食品安全监管执法争议案件评析_秦小建.pdf

食品安全监管执法争议案件评析秦小建明仁易万昕*内容摘要食品安全监管执法处罚问题引起广泛社会争议。相关案件中市场监管部门的过重处罚违反了 行政处罚法 上的过罚相当原则，其背后原因在于执法不当而非立法缺陷。综合运用 行政处罚法 基本原则和具体规定是处理执法问题的适当途径。争议案件反映了市场监管部门监管质效低下、手段单一、理念落后等深层次问题，须通过施行包容审慎监管予以回应，完善政府与市场的关系，从而在处理具体执法问题和回应深层次监管问题上形成解决案件争议的系统法治方案。关键词市场监管 食品安全法过罚相当行政处罚法 包容审慎监管引 言市场监管的制度目标有三个层次:安全监管市场秩序营商环境，防范风险、保障安全是直接目标，通过加强安全监管以维护市场秩序、促进公平竞争，最终实现打造良好营商环境的终极监管目标。为此，食品安全法 在打击违法行为上作出严格规定，以最大程度管控风险，实现秩序利益，从而营造良好市场环境。但在实践中市场监管部门依法打击食品安全违法行为时，常出现处罚过重现象，一定程度上为维持市场秩序而损伤了市场环境，颠倒了上述目标的层次关系。相关案件也在社会上引起广泛争议，过罚不当成为该领域重点问题。此类案件争议的焦点在于，市场监管部门进行过重处罚既有违社会公众朴素常识，亦不符合过罚相当原则的要求，但却是按照 食品安全法 “依法作出”。在相关案件进入司法程序后，也有法院通过适用 行政处罚法 解决了过罚不当问题，并对市场监管部门的工作改进提出建议。本文即在此裁判思路上对该类型案件进行对比分析，认为争议的成因不是立法缺陷而是执法不当，综合运用行政处罚法 是解决执法问题的适当途径;争议案件中市场监管部门存在系列监管问题，须通过施行包容审慎监管加以解决，积极推动政府职能转变、优化法治营商环境。一、食品安全监管执法处罚问题及相关案件2015 年 食品安全法 修订后，部分处罚力度的提高导致实践中易产生执法矛盾，过罚不当成为食品安全监管领域重点问题。本文介绍的“武昌鱼案”就是其直接体现，备受关注的榆林“芹菜案”、合肥“刀拍黄瓜案”亦具有类似情节。而与热点案件不同的是，在“武昌鱼案”进入司法程序后，司法机关充分发挥职能优势解决了其中的执法矛盾，为当事人提供了个案上的正义。相关裁判思路能为151*秦小建，中南财经政法大学法学院教授;明仁，华中科技大学法学院硕士研究生;易万昕，武汉市武昌区人民法院立案庭庭长。参见王敬波:统一市场监管的法治道路，载 中国行政管理 2022 年第 10 期，第 68、11 页。解决这一监管重点问题提供有益借鉴，其中亦有值得进一步思考的问题。(一)食品安全监管领域的过罚不当问题“民以食为天”，如何保障舌尖上的安全，让社会公众放心享受美食乐趣，是市场监管领域制度设计的重点。对此，食品安全法 于 2015 年进行了重大修订，通过建立全方位法律责任制度、提高违法行为处罚力度，发挥重典治乱威慑作用，扭转食品安全领域严峻形势。例如，经过此次修订，该法第一百二十四条规定“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”;而修订前该条对应内容则为“违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款”，起罚点提高二十五倍，其他条款中也存在类似提高处罚力度的情况。这些条款所规定的“违法生产经营”情形广泛，生活中常见的食品药物残留超标、食品超过保质期、未取得许可从事活动等均在其范围之内，而此类违法行为通常情节较轻、案值较小，这使市场监管部门在个案中适用这些条款进行处理时易产生执法矛盾。“武昌鱼案”就属于此种情形，市场监管部门在执法中适用了上述罚则以至于过罚不当，处罚决定被法院裁定不准予执行。经网络检索发现与之类似的司法案例近万件，其中不乏审判机关撤销处罚的例子，适用食品安全法 第 124 条等相关条款导致执法过罚不当，已成为食品安全监管领域重点问题。(二)相关典型案件2020 年 8 月，湖北省某地市场监管部门对辖区某餐厅内鲜活武昌鱼进行抽检时发现其中兽药恩诺沙星残留量超标，依据 食品安全法 第 34 条第 1 款第 2 项、第 124 条第 1 款第 1 项之规定，对其处以罚款 50000 元。案涉武昌鱼为当事人从鱼贩库某处采购，共购入 20 余斤，每斤 9 元;已销售两份武昌鱼菜品，共使用两条武昌鱼，总计 3 斤，销售金额共计 107 元。剩余武昌鱼因炎热死亡，未用于销售，由餐厅员工自行食用。