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观察思考 楚天法治 试析公证人员在保全证据中的角色魏杰(山东省济南市泉城公证处,山东 济南 )【摘要】中华人民共和国公证法 第十一条将保全证据业务单列为一款,足以看出其非同一般的地位.保全证据公证是各公证机构的常规业务,但在具体办理过程中,公证词书写、工作记录内容、保全的方式方法等,各不相同、各有特色.近几年,笔者也办理了诸多保全证据公证,偶得一点体会,试站在公证人员的角度,从法律思维、办证立场、方式方法等方面对保全证据予以分析,以求各位同仁斧正.【关键词】公证;证据保全;办证立场一、办理证据保全过程中公证人员应坚守的法律思维法律思维是法律人的基本功，是法律人运用法律知识解决实际问题的能力。法律思维源于法律法规，在法律实践中得以锤炼和升华。“现代的法学教育并没有提供给法律人很多学习、练习法律人技艺的机会”。公证员作为法律从业人员，法律知识都是从每部法的法条中获取的，从部分法学专家对部分法律知识点的释义论证中获取的，从最高法发布的司法解释或判例中获取的。但公证人员遇到的问题各种各样，并不是一个法律条文、一个司法解释或判例就能够明确如何解决的，这就需要我们用法律的逻辑、法律的思维去分析、解决现实中遇到的各种问题。针对证据保全，公证人要站在公证人应有的视角，去办理各类保全公证事项。年月 日，中国公证员协会第四届理事会第三次会议通过了办理保全证据公证的指导意见，并于 年 月 日进行了修订。年月，中国公证协会第六届常务理事会第七次会议通过了办理保全互联网电子证据公证的指导意见。年月，中国公证协会第六届常务理事会第九次会议通过了办理保全送达文书证据公证的指导意见。上述指导意见对公证机构办理保全证据公证的程序、方式方法等进行了有效的梳理，使得广大公证机构在办理证据保全时，有章可循，有据可依。对于公证申请人而言，保全证据的目的无非就是通过公证机构的参与，将最有力和最有说服力的证据以公证书的形式固定下来，保障自己的合法权益，避免损失的进一步扩大。公证机构出具的公证书能否达到应有的证据效力被相关部门采信，就显得至关重要。办理保全公证时，公证机构的公证人员应持有什么样的法律思维，以维护公证书的效力呢？笔者认为，作为公证机构的公证人员，针对当事人的申请，公证人员首先应考虑的是当事人对所申请的公证事项是否存在一个法律上的因果关系，因果关系有事实上的因果关系及法律上的因果关系之分。事实上的因果关系，是指撇开其他一切因素的考虑，单纯地从事实真相的角度去考察加害人的行为或其物件，与受害人所受到的损害是否存在因果联系。事实上的因果关系只涉及客观事实，从客观事实的联系上分析归纳出导致损害结果的原因、范围。寻求事实上的原因，其过程乃是从已经发生的损害结果出发，逆向探析导致产生该结果的具有原因力之事实。例如，甲驾车操作不当，与酒醉后的乙所开之车相撞，乙车失控撞倒路旁的电线杆，电线杆的倒地使输电线断裂，造成附近一医院停电，负责临时发电的丙擅离职守而未能及时开动发电机，停电致使靠电能运转的生命装置停止工作，病人丁因此而死亡。在这一因果关系之链中，甲驾车操作不当，乙酒后开车，丙的擅离职守，都是造成丁死亡的事理上的原因。对结果具有原因力之事实，不仅包括作为形式，也包括不作为形式。前述事例中丙的行为，即不作为之原因事实。法律上的因果关系，是指在加害人的加害行为或其物件，与受害人的损害结果存在事实上的因果关系的前提下，确定加害人是否应当依法承担民事责任的问题。事实上的原因只是反映了行为与结果之间的事实上的联系，并不直接引向侵权责任。行为人要对其行为结果负责，除了存在事实上的因果关系，还必须认定其行为是否应当依法承担民事责任。在判断是否应当承担民事责任，即是否存在法律上的因果关系时，着重的不是事实本身，而是涉及法律政策、案情的具体社会环境、当事人的特定状况、社会背景以及伦理价值观念等因素，需要综合考量。