犯罪构成要件中的行政行为的界定.pdf

79CRIMINALLAW2022.12TER刑事法学CENTNOIVWHOLSCIENCES,中国人民大学IALLAW书育料中心1958犯罪构成要件中的行政行为的界定黄小飞【摘要在行政法上，行政行为的合法性与有效性分属不同概念，犯罪构成要件中的行政行为应当要求合法性还是有效性，具有重要的讨论意义。该问题与公定力理论紧密相关，但围绕公定力是否影响刑事审判这一行政法问题而展开的讨论，有解释上的局限。相反，应当在明确行政行为在犯罪构成要件中的地位、作用的基础上再进行推论。行政许可是正当化事由、行政处罚是预防刑要素(情节)、行政命令是“提示”法益危险的要素，即使这些行政行为不符合行政法，只要还没被有权主管机关确认违法或者撤销，就仍然可以相应发挥阻却犯罪构成的作用、征表特殊预防必要性更大的作用、提示存在法益危险的作用。所以，行政行为有效就可以作为构成要件要素。刑事诉讼中法官无义务审查行政行为的合法性，审查合法性也存在事实阻碍，并且行政行为的合法性不是刑事审判的“先决问题”，因此法官不必审查行政行为的合法性，只需审查有效性，但应当重点审查行政行为是否确实具有相应的构成要件作用，以及是否存在相应的构成要件事实。【关键词】行政行为；公定力；构成要件地位(作用)；有效性审查【作者简介】黄小飞，四川大学法学院助理研究员、法学博士（四川成都6 1 0 2 0 7）。【原文出处】政治与法律（沪）,2 0 2 2.9.6 5 8 1【基金项目】本文系四川大学法学院2 0 2 2 年度中央高校基本科研业务费(法学)研究课题(项目编号：2 0 2 2 fxzy-06）的阶段性成果。一、问题的提出我国刑法中不少犯罪的构成要件内容包括了具体的行政行为，有行政许可(如刑法第1 7 4条、第179条、第2 2 5 条等）、行政处罚（如第1 5 3 条第一项、第2 9 0 条第3 款等）以及行政命令（如第1 3 9 条、第2 7 6条之一等)。学者认为这是犯罪的行政行为从属性特征，并且这种特征意味着个别解释论问题处在刑法与行政法的交错地带。其中比较典型的问题是，在行政法上，具体行政行为的合法性与有效性分属不同概念(合法必然有效但有效未必合法)，那么犯罪构成要件中的行政行为应当要求合法性还是有效性即足？或者说，不合法但还有效的行政行为是否还能作为构成要件要素？该问题缘起于行政法通说与实务都承认的行政行为公定力理论。所谓公定力是指这样的法效果：一个做成的行政行为即使不符合行政法，只要不是重大明显程度(导致当然无效)的违法，并且没有被有权主管机关(行政复议、行政诉讼)确认违法或者撤销，就还是有效的，它能够像完全合法的行政行为一样对外产生拘束效果。也就是说，相对人要继续履行该行政行为产生的义务，其他国家机关只能以该行政行为作为自身决定的构成要件事实，不得自行推翻。然而，自公定力诞生以来就存在的一个争议问题是，公定力是否影响刑事审判。也就是指，有效行政行为拘束的“其他国家机关”，是否包括了从事刑事审判的法院。对此，理论上一直存在着肯定与否定两种对立的学说。根据这两种学说，公定力的影响范围是不一样的，违法但有效行政行为在刑事审判中的“处遇 也大相径庭(见下述)。显然,对于那些构成要件包括了行政行为的犯罪而言，一个本来属于行政法上的问题，却牵动着这些犯罪构成与否的判断。倘若从刑法的角度来考虑，就产生了犯罪构成要件中的行政行为应该要求合法性还是有效性的问题。这个问题不仅具有理论性，而且真实地反80CRIMINALLAW2022.12刑事法学ENTERFORSOCN3DLSCIENCES.A中国人民大学幸教寶料中心1958映在司法实务中。对应三种行政行为，先举三个案例看一下司法实践的做法。