP 1935 AC 462.David Hamer,The Presumption of Innocence and Reverse Burdens:A Balancing Act,Cambridge Law Journal,Vol.66:1,p.142-171(2007).2004 UKHL 43,2005 1 AC 264 at 21.法制长廊沈 磊，邵 聪论贿赂推定的合理规制66环境已经迥异，如果被告对接受的礼物没有给出或者很可疑地在刑事诉讼的很晚阶段才给出解释，陪审团被授权作出合理的推论。法庭特意提到了1994 年刑事司法和公共秩序法（CriminalJusticeandPublicOrderAct1994）第35 条规定：“法庭或者陪审团，在就被起诉人是否犯有被指控的罪行作出决定的时候，可以从被起诉人的未能提供证据或者（没有正当理由）拒绝回答任何问题中，作出显得适当的推论。”此类法律的变迁，使得贿赂推定的规定不再是必须的。2.美国对刑事推定的合宪性审查美国对刑事证明责任的合宪性审查，始于 1970 年 的 Winship 案 件。在 Winship 案 的判决中，联邦最高法院指出：“正当程序条款保护被指控者免受定罪，除非对于被告人被指控的犯罪，每一个必须的犯罪构成要件都已经被证明到了排除合理怀疑的程度。”五年后的Mullaneyv.Wilbur 一案中，联邦最高法院认为，不能通过刑事推定的形式，将检控方证明“追责和处罚的程度和范围所依据的事实”到排除合理怀疑程度的责任转移给被告人。之后，美国联邦最高法院又通过一系列案例阐释了对刑事推定的合宪性审查原则。联邦最高法院将刑事推定区分为“允许性推定”（Permissivepresumption）和“强 制 性 推 定”（Mandatorypresumption），并对这两种推定进行了区别对待。允许性推定，简单来说，只是告诉陪审团其“可以”从基础事实中推出推定事实，但不硬性要求。在 CountyCourtofUlsterCountyv.Allen 案中，联邦最高法院认为，这种刑事推定是“允许性的”，并且是合宪的。陪审团被告知这项推定“无须被积极的证明所反驳”。允许性推定并不是陪审团认定有罪的“唯一的和充足的”基础，陪审团仍然需要根据“案件的所有事实作出合理的推断”。Allen 案将强制性推定与允许性推定区别对待，强调了满足两点允许性推定就是合宪的：法官给陪审团的指示明确表示，陪审团必须对犯罪的每个定罪要素确信无疑；已证明事实和推定事实间存在一种“比不可能更可能”的关系。在确定这种关系是否存在时，主要关注的是案中的证据，而非这种关系是否以抽象的形式存在。强制性推定，即要求陪审团如果产生对基础事实的确信，则应当推出推定事实的存在，除非有相反的情况被证明。强制性 推 定 又 区 分 为 两 种，即 转 移 说 服 责 任（persuasionburden）的强制性推定和转移提出证据责任（productionburden）的。对于转移说服责任的强制性推定，如果推定事实是犯罪的一项构成要件的话，通常都被认为是违宪的。因为 Winship 案要求检控方将犯罪的每个构成要件证明到排除合理怀疑的程度!。在Sandstromv.Montana 一案中，联邦最高法院认为，该案将证明（作为犯罪构成要件之一的）犯罪意图不存在的说服责任转移给被告，属于强制性推定，这违反了控诉方应将犯罪的每个构成要件证明到排除合理怀疑程度的原则，因而其是违宪的。仅转移提出证据责任的强制性推定，在宪法上可能是有效的。Sandstrom 案中，最高法庭高度强调了转移说服责任是违宪的，并暗示了如果仅仅转移提出证据责任，结果可能会有不同#。Madhloom,Laura,Corruption and a Reverse Burden of Proof,Journal of Criminal Law,Vol.75:2,p.96-101(2011).Mullaney v.Wilbur.421 U.S.684(1975).County Court of Ulster County v.Allen,442 U.S.140(1979).