当事人收到检验报告后按要求进行菜品召回，期间无顾客要求退货，其采购案涉武昌鱼时已收集库某提供的货源相关执照凭证。市场监管部门进行立案调查时曾要求库某说明武昌鱼来源，后库某失联，遂仅处罚当事人。因当事人未完全缴纳罚款，市场监管部门申请人民法院强制执行，法院裁定不准予执行该处罚。市场监管部门不服向上级法院申请复议，上级法院驳回复议申请，维持原裁定。一审法院认为，本案争议焦点在于:(1)本案法律适用问题;(2)当事人是否履行了法定查验义务;(3)市场监管部门量罚是否适当。在法律适用问题上，该院认为其关键在于能否结合行政处罚法 进行量罚。在执法机关查办食品安全类案件中，食品安全法 相对于行政处罚法 而言是特别法，通常应优先适用。然而，根据 国家食品药品监管总局办公厅关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知(食药监办法函 2016 668 号)(以下简称 通知)中“应当综合运用食品安全法 和行政处罚法 的相关规定”内容，本案中可以结合行政处罚法 的规定进行量罚。对于当事人是否履行法定查验义务，该院认为履行查验义务是餐饮行业从业者承担社会义务、健全监管体系的体现，当事人在购买案涉武昌鱼时，虽如实记录了进货台账，保存了相关凭证并索要了反映进货来源的证照，履行了一定程度的查验义务。但由于其未查验供货者库某的许可证，未完全尽到审慎的查验义务，存在一定疏忽。关于量罚是否适当，该院认为行政机关作出处罚时应当综合权衡违法情节、考虑当事人的具体情况，充分发挥行政处罚的惩戒与教育功能。结合案情，当事人属于轻微违法，其行为社会危害性较小，依法可以减轻或者不予行政处罚。食品安全监管涉及民生必须从严，但执法目的并非以罚代管，而是在于教育和预防。过重的处罚更增加其经营负担，不利于营造法治化营商环境，且违背了 行政处罚法 中过罚相当、处罚与教育相结合原则。综上所述，该院认为处罚明显不当，裁定不准予执行，并指出查处食品安全违法行为时溯源追责的重要性。251荆楚法学2023 年第 2 期参见 关于 中华人民共和国食品安全法(修订草案)的说明，载全国人大网，http:/wwwnpcgovcn/npc/c1481/201406/018202a8b45e4b7d8d4af7dc4f82c4fdshtml，2022 年 11 月 28 日访问。参见湖北省武汉市武昌区人民法院(2021)鄂 0106 行审 21 号行政裁定书。二审法院认为，本案争议焦点为涉案餐厅是否具备可以减轻或不予处罚的法定情形，市场监管部门对其作出的案涉处罚决定是否明显失当。该院指出，根据市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见(国市监法 2019 244 号)(以下简称意见)，市场监管部门进行处罚时应当坚持过罚相当、处罚与教育相结合等原则。结合本案情节，当事人属于轻微违法，符合意见第 3 条关于减免处罚情形之规定。市场监管部门予以重罚，可能导致其经营困难，不利于营造法治化的营商环境。因此，该院认为一审裁定并无不当，驳回复议申请，维持原裁定。在陕西榆林，当事人罗某夫妇在其经营粮油店中售卖所购进 7 斤案涉批次芹菜，其中 2 斤经市场监管部门抽检发现其中存在禁用农药“毒死蜱”，其残留量超过最大限值一倍有余，案涉批次芹菜共售出 5 斤，所得 20 元。由于其属经营超过安全标准限量食品行为，且未能如实说明进货来源、履行进货查验义务，罗某夫妇被市场监管部门依 食品安全法 相关规定处罚 66 万元。后罗某夫妇不服处罚向法院提起诉讼，但法院一审驳回当事人请求，认为市场监管部门适用法律正确，处罚裁量在法定范围内，幅度确定并无不当。在安徽合肥，多家餐馆因在未取得冷食类食品经营资质的情形下售卖“凉菜”(即刀拍黄瓜)被市场监管部门适用 食品安全法 相关规定进行处罚。例如包河区某酸菜鱼店、庐阳区某餐饮店均因无资质情形下出售凉拌黄瓜被处 5000 元罚款，在合肥之外也有餐饮店经营者称自己在店内“拍黄瓜”做凉菜被市场监管部门处罚 5000 元。值得注意的是，该系列案件中 5000 元罚款已低于食品安全法 中规定的 50000 元起罚点，市场监管部门亦称在对涉案餐饮店进行处罚时已做到“首违不罚”，但最终处罚结果仍引起社会广泛争议。(三)进一步提出的问题1食品安全法 中针对某些常见违法行为规定的处罚力度较高，在一线执法中易造成处罚过重现象，“武昌鱼案”即具有相关情节，与之类似的榆林“芹菜案”、合肥“刀拍黄瓜案”等典型案件已在社会上引起广泛争议。