案例1：赵某具有医师资格证，但在禹州市卫生局对赵某开办的辛某卫生室进行的年度校验中，赵某采取不正当手段使得该卫生室违规通过审验，进而被核发医疗机构执业许可证。在一次治疗中，赵某的不当行为造成尹某因药物过敏性休克而死亡，涉嫌构成刑法第3 3 6 条非法行医罪，被提起公诉。审理中，赵某主张行为时存在执业许可,欠缺非法行医罪“未取得医生执业资格”要件。法官判决指出，“审查判断禹州市卫生局为赵某开办的辛某卫生室颁发医疗机构执业许可证的具体行政行为被撤销或认定无效前的效力是控辩双方争执的焦点问题，也是影响本案定性的关键所在”，但是“行政许可本身是非法的。故赵某实行的诊疗行为应认定为非法行医”。案例2：马某为少缴税款，虚开1 0 张发票(金额共计1 0 2 9 9 9 元，税额2 9 9 9 9.7 元），涉嫌构成刑法第205条之一虚开发票罪被公诉。经查明，此前马某先后于2 0 1 7 年9 月、1 2 月违反税务管理规定虚开发票受过2 次行政处罚。根据相关司法解释，虚开发票虽然没有达到一定数额标准，但5 年内因虚开发票行为受过行政处罚2 次以上的，也属刑法第2 0 5 条之一的“情节严重”。审理中，马某及其辩护人抗辩称2017年1 2 月受过的行政处罚因证据不足、法律错误等问题属于违法行政行为，已提起异议但还未给出结论，因此不满足“受过行政处罚2 次以上”的入罪条件。但法官判决认为，该行政处罚已经做出而且尚未被撤销，故不影响“情节严重”的认定。8案例3：孙某经营的家政服务中心的消防设施不合格，民警以笔录的形式责令其限期改正，但孙某没有改正，后引发火灾事故，涉嫌构成刑法第1 3 9 条消防责任事故罪被提起公诉。审理中，孙某抗辩称民警以笔录形式责令其改正的行政行为本身是违法的，自己不满足刑法第1 3 9 条犯罪的构成要件。但法官认为，责令改正一经作出，并且具备成立要件时，未经正当程序改变或撤销就具有效力；消防监督检查规定规定公安机关消防机构应出具改正通知书并处罚，虽然以笔录的方式责令改正存有瑕疵，但不能否定其行政命令的真实性。故而仍然判决孙某构成消防责任事故罪9概括来说，案例1 中的法官对行政许可做了合法性要求，但案例2 和案例3 的法官却对行政处罚、行政命令只做了有效性要求。考虑到同一类事例还有相反的判决，可以推知司法人员没有对犯罪构成要件中的行政行为做统一界定。行政许可是授益行政行为，行政处罚、行政命令是负担行政行为，在刑法中前者是出罪事由，后者是人罪条件，逻辑上似可认为应当对二者做不同要求。但分别来看，三案均有疑问。就案例1 而言，行为人通过不正当手段取得的许可固然不符合行政法规定，但这种许可并未被撤销，就说明在行政法层面行为人还不算是“未经许可”，法官在刑法层面做相反的认定就并不合适。就案例2 和案例3 来说，在行政命令、行政处罚不合法并且被告人也提出违法抗辩情况下，法官“依据违法的行政行为对公民进行刑事制裁，显然与刑法的人权保障目的相悸”。对这些问题，我国学界的探讨稍显不足。一方面，刑法学者几乎没有给予正面分析，仅在妨害公务罪的“职务的合法性”问题中有关联性讨论，但理论意义较为有限。因为，职务行为是事实行为，行政行为是法律行为，使认为职务行为要有合法性，也未必意味着其他作为犯罪构成要素的行政行为要有合法性。另一方面，公定力是否影响刑事审判的问题，虽然一直为国内行政法学者所关注，但相比国外学者，国内学者的回答略显简略，而且是否关照了刑法的立场，也有疑问。与之相对，日本的讨论更为细致。在日本的行政刑法中存在着行政行为(处分)违反罪”“许可制违反罪”（以下通称行政行为违反罪)，在这类犯罪的解释论展开中，学者经常要讨论的问题就是犯罪构成要件之行政命令、行政许可应当要求合法性还是有效性即可。