美 罗纳德J艾伦等：证据法：文本、问题和案例，张保生等译，高等教育出版社 2006 年版，第 871 页。!Steven L.Emanuel,Evidence,Aspen Law&Business,2001,p.565.Sandstrom v.Montana,442 U.S.510(1979).#Steven L.Emanuel,Evidence,Aspen Law&Business,2001,p.566.67第 2 期湖南警察学院学报 2023 年 4 月二、贿赂推定的比较研究（一）受贿入罪要件的两种模式：单层模式与双层模式受贿罪，其犯罪构成要件在诸国刑事法中各有不同。笔者以各国刑法中受贿罪犯罪构成要件的层次性为标准，将其区分为单层模式与双层模式。大部分国家均采取了双层次的立法模式（证明难度低），英国和中国属于极少数采取单层次立法模式的国家（证明难度高），而两国中证明要求尤为苛刻的当属中国。不仅要求公职人员非法收受利益，还需有“为他人谋利”（中国）或者“不当行为”（英国）才构成受贿罪或近似罪行的，有中国和英国，笔者将其称为受贿罪立法的单层模式。英国2010 年贿赂法第 2 条将公职人员收受利益的情况区分为“不当行为”（improperbehavior）已被做出和未被做出。如果“不当行为”已被做出，公职人员当然构成受贿罪。如果“不当行为”未被做出，需要公职人员有做出这种“不当行为”的“意图”（intending），才构成受贿罪。而公职人员这种“意图”，并不必然需要其作出明确承诺，可以由陪审团和法官根据证据环境和客观行为作出推论$。德国、法国、美国部分州、新加坡和我国香港地区都是规定公职人员违法收受利益即入罪，但刑罚较轻；如果还满足“违反公共职责”要件的，则构成刑罚更重的正统的受贿罪。此类刑法规定，以是否满足“违反公共职责”要件为标准，将受贿罪及其近似罪行区分为刑罚轻重有别的两种层次的罪行，笔者将其称为受贿罪立法的双层模式。德国刑法典将受贿犯罪分为两种：第一种为单纯的“接受贿赂”，其犯罪构成要件为公职人员或从事公务的人员因履行公共职责的缘故允许自己接受（或被许诺）利益，可判处刑罚为三年以下监禁或罚金（第 331 条）；第二种为“接受意味着违背其公共职责之诱因的贿赂”（Takingbribesmeantasanincentivetoviolatingonesofficialduties），其犯罪构成要件为公职人员或从事公务的人员允许自己接受（或被许诺）利益，作为回报其已经或者将会作出某公务行为，而该公务行为是违背其公共职责（officialduties）的，可判处刑罚为六个月至五年的监禁（第332条）%。对受贿罪采取双层次立法模式的（具体规定与德国相似），还见于法国刑法典第 432-11 条和第 432-12 条，美国加利福尼亚州刑法典第 68 和 70 条，&新加坡刑法典第 161 条和第 165 条，香港防止贿赂条例第 3、4、5 条。德国、法国、美国部分州、新加坡和我国香港地区，对受贿罪及近似罪行的构成要件采取双层立法模式，意味着不管控方能否证明被告“违反公共职责”的要件，被告都构成受贿罪或其近似罪行。因此即使没有贿赂推定，控方证明被告方有罪的难度也更小。而英国和中国，既然选择了对受贿罪的构成要件采取单一层次的立法模式，无疑强调了如果控方不能证明被告满足“为他人谋取利益”（中国）或者“不当行为”（英国）的犯罪构成要件，被告可能会被判无罪，控方面临的证明难度大，对贿赂推定的需求自然也更迫切。而与中国不同的是，英国虽然废止了贿赂推定，但一般性的推论规则已发育成熟，能够应对受贿罪的证明困难问题。真正深陷“为他人谋取利益”要件的证明泥潭的，是采取单层次的立法模式又没有一般推论规则的中国。$Brown G.,Prevention of Corruption-UK Legislation and Enforcement,Journal of Financial Regulation and Compliance,Vol.15:3,p.180-185(2007).