值得注意的是，此类案件中执法人员通常表示其处罚是严格按照食品安全法 规定进行，这是否说明争议的成因在于立法缺陷，执法人员处于相对被动地位?2“武昌鱼案”中一、二审法院通过参照相关规范性文件，适用 行政处罚法 中的相关规定，满足了过罚相当原则的要求，在个案上为当事人提供了救济。推而广之，综合运用行政处罚法 能否成为化解此类案件执法矛盾的适当途径?该如何处理食品安全执法中食品安全法 与行政处罚法的关系?尽管监管政策、规范性文件已对此作出规定，但并未从规范原理上回答这个问题，如要将该救济方式推广到类案中，则须进一步探讨综合运用 行政处罚法 的理论依据。3“武昌鱼案”中一、二审法院均认为市场监管部门在进行处罚时应坚持溯源追责、积极维护法治营商环境，指出了其存在的工作不足。榆林“芹菜案”、合肥“刀拍黄瓜案”中监管者同样存在未进行源头治理、过度依赖处罚、插手市场规律等诸多不足。这实际上反映此类案件中市场监管部门在开展工作时，除了在处置具体违法行为上执法不当外，还存在系列深层次监管问题。其应当怎样进行监管方能对此予以回应，从而处理好政府与市场的关系?二、食品安全监管执法案件中的争议相关案件在社会上引起广泛争议，其中的过重处罚既不符合社会公众朴素常识判断，也不满足351食品安全监管执法争议案件评析参见湖北省武汉市中级人民法院(2021)鄂 01 行审复 5 号行政裁定书。参见南方都市报:榆林芹菜案背后:起罚 5 万困扰执法，类案中有法院改判罚 1 万，载上游新闻网站，https:/wwwcqcbcom/shishijingwei/20220902/5010080_pchtml，2022 年 11 月 28 日访问。参见澎湃新闻:法治的细节“拍黄瓜”惊奇:行政处罚与大众认知，载新浪网，http:/ksinacomcn/article_5044281310_12ca99fde02001vblghtml，2022 年 11 月 28 日访问。行政处罚法 上过罚相当原则的要求。然而此类案件中处罚决定却是市场监管部门在食品安全法 规定下严格“依法作出”，那么问题的症结是否在于立法缺陷?应当认为，“依法作出”并非重罚的理由，造成案件争议的不是立法缺陷而是执法不当。(一)争议的直观表达:违反公众朴素常识习近平总书记强调，严格规范公正文明执法是一个整体，要准确把握、全面贯彻，不能畸轻畸重、顾此失彼。涉及群众的问题，要准确把握社会心态和群众情绪，充分考虑执法对象的切身感受。上述案件之所以引发社会广泛争议，一定程度上在于不符合社会公众的朴素常识，触及到在经济转型期，对小微市场主体经营状况予以特殊关注的社会情绪。按常理而言，对相对人轻微违法行为无须进行较重处罚，更不应因此处罚导致相对人生产经营难以为继;此类案件中针对轻微违法处以的较重处罚及其对当事人经营造成的较大压力是争议焦点所在。在微博平台上对榆林“芹菜案”相关内容进行搜索，可发现话题阅读量达到数亿次，相关话题内容则为榆林官方承认案件存在过罚不当;同时也有舆论观点认为该处罚“不冤”，但阅读量仅为二十余万次。关注度的巨大差距反映社会公众倾向于认为该案处罚过重。在社会公众印象中，无论是售卖芹菜的粮油店还是自制刀拍黄瓜的小餐馆，都位于市场产业链的最下游，与上游市场主体相比承担着更大的资金物流压力，同时赚取的利润较低，若市场晴雨环境稍有波动，作为终端主体往往首当其冲。这些小微主体同日常生活联系也更为密切，社会公众对于其经营模式、盈利水平有着直观了解，能够体会这些案件中数万元的罚款对当事人造成的经营压力。榆林“芹菜案”中国务院督导组亦指出该案案值仅几十块钱，罚几万块钱明显过罚不相当，也不是承担保护市场主体职责的体现。对此，陕西省相关政府官员表示虚心接受督导组指出的问题，并愿意为市场主体发展创造更好环境。?10国务院和地方的态度实则回应了社会公众情绪。在“武昌鱼案”中，5 万元的罚款对于涉案餐厅同样意味着较大的经营压力。涉案餐厅以 9 元每斤购入案涉武昌鱼，制售两份武昌鱼菜品，用鱼 3 斤，售价 107 元，折合每份毛利约 40 元，5 万元罚款则约等于售卖 1000 余份。本批武昌鱼中仅有 3 斤成功制售，剩余 17 余斤武昌鱼则因炎热死亡，由员工自行食用。可见就该餐厅的经营状况而言，售卖 1000 余份武昌鱼弥补罚款损失并非易事，5 万元的处罚是较为沉重的。榆林“芹菜案”中亦有类似情节，涉案粮油店主在接受采访时称:“自己有错误也接受处罚，但是不要一下子把人罚死，我得卖多少吨芹菜，才能挣回来那 6 万多元?”?11案值和罚款的数百倍差距，以及当事人因轻微过错导致的较大经营问题，是此类案件中的反常识之处。