并且，日本的行政刑法兼具行政法与刑法属性，既有刑法学者也有行政法学者参与该问题的讨论，“两法理论”的互动程度更高，学说主张更有代表性。因此,以下将在考察日本的学说、判例的基础上形成本文的分析路径，然后沿此思路论证本文的观点，以期推动理论探讨并有益司法实务。81CRIMINALLAW2022.12FOK刑事法学ACENTERLSCIENCES.A中国人民大学IALLAW意教贤料中心1958二、既有的分析路径在日本，成立行政行为违反罪，以行为人不服从行政命令赋予的作为或不作为义务，或者不履行行政许可制赋予的申报义务为前提。在行政命令处分、许可处分(包括不许可处分、撤销许可处分)客观上不符合行政法规定的场合，刑事法官如何处理，被告人是否还构成行政行为违反罪，便成为一个重要问题。对此，日本学界有两种分析路径。其一是“行政法层面的路径”，即围绕公定力是否影响刑事审判这个行政法问题而展开的讨论，学者提出了肯定说与否定说；其二则是“刑法层面的路径”，即不主张作为公定力的问题，而主张作为犯罪构成要件的解释问题加以讨论，这个路径被称作构成要件解释说。(一）行政法层面路径的疑问日本学者通常认为，行政行为违反罪之行政行为应当要求合法性还是有效性的问题，取决于公定力是否影响刑事审判。因为，当人们说行政行为的合法性与有效性是分离的，或者说一个行政行为违法但还有效，实际表达的意义在于，即便一个行政行为不符合行政法，也只能在专门、专业的撤销诉讼进行审查并判决撤销之后才消除效力，而在这之前，该行政行为的拘束效果不受影响。换言之，除了撤销诉讼的法院，其他的国家机关或者其他形式的诉讼都不能擅自审查行政行为的合法性，不能自行否定该行政行为的效力。理论上，这被认为是撤销诉讼享有排他管辖权的表现，而这本身是由公定力概念奠定的。所谓公定力是否影响刑事审判也就是指，法院里从事刑事审判的法官可否突破撤销诉讼的排他管辖权。进而言之，倘若在行政行为违反罪案件的审判过程中发现行政行为违法，但撤销诉讼还没有判决撤销，刑事法官有两种选择：其一，无视该行政行为在客观上是违法的事实，直接以该行政行为作为裁判基础；其二，突破撤销诉讼的排他管辖权，自行审查行政行为的合法性，附带判决该行政行为违法或无效，据此排除该行政行为作为裁判基础。显然，即使人们在观念上赞成行政行为违反罪之行政行为要有合法性，但在实际的审判过程中法官只能做第一种选择的话，也不得不承认违法但有效的行政行为可以作为构成要件要素；反之，只有认为法官应该(且可以)做第二种选择，才能一般性地主张行政行为违反罪之行政行为要有合法性。所以，在公定力是否影响刑事审判问题上的肯定与否定态度，决定着犯罪构成要件之行政行为有效还是合法。具体来说，肯定说基于撤销诉讼制度的内在价值(处理行政行为争议的专门性、专业性)与行政行为违反罪的规范目的(担保行政实效性)等理由，主张法官做第一种选择。与之相对，否定说主张法官做第二种选择。其论证结构表现为：一方面,基于罪刑法定、犯罪构成要件的严格性、刑罚后果严峻性等理由，不能把违法的行政行为作为犯罪构成要件要素；另一方面，基于人权保障、刑事诉讼的独立性或完整性等理由，即使撤销诉讼还没有做出处理，刑事法官也可自行审查认定。显而易见，在理论推导与观点主张上，肯定说与否定说互为矛盾，这注定两者各有优势也各有难以克服的端，并且笔者发现两者在判例中都没有被贯彻到底，这说明围绕公定力是否影响刑事审判问题展开的讨论，解释力是有局限的，故不为笔者所采。肯定说是战前的通说，由于战后日本宪法正面承认人权尊重主义，而公定力又被认为是明治宪法体制下用于担保行政权优位性的理论，所以肯定说经常遭到违反人权保障原则的批判，最终失去通说地位。