%德国刑法典，载德国联邦司法和消费者保护部网站，http:/www.gesetze-im-internet.de/englisch_stgb/englisch_stgb.html，2022 年 11 月 2 日访问。罗结珍译：法国刑法典，中国法制出版社 2003 年版，第 151-152 页。&Bancroft-Whitney Company s Editorial Staff.Deering s California Penal Code,Bancroft-Whitney Company,1980,p.9-10.法制长廊沈 磊，邵 聪论贿赂推定的合理规制68（二）推定事实的三种类型1.对于“为不当行为之意图”的推定前文已述，正统的贿赂犯罪定罪采用双层模式，不仅要求控方证明被告收受财物的事实，还要求控方证明被告有“为他人谋利”或者“为不当行为”的行为或意图。这种贿赂推定规则之下，控方只需证明被告人之公职身份、收受财物之行为及与给付财务人之特殊关系三项基础事实，即视为证明了被告人有为不当行为之意图。英 国 是 最 早 规 定 这 种 贿 赂 推 定 的 国家。1916 年 预 防 腐 败 法（PreventionofCorruptionAct1916）第 2 条规定：以受贿罪被起诉之人“如果是国王陛下、政府机关或者公共机构的雇员，并且被证明被支付、给予或者主动接受任何通过或来自任何个人或个人的代理人（正等待或者寻求获取来自国王陛下、政府机关或者公共机构的合同）的任何金钱、礼物或报酬，那么该现金、礼物或报酬应当被认为是上述法律所说的作为诱导或者回报而被以腐败的方式支付、给予或者接受。除非相反情况被证实”*。但是，2010年贿赂法（BriberyAct2010）正式生效后，1916 年预防腐败法被废止，代表着英国从立法层面上废除了贿赂推定(。新加坡基本照搬了英国的贿赂推定。1960 年颁布、1993 年修订的预防腐败法（PreventionofCorruptionAct）“第 8 条 特定案件中腐败的推定”规定：“如果能够证明在政府及其任何部门或公共团体中任职的人，由已经或正在谋求与政府及其任何部门或公共团体有业务关系的人或其代理人支付或给予令人满意之事物（gratification），或者接受令人满意之事物，则这种令人满意之事物应当认为是作为上述引诱或回报而被以腐败的方式支付、给予或接受（paidorgivenandreceivedcorruptly），除非相反情况被证实。”)除了个别术语（如 gratification）略有不同外，与英国1916 年预防腐败法第 2 条基本如出一辙。2.对于“收受利益不合法”的推定与大陆不同，香港贿赂罪定罪模式采用双层模式，即使只能证明被告人“收受财物”而无法证明“为不当行为”的要件，被告人同样构成贿赂犯罪，只不过处罚较轻。香港防止贿赂条例第 3 条规定，“任何证明人员未得行政长官一般或特别许可而索取或接受任何利益，即属犯罪”。防止贿赂条例第 24 条“举证责任”规定：“在对被控犯本条例所订罪行的人进行的法律程序中，以具有合法权限或合理辩解为免责辩护的举证责任在于被控人。”检控方证明了被告人的特定身份和“索取或接受利益”的事实后，即推定被告人索取或收受的利益为“腐败的”，认定被告人犯有受贿罪，除非被告人能够提出证据说服审判人员其索取或收受的利益是合法的。与前述两条规定相匹配，香港制定了许可接受利益公告，详细列举了国家工作人员被允许的从他处收受利益的情况，包括何种情况下可从亲属、私交好友、商人、政府和其他人士处收受利益，何时可以接受旅费，何时可以向相关部门申请接受旅费外的利益等。当被告被起诉犯有受贿罪时，其可以从许可接受利益公告中寻找其收受利益的合法事由，如果其未能给出相关证据证明其收受利益为合法的，那么可能因为贿赂推定，在定罪问题上处于不利的位置。即在这种推定规则之下，检察官只需证明被告人之特殊身份和接受利益之行为，即视为证明了被告人接受的利益为非法利益，除非被告人举出证据进行反驳。而被告人的反驳理由之种类为许可接受利益公告所详细列举，*钱小平：英国贿赂法立法创新及其评价，载刑法论丛2012 年第 2 卷，第 390 页。