(二)争议背后的法制抵牾:违反过罚相当，却是“依法作出”社会公众普遍争议的处罚过重问题，在法律的语境中表达为违反过罚相当原则。过罚相当原则在立法中的具体呈现是 行政处罚法 第五条第二款:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”过罚相当原则在该法其他条款中亦有体现。例如，行政处罚法 第 30、31 条对未成年人、精神病人、智力残疾人违法行为进行处罚的从轻、减轻和免除，就是在考察“过错”部分中“主体”要素的特殊性后，通过对处罚的克减，达到相当性判断;行政处罚法 第 32、33 条依据相对人特别违法情形情节，从轻、减轻或不予处罚的考量同样如此。“武昌鱼案”中适用的 意见 亦明确指出市场监管部门进行处罚裁量时应坚持过罚相当原则。在过罚相当原则要求下，市场监管部门执法应当考察的“过错”部分包括相对人主观意志、悔过451荆楚法学2023 年第 2 期?10?11参见习近平:关于严格规范公正文明执法，载习近平:论坚持全面依法治国，中央文献出版社 2020 年版，第 259 页。参见习近平:严格执法，公正司法，载前注，习近平书，第 52 页。参见新浪微博网站，https:/sweibocom/topic?q=榆林“芹菜案”pagetype=topictopic=1efer=weibo_topic，2022 年 11月 28 日访问。前注。参见 卖 5 斤芹菜被罚 66 万元?国务院督查组:处罚过当，载微信公众号“央视新闻”，2022 年 8 月 28 日。表现、违法次数、侵害对象、持续时间以及涉案产品属性、金额等综合情节。在榆林“芹菜案”中，执法者显然未基于过罚相当的视角对当事人较轻的过错进行客观考察。当事人对于残留超标不具有主观故意亦缺乏认识可能、所售芹菜并未造成食品安全事故、涉案金额极低，而这些具体的过错情节均未在执法者的裁量中得到评价。在“武昌鱼案”中，当事人主观上已查验了武昌鱼货源相关资质证明，客观上亦不具备对采购商品进行进一步专业检验的能力，虽有查验义务履行上的不完整，但对于残留超标缺乏认识的可能性，不具有主观上的故意。当事人在发布召回公告后无消费者回应，未造成损害后果且已采取补救措施，具有悔过表现;此前也未因同类违法行为被处罚，系初犯;涉案金额仅为一百余元，扣除必要成本后实际违法获利在数十元以内。情节轻微，过错程度较低。较低程度的过错与较低损益性的处罚结合方能满足相当性的判断。行政处罚法 第 9 条按照损益程度从轻到重依次列举了从警告到行政拘留等五大类处罚，“罚款”居于“警告、通报批评”之后，其损益程度相对较重，而此类案件中罚款额度在 5 万元以上，进一步加重了损益性。“新修订的行政处罚法 增加了通报批评、降低资质等级、不得申请行政许可等行政处罚种类，为行政执法主体更为灵活地选择处罚手段提供了更大空间。”?12此类案件中当事人过错程度较低，市场监管部门可以依据过罚相当的原则减轻或不予处罚，或更灵活地选择警告或批评，而非直接处以数万元的罚款。市场监管部门处罚过重，不满足过罚相当的要求。从社会公众朴素常识的角度判断，此类案件处罚过重;从规范角度考察，也发现市场监管部门行为违反过罚相当原则，那么是否可以简单作出结论:此类案件引发争议的原因在于行政机关行为不当，若其处罚时能准确把握社会心态、群众情绪，仔细考察具体情节做到过罚相当即可?实则不然，争议的另一关键点在于，此类案件处罚皆是依法作出，现有规定下看似并无轻罚可能，即使会引发一些争议，但执法者更应该严格依法行政。“武昌鱼案”中市场监管部门意识到了过罚不当的隐忧，对于罚款 5 万元的决定，其认为已最大程度满足过罚相当的要求，充分考虑了被执行人销售货值及主动改正等情节，5 万元处罚已是从轻。不是不想减轻处罚，而是 食品安全法 中并无可以减轻处罚的法律规定。榆林“芹菜案”中执法者亦表示高达 66 万元的罚款是严格依照食品安全法 作出的决定。部分地方市场监管部门执法人员称，食品安全法 规定的处罚起点过高导致的“依法行政”两难问题，一直困扰着基层。?13这样看来，似乎此类案件的症结在于“四个最严”要求下的食品安全法 相关较高罚款规定。(三)争议的成因是立法缺陷还是执法不当争议涉及的 食品安全法 相关较高罚款规定，源于该法 2015 年大修订。这次修订对该法近70%的条文进行了改动，将条款的总数从 104 条增加到 154 条，着力完善监管制度、提高处罚力度，实现“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”(即“四个最严”)。