正如英国法官在一个著名的判例中指出的：“在各种各样的事物联系中，法律必须基于中肯而简单的实际理由(它们多半不是纯粹的逻辑推论)，抽出某些环节来。”波兰法学家查科斯基也指出，绝对有必要“以某种方式对这些现象加以区分；易言之，原因与结果的链环所包含的现象极为广泛，必须设立一定的界限，才能使之成为作为损害赔偿民事责任之前提的因果关系。”观察思考 楚天法治 无论是针对事实上的因果关系还是法律上的因果关系，作为公证人员，笔者更偏重于法律上的因果关系的认定。事实上的因果关系，是一个毋庸置疑的客观事实，是一个无需进行证明的事实；反之，有无法律上的因果关系，却是公证人员需要进行明辨是非的一个博弈过程。笔者在受理公证事项前，会对申请人进行一个详细的面对面的交流，针对申请人所提请的公证事项，有针对性地进行接谈与交流。申请人申办的公证事项，针对申请人想要达到什么样的目的，为什么要申请办理保全证据公证，如何认定所申请的公证事项与你所要维护的自身利益存在因果关系。笔者通过与申请人的第一次交流，能基本掌握申请人的目的及是否存在利害关系，下一步就是指导当事人提供相应的证据材料予以验证因果关系的存在，下面以两个实例予以说明。通常情况下，如涉及知识产权方面的，如知识产权证书(需公证人员上国家专利局网站再次进行查验)、如已涉诉，法院的立案通知书、法院判决书(有的一审已完结，二审诉讼中)等相关的证明材料；如涉及商品物品的，需要提供物品权属清单及相应书面证明、交易明细、购货单等证明物品的属性的书证；保全的物品(如涉及知识产权的成品物)涉及第三方的知识产权，还应征求第三方对所保全的物品是否同意的书面意见(笔者曾经保全过一个涉及知识产权的成品物的拆解，但是该成品物又涉及第三方的一个不可规避的专利，本公证员与申请人找到第三方，说明来意，第三方提供了书面的专利证书，书面同意对相关物品的拆解并派专门的工作人员，作为具有中立身份的见证人参与了保全过程)。笔者曾经碰到过一个申请人，持其配偶的手机，要求对其配偶手机中的短信内容进行保全，因申请人不是手机的实际占有、使用人，手机里的内容有可能涉及实际使用人的相关隐私，笔者与申请人进行了详细的解释并拒绝受理该申请。现实生活中，绝大多数公司之间的业务往来，靠的多是电子邮件的互信，对电子邮箱中邮件的保全，对邮箱使用者如何界定，更需要公证人慧心明目去斟酌了。某公司在申请电子邮箱信件保全时，提供了足以说明邮箱使用者的信息，但在办理保全时，笔者发现操作人员在登录邮箱时，所使用的邮箱密码竟然是对方公司名称的首个字母，在尚未登录电子邮箱前，笔者紧急叫停了保全，让申请人予以说明情况，申请人竟不能自圆其说，该保全及时被予以终止。后笔者反思，申请人是否有借公证之力达到不可告人之目的，如邮箱被登录，保全公证书被出具，公证机构是否有助纣为虐之嫌，是否有侵犯他人隐私之故意，后果恐与别门撬锁有过之而无不及。对于申请人与所申请的保全事项是否存在法律上的因果关系，公证人员应根据实际情形予以思索与认定，笔者不再一一进行累述。二、公证人员在办理公证保全证据中应持有的立场笔者认为，在任何的保全过程中，公证人员应永远站在中立的立场上办理公证事项。公证人不是任何一方的当事人或代理人，不是任何一方的口舌，公证人站立的永远是中立的立场，针对在保全过程中所见到的客观事物、操作过程等，加以固定保全，不得有任何倾向性的语言记载。如何做到真正立场上的中立，对于公证人员来讲，也是一个需要长期进行锤炼的过程，是一个需要公证员细心研磨的过程，即如何才能中立的立场上，做到不受客观因素和外来因素的影响，不受申请人或其他人员的干扰等。如申请人在申请保全时，针对其需要进行保全的内容或事件等，多多少少都带有其自身的认知并引导公证人员向其认知上靠拢，以达 成 公 证 人 员 在 保 全 时 申 请 人 所 期 盼 的“避 重 就轻”，一旦如此，保全的公证结论就会存在瑕疵，直接有损公证书的质量，导致公证证明力大打折扣。如何彰显中立性，公证人员在受理公证申请过程前或申请时，以及在与申请人交谈时，应及时对申请人的认知予以分析评判，对申请人的期望值予以明示。