(Warin,F.Joseph,Charles Falconer&Michael S,The British Are Coming:Britain Changes Its Law on Foreign Bribery and Joins the International Fight against Corruption,Texas International Law Journal,Vol.46:1,p.1-72(2010).)金波：新加坡的制度反腐经验，载国际关系学院学报2009 年第 4 期，第 45 页。69第 2 期湖南警察学院学报 2023 年 4 月即这种理由必须为法定理由，而不能为自创理由。3.对于“财产所有权归属”或者“财产系非法收受”的推定受贿罪定罪中，时常出现被告人之亲属、朋友或代理人代其持有或管有财产，无法认定这些财产系被告人所有的情况。因此，部分国家和地区创设推定，只需检察官证明了被告人之亲属、朋友或代理人持有或管有特定财产，被告人与该财产持有或管有人有特殊关系，以及有特定理由相信该财产系被告人所有这三项基础事实，即推定该财产为被告人所有。如我国香港地区许可接受利益公告第 21 条第二款规定：“凡有人持有或曾经持有金钱资源或财产，或获得金钱资源或财产上的增益，而鉴于该人与被控犯第 II 部（第 10 条除外）所订罪行的人的关系或其他情况，有理由相信该人是为被控人以信托形式持有或以其他方式代被控人持有或曾经持有，或因被控人的馈赠而持有或曾经持有该等金钱资源或财产，或获得该项金钱资源或财产上的增益，则该被控人须予推定为管有或曾经管有该等金钱资源或财产，或曾获得该项金钱资源或财产上的增益。”与此相似，新加坡防止腐败法第 24 条第二款规定：“尽管任何其他人持有被告的财力或者财产鉴于其与被告人的关系，推定为被告人占有。”此外，还有被告人个人银行账户金额无故突然增加的情况，这时检察官证明这些财产系被告人腐败所得面临困难。我国香港地区即创设推定，若检察官证明该财产与被告人收入或该收入与嫌疑人收入不相称，管有或取得财产日期临近被指控之犯罪日期等，即可认为该财产为腐败所得。香港防止贿赂条例第 21条第 1 款规定：“被控犯第 II 部（第 10 条除外）所订罪行的人，如管有或在指称为犯罪日期的当日或相近日子或该日以后任何时间曾经管有与其已知收入来源不相称的金钱资源或财产，而又无法提出圆满解释，或被控人在指称为犯罪日期的当日或相近日子或该日以后任何时间获得金钱资源或财产上的增益，而又无法提出圆满解释”，则法庭可认为该利益是作为诱因或报酬而接受或索取。（三）贿赂推定的强制性与可反驳性如前文所述，在裁判者对基础事实产生确信的基础上，以是否要求裁判者必须作出推定为标准，可以将刑事推定分为强制性推定与允许性推定。从英国与美国的司法实践来看，对于强制性推定的规制与合宪性审查更为严格，而对于允许性推定的规制则相对宽松。从英国、新加坡、我国香港地区和我国的贿赂推定的规定来看，无一例外都属于强制性推定。强制性的刑事推定，未来将会越来越多地面临无罪推定原则和排除合理怀疑证明标准的挑战。在刑事推定被作出后，以这项推定能否被反证所推翻为标准，可以将刑事推定分为可反驳的推定与不可反驳的推定。英国、新加坡和我国香港地区的贿赂推定，都属于可反驳的推定，其立法文本中都规定，除非相反情况被证明，该推定在一般情况下成立。而我国贪污贿赂案件解释确立的两项推定，都没有注明可以因“相反情况被证明”而被推翻，显然属于不可反驳的推定。三、我国贿赂推定存在的问题上一部分对贿赂推定制度展开了详尽的比较法分析，在此基础上我们可以回到对我国贿赂推定制度的探讨。前文已经指出，我国的刑事推定已有相当数量，并且还在不断增加。但我国颇具规模的贿赂推定制度还存在不少问题。首先，强制的不可反驳的推定冲击着无罪推定原则，也侵害了被追诉人的辩护权；其次，我国刑事审判中对贿赂推定的运用一旦出错，将可能使被追诉人承受十分苛重的刑罚；最后，我国的贿赂推定制度在很多方面违背了最小侵害原则。