据称在该法修订过程中，立法者为贯彻“四个最严”要求，数次提高处罚力度，最终方形成上述规定。对于这种“重典治乱”的做法，部分观点认为其属于“象征性立法”，只是国家为安抚民心而制定法律，作为国家重视解决问题的象征，实则难以收到治理效果，反而会破坏法制协调性?14，榆林“芹菜案”等类似案件层出不穷的原因正是源于法律自身规定存在问题。?15食品安全法 的“四个最严”是否有失宽柔?应当认为，在 2015 年大修订前由于食品安全监管制度尚不健全，相关机制措施功用尚未发挥，导致食品安全事故仍有发生、生产经营主体违法行为并未得到完全遏制。需要通过加重法律责任、提高处罚力度对不法行为进行震慑，以期扭转安全监管严551食品安全监管执法争议案件评析?12?13?14?15江必新、贺译葶:贯彻 行政处罚法 需重点把握的几个问题，载 法律科学(西北政法大学学报)2021 年第 5 期，第 4352 页。前注。参见王贵松:论法治国家的安全观，载 清华法学 2021 年第 2 期，第 2137 页。参见王贵松:卖 5 斤芹菜罚款 66 万元:执法问题还是立法问题?，载微信公众号“明德公法”，2022 年 8 月 30 日。峻形势。?16食品安全事关国家利益的保障，也事关人的尊严的实现。?17食品安全法 采取的“重典治乱”做法虽在理念上不完全符合现代公共治理精神，但突出了在特定发展阶段最大程度保障人民群众生命健康安全的价值，契合法理、顺应民心。“武昌鱼案”中残留药物为“恩诺沙星”，又名乙基环丙氟哌酸或乙基环丙沙星，该物质残留超标并被人长期摄入后易造成肝脏损伤。恩诺沙星超标问题屡见不鲜，近年北京、河南、云南、重庆等地市场监管部门均通告披露相关市场主体提供抽检产品出现恩诺沙星超标现象;仅 2022 年 10 月初湖北省市场监管局发布的一期食品安全监督抽检信息中，长阳某超市销售的草鱼也存在同样问题。榆林“芹菜案”中的涉案药物为“毒死蜱”，更是国家明令禁止使用的农药。药物滥用问题须严加整治，食品安全保护形势依旧严峻，“四个最严”的要求在立法上是必要的。食品生产领域恩诺沙星和“毒死蜱”等限制性、禁止性药物滥用的问题，使食品安全立法须采取严格立场，但这种严格立场更多侧重于生产流程控制与重点食品安全事故预防，而非在日常执法中，从小商贩出售的几条鱼或几斤菜中查出相关物质便应予以严厉制裁。2016 年全国人大常委会指出，由于修订后的 食品安全法 提高了罚款起点额度，导致基层执法人员常被执行结案问题困扰。对解决这种全国范围内普遍出现的问题，建议有关部门在制定完善相关配套政策上进行专门研究。?18对此国务院明确表示，将通过积极推进食品安全法律法规制修订、加快出台食品安全法配套规章制度、着力强化监管执法能力建设等措施，解决相应“深层次矛盾和突出问题”。?19在“最严食安法”颁布施行后的较长时间内，相关机关已考虑到该法罚则较重，结合食品行业发展实际与一线执法反馈，相继制定了系列规范性文件(如前文 通知 意见)，从而形成以行政处罚法 食品安全法 等主要法律为中心，相关政策、规范性文件为辅助的综合法律体系。立法设计上已基本详尽完备，既在关键环节和总体管理上实现“四个最严”，也在个案处理、具体执法上做到实事求是。因此，此类案件中市场监管部门简单理解“四个最严”要求，僵硬地处以较高罚款更可能是在执法上走入了误区，忽视了食品安全监管综合法律体系下其拥有的规则适用主动地位。并非如其认为的“不是不想减轻处罚，而是 食品安全法 中并无可以减轻处罚的法律规定”，该法中确无此种情形下减轻处罚的规定，但其仍可在具体执法中适用其他规则。正如“武昌鱼案”中法院指出的，市场监管部门作出处罚时可以适用 行政处罚法 中减轻或不予行政处罚的规定。应当切实理解食品安全监管领域法律体系的综合关联性，“最严食安法”下仍有宽严相济、过罚相当的法律适用途径，而案件中的市场监管部门在执法中并未对此予以充分重视。可见，“依法作出”并非重罚的理由，争议的成因不是立法缺陷而是执法不当。三、综合运用 行政处罚法 是解决执法问题的适当途径“最严食安法”下宽严相济、过罚相当的法律适用途径具体而言，则如“武昌鱼案”中法院所指出的，在 行政处罚法 基本原则的指引下对具体违法情节进行细致考察，决定是否适用行政处罚法中的减免处罚规定，在不突破基本法制的同时，对个案进行救济。应当认为，综合运用行政处罚法基本原则和具体规定是解决执法问题、化解过罚争议的适当途径，既符合市场监管领域系列政策规定，也是 行政处罚法 基本原则功能的体现和正确处理食品安全法 和行政处罚法 之间关系的651荆楚法学2023 年第 2 期?16?17?18?19前注。