例如，一起绿化苗木种植现状的保全公证案中，笔者曾被当事人诱导称：我所种植的苗木成活率是 ，现在这些没有枯黄的未成活的苗木，都是被人为致死的，我马上换成新苗木，然后再进行保全。笔者对其进行了告知及劝解，公证员能做到的就是，就目前的苗木现状，利用现场照片及录像为载体，予以客观的记录，让申请人理解并予以配合。有的公证人员办理保全公证时，乐于倾听律师或其他法律工作人员的意见，更愿意在其引导下办理公证事项，笔者不反对听取相关法律人员的意见。但是保全的过程中，绝对不能受其引导，公证人员办理保全证据公证，视角应是一个面，而不是相关法律人员眼中的一个点，保全的面所涉及的点，在保全时可以淡妆浓抹，给予特写，但绝不能为点而舍面。笔者在办理保全证据中，如的确需相关法律人员跟随，笔者会强调其是一个参与者或见证者，而不是一个指导者，在保全过程中绝对不允许其多言多语，更不能对公证人员的办理保全过程指手画脚，保全是公证人员办理的公证事项，不是其办理的相关法律事务。笔者曾经在办理一个网页保全的过程中，申请人所聘请的律师在现场一直干扰，笔者最后对申请人所保全的公证事项，予以重新办理保全，公证书出具后，该律师认真阅读了公证书，认识到自身的错误并亲自向笔者道歉。称其先前申请做过证据保全公证，好多公证人员愿意听从其意见，并出具公证书，但是公证书在使用时的效力却大打折扣，自身尚未意识到问题所在。公证员保持中立不仅可以维护公证人员的形 象，更能 维护 公证 人 的 权 威。中 立 者，不 偏 不倚，客观、公正，这理应是公证人员在办理保全时坚持的原则。三、公证人员在办理保全公证时的方式“法律人的技艺，就是论证。越是能够驾驭得好这项观察思考 楚天法治 技艺，就越能成为一名成功的律师，越能成为一位受尊敬的法官、有影响力的官员，以及越能够成为一个受到大家认同肯定的法学写作者。”中国公证协会业务咨询汇编精选序一中写道：“公证人是书写历史的人”。于此，公证员在办理公证业务时，要秉以审慎的态度，运用自己的法律技能公正地将一个个事件定格在历史维度之中。而审慎精神，乃至娴熟业务技能的形成，都并非一日之功，需要日复一日地积淀和升华。作为公证员，在考虑当事人申请的保全证据事项能否受理的时候，其实就是一个对已发生的事实能否保全进行论证的一个过程，即公证人员对因果关系博弈的过程，也是公证人员对保全的方式方法博弈的一个过程。办理保全证据公证，公证词与现场工作记录的书写是证据保全成功与否的关键。公证词与工作记录的书写，尤其是工作记录的书写，是保全的灵魂，一旦形成就具有不可修改性。在公证书被使用时，任何的使用者根据公证书所附的工作记录，应仿佛是亲临保全现场，跟随公证人员参与了整个的保全过程，并得出相应的结论。这就要求公证人员尤其在制作工作记录时，一定要详实，保全的时间、地点、参与人员，所使用的设备、路标、标的物外观等都应记录详实，时间也应具体。部分公证 事项 可 能变 动的 范围 比 较大，如能在工作记录上以点画面，予以标识，则更加完善。保全过程中的照片或录像，应坚持清晰、明了，无关内容不予拍照及录像。如所保全的物品等安装于某些机器设备上，建议保全之前，如条件允许，公证人员尽可能提前到所保全的物品处先行考察，制定切实可行的路线及保全方法(拍照及录像)。工作记录中已记录的内容，公证词可以以简盖全，不建议把工作记录的内容再照搬一遍，写进公证词中。在办理保全证据公证中，运用法律思维思索是一个公证员应具备的最基本的业务素质。每一名公证员在办理保全证据公证的时候，首先想到的是因果关系与立场，其次是保全方法。其实在每一个保全证据公证事项背后，都有一个精彩的保全过程，就看公证人员如何在保全中扮演好自己的角色了。参考文献:周祥军电子公证中的数据安全风险及其应对 以两大法系的经验为镜鉴J北京警察学院学报,():王 莹电 子 数 据 公 证 保 全 的 必 要 性 J法 制 博 览,():潘浩在互联网和大数据时代背景下公证机构保全证据业务的转型和发展J中国公证,():作者简介:魏杰(),女,汉族,山东济南人,本科,二级公证员,研究方向:公证.