（一）对无罪推定和辩护权的侵害较大贪污贿赂案件解释创设的是强制性的不可反驳的推定，即一旦基础事实被证明，被法制长廊沈 磊，邵 聪论贿赂推定的合理规制70告人将丝毫没有辩驳的机会。我国受贿犯罪的构成要件包括四个：对象要件（财产性利益）、主体要件（国家工作人员）、职务要件（利用职务之便或职务形成的便利条件）、谋利要件（为他人谋取利益）_。贪污贿赂案件解释通过创设刑事推定的方式，使检控方无须将“为他人谋取利益要件”的犯罪构成要件证明到排除合理怀疑的程度，这无疑是与无罪推定原则有冲突的。对于贪污贿赂案件解释创设的强制性的不可反驳的刑事推定，笔者认同美国学者艾伦和伊曼纽尔的观点，即与其说这是一项改变证明责任的程序性规则，不如说这是一项“有着笨拙用语的实体法律规则”+。最高院与最高检不过是想利用推定的手段，来实现规定“明知他人有具体请托事项仍收受利益”以及“索取、收受下属或者行政管理对象财物价值三万元以上，可能影响职权行使”两种情况属于“为他人谋取利益”，从而构成受贿罪的目标。从实际效果来看，这种刑事推定并不转移证明责任，而是在检控方证明前述两种情况后，完全否定被告就“为他人谋取利益”要件的辩护空间，这无疑是对辩护权的恣意剥夺。（二）错误裁判的非正义性强对于“为他人谋取利益”的推定，理论上看是关于“定罪要素”（即犯罪构成要件）的推定，决定了被告人是否构成受贿罪。但是在司法实践中，因受贿罪被起诉的被告常常被指控多次受贿，只要其中任意一次行为被裁判者定性为受贿（并且在三万元以上），贿赂推定起到的实质作用就转型为关于“量刑要素”（即最终判定受贿数额是多是少）的推定。从实践中看，我国贿赂推定实际起到的作用，可能较少在于定罪，较多在于量刑。这样可能让人产生一种错觉，认为这种贿赂推定的非正义性是微弱的我国贿赂推定即使出错，被告在是否有罪的问题上也鲜有被冤枉的，只不过是量刑加重而已。笔者认为，我国贿赂推定虽然主要在“量刑要素”上发挥作用，并且冤枉被告的情况鲜有发生，但是这并不减弱其极强的非正义性。原因在于，贿赂犯罪作为一种特殊的犯罪，其量刑幅度从三年以下有期徒刑一直到最高可判死刑，这中间的决定因素正是“量刑因素”（受贿数额）。“为他人谋取利益”的推定极大降低了检控方的起诉难度，并剥夺了被告的辩护权，使得原来许多真伪不明的行为被判定为受贿行为，被告人受贿金额大幅度增加。贪污贿赂案件解释规定，受贿二十万以上不到三百万的，判处三年以上十年以下有期徒刑；受贿三百万以上的，判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这种主要在“量刑”方面发挥作用的推定如果出现错误裁判，本该被判处十年以下有期徒刑的被告可能会被判处无期徒刑甚至死刑，错误裁判的非正义性是比较大的。（三）违背最少侵害原则最少侵害原则，属于比例原则之下的一种，是指如果能采取对于被告人权利侵害更小的措施达到刑事追诉的目的，即不应当采用侵权性更强的措施或规定。我国贿赂推定不符合最少侵害原则之处在于：其一，本可以创设允许性推定达到目的，却创设了强制性推定。刑事推定实现的是证明上的逻辑跳跃，由于整体案情的复杂性和社会生活的多样性，这种逻辑跳跃并非在任何时候都是合理的。在某些时候，如果这种逻辑跳跃并不合理，应当允许法官自行决定不予采纳。其二，本可以创设可反驳推定达到目的，却创设了不可反驳推定，这一点是最不合理的。纵观其他创设贿赂推定的国家或地区，其推定类型皆为可反驳的，原因在于有些时候被告人收受财物确有令人信服的正当理由，贸然拒绝反驳会使刑事推定制度走向简单化和粗暴化，也容易酿成冤假错案。其三，本_ 刘宪权、谢杰：贿赂犯罪刑法理论与实务，上海人民出版社 2012 年版，第 27-59 页。+美 罗纳德J艾伦等：证据法：文本、问题和案例，张保生等译，高等教育出版社 2006 年版，第 854 页。71第 2 期湖南警察学院学报 2023 年 4 月可以通过转移证明责任达到目的，却直接剥夺了被告人反证和辩护的机会。刑事推定当前发展的大趋势，是在允许进行逻辑跳跃的同时，保留被告人证明逻辑跳跃不合理的权利，也就是只转移证明责任，不直接认定事实。