参见韩大元:食品安全权是健康中国的基石，载中国法学会网站，https:/wwwchinalaworgcn/portal/article/index/id/16343/cid/，2022 年 11 月 28 日访问。参见 全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查 中华人民共和国食品安全法 实施情况的报告，载全国人大网，http:/wwwnpcgovcn/npc/c12491/201607/37c54fc7f18c4a30befdfe8ac3df9ad1shtml，2022 年 11 月 28 日访问。参见 国务院关于研究处理食品安全法执法检查报告及审议意见情况的反馈报告，载全国人大网，http:/wwwnpcgovcn/npc/c12435/201612/d45a9984cab84fe1ac5528690fe26f73shtml，2022 年 11 月 28 日访问。要求。(一)综合运用 行政处罚法 基本原则和具体规定的政策依托如前所述，为解决执法矛盾，国务院明确表示将加快出台相关规章制度。后继颁布的食品安全监管领域相关规范性文件均依托 行政处罚法 有关内容对 食品安全法 中轻违重罚矛盾予以平衡，从而为综合运用 行政处罚法 基本原则和具体规定提供政策依托。例如，通知 指出，食品安全具体执法实践中，各级部门“应当综合运用食品安全法 和行政处罚法 的相关规定，切实做到处罚法定、过罚相当、处罚与教育相结合。”再如，新出台的关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见(国市监法规 2022 2 号)明确表示其根据“中华人民共和国行政处罚法 等法律、法规、规章和国家有关规定”制定，并进一步列明了此类案件从轻、减轻或不予处罚的情形。例如其中规定，“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的”，属“应当依法不予行政处罚”的情形;“初次违法且危害后果轻微并及时改正的”，“可以不予行政处罚”;“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”，属“应当依法从轻或者减轻行政处罚”的情形;“违法行为轻微，社会危害性较小的”，属“可以依法从轻或者减轻行政处罚”的情形。其实食品安全法 中并无对这些情形减免处罚的直接规定，可以发现这些实施细则实则是依据行政处罚法 过罚相当原则和具体规定，对此类案件中典型情形涉及的处罚难题作出的明确解答。(二)综合运用 行政处罚法 基本原则和具体规定的理论依据“行政法基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。”?20在执法中综合运用过罚相当原则本是行政法基本原则的应然要求。进而言之，此类案件适用普遍性具体法律规定造成过罚不当的矛盾亦是成文法的局限性所致，成文法的表述上往往一般性先于特殊性，在普遍问题上能够符合正义的要求但在个性问题上则可能表达为非正义?21。此时运用法律原则对个案进行救济亦符合其功能定位。从制度均衡上看，“法律原则是规则和价值观念的汇合点”，?22在个案中适当运用基本原则有利于特殊情形下在保持法制稳定和实现制度价值之间取得衡平，亦能契合处理此类案件争议的内在逻辑。直接在个案中运用基本原则曾引发一些争议，部分在于对单纯适用原则的合法制性的疑虑。例如在“田永诉北京科技大学案”中，法官主要通过采纳行政法基本原则作出裁判，随后该案入选 1999年 最高人民法院公报。但 公报 本不具有一般法理上“判例解释”之意义，?23直接适用原则裁决纠纷这一方法尚不具有明确司法效力，更不具备近似或等同于具体规则在执法领域具备的普遍效力。不过本文倡导的执法综合运用模式实则回避了这一争论，原因在于在个案中运用基本原则进行救济并非直接、单纯地仅适用基本原则本身，而是在基本原则的指引下，适用行政处罚法 中的相关具体规定，从而在充分发挥原则功能的同时严格依循成文法制。然而，适用 行政处罚法 具体规定仍有争论可能:食品安全法 中并未对轻微违法作出减轻或不予处罚规定，在同样情形下 行政处罚法 和 食品安全法 规定不一致，不按食品安全法 处置是否有执法不严之虞，应如何处理食品安全法 和行政处罚法 之间关系?