而我国的贿赂推定则直接实现逻辑跳跃，强行认定推定事实，剥夺了被告人的反证机会。这种操作方式，大幅缩小被告人在贿赂犯罪审判中行使辩护权的空间，不利于实现控辩平等和权利保障。四、完善我国贿赂推定的基本思路笔者认为，基于无罪推定原则和辩护权的保障，有必要在整体上对刑事推定的适用进行限制。具体到贿赂犯罪领域，基于我国刑法规定的单层模式和贿赂犯罪的特殊性质，创设贿赂推定是有必要的，但仍需做到“丰富化”“多元化”“体系化”“柔性化”“标准化”。（一）贿赂推定的“丰富化”前文已述的“单层立法模式”之下，我国贿赂罪定罪对于“为他人谋利”要件的苛求，使得调查人员的调查难度陡然上升。实践中谋利行为的发生有“提前性”“隐秘性”“间接性”“转换性”等多重特征，使得对于具体谋利行为的查证非常困难。严苛的定罪要件、难查的谋利行为外加紧迫的反腐任务，三重大山的重压之下催生了调查人员调查思路的转型放弃从客观谋利行为查起（从客观到主观），转向通过获取主观有罪供述来实现定罪（从主观到客观）。这一调查思路的转变，有其合理性，但终究是不利于我国的职务犯罪调查走向技术化和文明化的。要想改变过度依赖口供定罪的现状，光靠加强绩效考核等方式“加强约束”是不够的，关键的是通过设立贿赂推定的方式为调查人员“架起桥梁”，让调查人员有更多的路径可以选择。具体来说，公职人员离退休之后，索取、收受具有曾经上下级关系的下属或者曾经具有行政管理关系的被管理人员的财物超过一定价值的，也可以认定为是“为他人谋利”；公职人员收受他人财物达到一定数额，又但无法合理解释其接受该财物的正当理由（提供劳务、咨询或者曾进行借款等）的，也可以认定为“有为他人谋利意图”。（二）贿赂推定的“多元化”不仅“为他人谋利”这一主观事实，对于“财产的收受、控制和所有”这类客观事实，由于控方证明难度大而嫌疑人容易自行解释，不妨效仿我国香港地区和新加坡设置贿赂推定。其一，嫌疑人收受财物的证明问题。如果仅有证据证明嫌疑人 A 在 日利用职务帮助 B 某谋利，以及 A 的银行账户在 日的两日后突然多出 100 万元，如何证明该 100 万元为 B 某给A 的行贿金？从经验层面来看，A 的帮助谋利行为和账户中的不明巨额资金时隔很近，有很大的概率是相关的。因此，针对这种情况不妨创设允许性推定，允许法官结合整体证据背景决定是否推定该 100 万是 B 某给的行贿金，但给予A某（就100万不明款）解释和反证的机会。其二，嫌疑人经常通过赠与等形式，将受贿或贪污的财产转移至朋友或亲戚处，以逃避侦查。同样可以通过创设允许性推定，允许法官根据任何人与嫌疑人关系的密切程度及其他情况，推定该人是为嫌疑人持有的财产，该财产实际为嫌疑人所有或控制，除非嫌疑人能给出合理的反证。（三）贿赂推定的“柔性化”我国的贿赂推定过于“刚性”，剥夺了被告人的反驳权和法官的裁量权，应当使其“柔性化”。从前文的比较研究可以发现，各国的贿赂推定几乎都允许被告人进行反驳，也大都允许法官根据整体证据环境决定不采纳贿赂推定。作为推定基础的经验法则只是反映了基础事实和推定事实之间的常态联系，而非必然联系，因此几乎所有国家的贿赂推定都允许被告人反驳。而贿赂行为的认定还需结合利益给付人与利益收受人之间的具体关系、馈赠钱物是否超出正常范围、交付方式是否隐蔽等多种因素来判断，因此英美法系国家也多允许法官根法制长廊沈 磊，邵 聪论贿赂推定的合理规制72据整体证据环境决定是否适用贿赂推定。我国贪污贿赂案件解释创设的贿赂推定，为强制性的不可反驳的推定，既不允许反驳也不允许法官裁量适用，应当进行两方面的改造以使其柔性化：其一，通过在司法解释中增加“可以”的规定，将贿赂推定改造为允许性推定；其二，允许以反证来推翻贿赂推定，将贿赂推定改造为可反驳的推定。具体来说，应当将该解释第 13 条第 1 款第 2 项单列出来作为第 13 条第 2 款，并改为：“国家工作人员明知他人有具体请托事项，仍然索取、收受其财物的，可以视为为他人谋取利益。”将第 13 条第 2 款改为第 3 款：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，可以视为承诺为他人谋取利益。”