有观点指出，行政处罚法 与同位法律具体规定有差异，也应优先适用行政处罚法，原因在于行政处罚法 既是基本法律，又是基础性法律，其与其他法律之间不能简单适用“特别法优于一般法”规则，否则其优先适用地位会被架空。?24这应是处理 食品安全法 和 行政处罚法 之间关系的适当原则，也是上述政策文件751食品安全监管执法争议案件评析?20?21?22?23?24姜明安主编:行政法与行政诉讼法(第 6 版)，北京大学出版社、高等教育出版社 2015 年版，第 64 页。参见沈福俊、林茗:行政法基本原则的司法适用问题探究 以行政判例制度的建立为视角，载 华东政法学院学报2006 年第 3 期，第 3444 页。英尼尔麦考密克、奥 奥塔魏因贝格尔:制度法论，周叶谦译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 90 页。参见周佑勇:法律原则在行政审判中的适用，载 湖北社会科学 2006 年第 8 期，第 121126 页。参见胡建淼:“拍黄瓜”案与 行政处罚法 的适用，载微信公众号“法治咖啡屋”，2022 年 8 月 15 日。“综合运用”规定背后的法理考量和市场监管部门处理此类案件时应当遵循的基本要求。行政处罚法 的优先适用地位从何而来?从立法背景看，在上世纪末行政处罚法 制定之前，行政执法领域随意处罚问题广泛存在，引发社会公众普遍不满。行政处罚法 的制定任务便在于统合当时执法领域各种分散处罚规定，为设定实施行政处罚提供权威标准，“优先适用”符合制度设计初衷。从条文表述上看，行政处罚法 第 3 条规定“行政处罚的设定和实施，适用本法”，表明行政处罚法 统领行政执法领域法律法规所有处罚规定，这应是“优先适用”的规范表达。从规定内容上看，行政处罚法 对行政处罚的种类设定、实施管辖、决定执行、法律责任等基础、核心性内容进行了一般性规定;而 食品安全法 中的相关罚则则是一般行政处罚在具体环境下的细化，其规定内容来源于 行政处罚法 所确立的基本处罚模式，当然亦受其制约。因此，从法理角度而言，食品安全领域执法仍须以 行政处罚法 为重。(三)食品安全执法中综合运用 行政处罚法 的基本方式具体而言，在处理食品安全违法案件时，执法者不应直接适用食品安全法 相关条款，而是应先结合 行政处罚法 进行层次化的评价:首先，应依据 行政处罚法 第 33 条考察相对人是否属于不予处罚情形，确定处罚的“是与否”;其次，如需接受处罚，则依据 行政处罚法 第 30、31 条和第 32 条考察能否从轻或减轻处罚，确定处罚的“轻与重”;最后再依据 食品安全法 规定，根据具体违法行为实施处罚，确定处罚的“多与少”。?25这应是一个基本的执法方式，也是相关规范性文件规定适用行政处罚法 从轻、减轻或不予处罚的一般原理。可以发现，此类案件中执法者缺失了前两个步骤的考察，没有判断处罚的“是与否”“轻与重”，而是直接适用 食品安全法 5 万元起步的处罚，从而导致过罚不相当。正确的处理方式应是:细致深入考察具体案情，情节轻微则适用 行政处罚法 相关规定;情节严重，不满足前述从轻、减轻或不予行政处罚条件时，则严格依据 食品安全法 进行惩处。综合运用 行政处罚法 基本原则和具体规定，在满足“四个最严”立法要求的同时实现个案公正，做到严格规范公正文明执法。(四)关于执法人员担心的“渎职”问题通过适用 行政处罚法 基本原则和具体规定可以解决此类案件中的过罚不当问题，而执法者未能如此实施处罚的原因，既在于陷入了直接适用食品安全法 的执法误区，也在于对追责问责的担忧。食品安全法 第 145 条规定了市场监管部门人员不履行法定职责、滥用职权的法律责任，执法实践中可能存在疑虑:该罚不罚，是否属于不履行法定职责?其实如前所述，在此类案件中减轻或不予行政处罚，具有其法律基础、政策依托及理论依据，并非“该罚”，细致考察具体案情、综合运用法律进行减轻、不予处罚才是履行法定职责的要义所在。贵州曾有“违法所得 75 元，罚款 5 万”的案件。据该案判决书显示，当事人向某超市销售肉粽75 个，因该批肉粽有两个生产日期被所在地市监局查处，违法所得 75 元，罚款 5 万元。当事人在上级机关维持复议后提起诉讼，法院认为，当事人向超市出售该批肉粽的行为虽未造成人员伤亡后果，但由于超市消费者众多，其行为已危害不特定公众身体健康和生命安全，不属于“轻微并及时纠正”，不适用 行政处罚法 相关规定。?26对比此案与前述案件可发现当事人在过错程度上的差异，如果此案中执法者机械适用了减轻或不予行政处罚的规定，则有不履行法定职责之虞。因此“该罚不罚”不是问题真正所在，未细致考察案情做到过罚相当以致处罚该轻不轻、该重不重，才可能有“渎职”风险。