第 13 条中应再增加第 4 款规定，对贿赂推定的适用条件作出说明：“法官应当在综合考量案件整体证据环境的基础上，决定是否适用前述第 2 款或者第 3款的规定。如果法官最终决定，案件适用第 2款或者第 3 款的规定的，应当允许被告人提出相应证据进行反驳。”（四）反驳理由的“法定化”通过修改刑事实体法，在我国引入受贿犯罪的严格责任，构建类似我国香港地区的受贿罪名双层模式，终究争议过大。但效仿香港，在引入贿赂推定的同时制定相应细则，将被告人对于收受财物的正当理由法定化，将过节请客、婚丧嫁娶人情来往等理由限制在明确金额之下，并将友情赠票等理由排除在外，确是可行之举。这种细则一方面避免了被告人胡乱举证进行无效辩护，另一方面也避免了法官在指导性细则缺失的情况下面对被告人的非常规反驳理由左右为难。从犯罪预防的角度而言，此细则也可以给所有国家工作人员提供指引，明确告知其哪些财物可以接受，而哪些财物收受即构成违法犯罪，避免分辨能力不强的官员犯罪。具体而言，可制定两高关于许可接受利益的解释，详细列举国家工作人员被允许的从他处收受利益的情况，包括何种情况下可从亲属、私交好友、商人、政府和其他人士处收受利益，何时可以接受旅费，何时可以向相关部门申请接受旅费外的利益等。当被告被起诉犯有受贿罪时，其可以从两高关于许可接受利益的解释中寻找其收受利益的合法事由。如果其未能给出相关证据证明其收受利益为合法的，那么将被认为反驳理由无效。（五）有效反驳的“标准化”确定嫌疑人通过反证推翻贿赂推定需要达到的证明标准。当前我国刑事诉讼证明标准仍然是一元化的，即不论是检察官证明被告有罪，还是被告反驳刑事推定，都需要达到“事实清楚、证据确实充分”的标准。我国2012 年刑事诉讼法引入了英美证据法中“排除合理怀疑”的定罪标准，但遗憾的是，英美法中其他层次的证明标准如清楚和有说服力的证据、优势证据等并没有被一并引入。由于嫌疑人举证能力的不足，对于嫌疑人的反证，显然不能要求其达到排除合理怀疑的证明标准。当前被告人对于贿赂推定的反驳，可以采取两种策略，一种是反驳贿赂推定赖以成立的基础事实，一种是反驳贿赂推定的推定事实。这两种针对不同事实的反驳，应当建立不同的证明标准。检察官对于基础事实的证明，须达到“排除合理怀疑”的最高标准，才能通过贿赂推定来证明推定事实的成立。而与此相对应，被告人对于基础事实的反驳，只需要达到令法官产生合理怀疑，即可构成有效的反驳。而对于推定事实的反驳，被告人需要达到的证明标准更高一些。因为基础事实成立前，对于基础事实的反驳并不转移证明责任，而基础事实成立后，反驳推定事实的证明责任被转移到了被告人身上。笔者认为，此处采纳“优势证据”的证明标准更为合理，即美国用来作为被告人证明积极抗辩事由的证明标准，需达73第 2 期湖南警察学院学报 2023 年 4 月1 陈瑞华：刑事证据法学（第 2 版），北京大学出版社 2012 年版，第 298 页。The Reasonable Regulation of Bribery PresumptionSHENLei1;SHAOCong2（1.Law Schoolof Peking University,Beijing,100871,China;2.Law School of of Suzhou University,Suzhou,215031,Jiangsu）Abstract:In 2016,judicial interpretation of the Supreme Peoples Court and the Supreme Peoples Procuratorate creates a distinctive presumption of bribery.As a whole,Chinas criminal presumption is under the stage of extensive expanding,while England and United States have entered