四、施行包容审慎监管回应深层次监管问题除片面适用法律导致过罚不当外，此类案件中市场监管部门还存在其他执法不足。“武昌鱼案”851荆楚法学2023 年第 2 期?25?26前注?24，胡建淼文。参见贵州省遵义市中级人民法院(2018)黔 03 行终 251 号行政判决书。中市场监管部门仅处罚涉案餐厅，并未顺藤摸瓜进一步查处进货来源;榆林“芹菜案”中执法人员亦未追溯芹菜生产销售链条，仅对涉案粮油店进行重罚，堪称“头痛医头脚痛医脚”。这无疑不符合 食品安全法 第 3 条“预防为主、风险管理、全程控制”的要求，也不满足实施行政处罚对违法者予以惩戒教育、对社会进行宣示引导的目的，监管质效并不乐观。案件中市场监管部门也本可以依据相关规范性文件做到过罚相当，并在处理完当事人违法行为后充分做好后续服务，但其依旧一罚了之、其余不问，以至于产生执法矛盾，造成广泛争议。这表明其过度重视依赖处罚乃至“以罚代管”，监管手段较为单一。合肥“刀拍黄瓜案”中，执法者依据 食品安全法 “未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”相关规定进行处罚，而有关取得冷食类经营许可的条件中，甚至对制作菜品操作间面积、制作菜品具体方式都作出事无巨细的硬性规定。应当认为，并非政府不进行管理的地方就会出问题，这种做法事实上过度介入市场自生规律，监管之“手”伸得太长、抓得太紧，体现其监管理念较为落后。争议案件中市场监管部门执法不当实则反映了系列深层次监管问题，是政府职能越位、缺位、错位的体现。解决好政府职能越位、缺位、错位的问题在于抑制政府不当干预市场的冲动，规范政府和市场的边界并充分发挥各自作用。应当根据新发展阶段的特点，围绕高质量发展构建新发展格局，加快转变政府职能，加快打造市场化、法治化、国际化营商环境。?27通过充分提高监管效能、统筹施策发挥综合监管能力、坚持有效市场有为政府，以实现促进市场运行规范循环畅通、质量安全有效保障、营商环境持续优化等系列目标。?28此类案件中市场监管部门较为低下的监管效果、单一的监管手段、落后的监管理念，无疑不满足上述要求，不适应当前发展阶段特点。应当及时更新监管方式方法，解决深层次监管问题，促进政府职能转变、优化法治营商环境，处理好政府与市场的关系。施行新兴的包容审慎监管，能够为上述问题提供解决方案。优化营商环境条例 法治中国建设规划(20202025 年)“十四五规划”中都对探索实施包容审慎监管作出规定要求，其主要应用于新产业新业态。?29而对包容审慎监管的实质进行探究，其价值基础在于维护市场经济的自由、效率、竞争，充分保护市场主体、释放市场活力，允许一些适当突破限制的行为，体现“包容”的涵义;实现路径则立足于创新市场风险控制手段，最小损害地维持市场安全、优化市场环境，尽量减少对市场自生系统的干扰，贯彻“审慎”的要旨。市场经济的繁荣和风险是一对天然矛盾，由此产生“看得见之手”与“看不见之手”关系，施行包容审慎监管，充分尊重市场规律、创新风险控制方法，能够实现有效市场和有为政府有机耦合，处理好“两只手”关系。食品安全监管领域同样存在这样的矛盾和关系，此类案件中产生监管问题本质上在于没有对此进行正确认识和妥善处理，在保护市场主体、宽大轻微违法上没有“包容”，在管控市场风险、行使调控权力上没有“审慎”。这些问题在现发展阶段较为普遍，不少地方政府因而出台相关指导意见，对施行包容审慎监管予以倡导，?30从而“对症下药”。具体而言，在包容审慎监管模式下，市场监管部门可以通过制定减免处罚事项清单、建立轻微违法容错机制、探索柔性动态执法方式、推行合规不处罚等综合举措，提高监管质效、丰富监管手段、改进监管理念，最终促进政府职能转变、优化法治营商环境。应用到此类案件，则可先将相关食品安全领域轻微违法行为纳入减免处罚清单，从源头减少争议;进行处罚时亦可设置缓缴分缴、处罚考验期951食品安全监管执法争议案件评析?27?28?29?30参见中共中央宣传部、中央全面依法治国委员会办公室编:习近平法治思想学习纲要，人民出版社、学习出版社 2021 年版，第 102 页。参见 国务院印发 “十四五”市场监管现代化规划 ，载中央人民政府网站，http:/wwwgovcn/xinwen/202201/27/content_5670794htm，2022 年 11 月 28 日访问。参见刘权:数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑，载 法学研究 2022 年第 4 期，第 3751 页。例如，2022 年 3 月，广东省人民政府办