即便如此，肯定说的合理性也难以被否认。因为，行政行为违反罪属于行政犯罪，既有行政法属性也有刑法属性，但是对于日本这种高度依赖行政权的国家而言，行政犯罪、行政刑罚更多地被视为行政制裁“装置”，这类犯罪的行政法属性是不可能被忽视的。所以，在这类犯罪的解释适用中，尊重行政法制度及其旨趣是一种逻辑性且现实性的选择，或许采取肯定说反而比较自然虽然否定说是现在的通说，但否定说存在明显的硬伤。否定说的根本性价值理据在于人权保障原则，根据这一原则要求行政命令具有合法性或许能够成立，但是对于“许可制违反罪”而言，要求行政许可具有合法性就并非合理。因为，如果真要贯彻人权保障要求，反而应认为只要行为人的许可没有被撤销就不构成犯罪，但这明显是肯定说的结论。于82CRIMINALLAW2022.12刑事法学ER.FORSSCIENCES.A中国人民大学高报育料中心1958是否定说论者不得不做“技术处理”：原本行政行为违反罪的“行政行为”既包括行政命令也包括行政许可，讨论公定力是否影响刑事审判的问题，理应包括二者一并进行，得出的结论也应同时适用于二者；但否定说论者为了不损害自身立场的一贯性，故意只讨论前者类型的行政行为违反罪，避开了后者类型；即使有所涉及，也只是针对“拒绝许可申请”“取消或中止许可”这类“不利益许可处分”，唯独不正面讨论“(给予)行政许可”的公定力是否影响刑事审判。20虽然战后否定说占据通说地位，但日本“最高法院是否一贯认可这一主张并不明确”。在日本的判例及裁判例中,既有赞成肯定说的，也有可以被归纳为否定说的。并且令人颇感意外的是，肯定说的判例居然还是大多数。具体而言，否定说立场的著名判例，一般只能举出“风俗营业等取缔法违反被告事件”。而肯定说立场的判例，则可以举出“工事命令违反被告事件”“道路交通法违反被告事件”“公众浴场法违反被告事件”“关税法违反被告事件”等知名案件。在这些判例(以及裁判例)中，日本法官展示的立场却是：“在使用刑罚法规是以行政行为为前提的场合，只要该行政行为不是(重大明显程度违法)当然无效，且未被撤销诉讼消除效力，就可以成为该刑罚法规的构成要素，行为人违反的，也可以作为刑罚处罚的对象。”(二)构成要件解释说的启示在肯定说与否定说的对立轴之外，日本学界还存在一种有力的构成要件解释说。该说认为，既然问题是要不要科处刑罚，就只需要考虑犯罪构成要件是否被充足，不必作为行政法上的公定力问题予以一律地解决。换言之，在行政行为违法的场合，被告人是否构成犯罪，不取决于公定力是否影响刑事审判，而在于如何解释犯罪构成要件。38该说发端于日本最高法院在“风俗营业等取缔法违反被告事件”中显示的裁判思路。如上所述，原本学者认为该案是刑事法官拒绝公定力影响的典型判例,所以经常将其归纳为否定说的例证，但后来发现并非如此。该案事实为：某浴场公司计划经营单间浴室的“土耳其浴”服务，同时该公司附近有一家尚未批准设立的儿童游乐园设施。浴场公司向山形县提起许可申请，而山形县知事为了达到“规制”该浴场的目的，授意儿童游乐园也提起申请，先给游乐园颁发许可，再批准浴场的许可申请。在这之后大概半年时间内，浴场公司从事了经营活动。根据日本(日)风俗营业等取缔法第4条之4的规定，为了防止有害于善良风俗，禁止洗浴公司在官厅设施、图书馆、学校、儿童福利设施等附近经营以单间浴室方式提供接触异性客人的风俗业，否则科处刑罚。一审法院判决有罪，但上告至最高法院后，法官判决指出：山形县颁发许可给儿童游乐园，是“相当于滥用权力的违法行政行为”“应该是没有效力的”“犯罪成立之存在儿童福利设施的要件事实没有得到证明”。也就是说，在最高法院看来，因为该行政行为存在一定程度的违法性，经过撤销诉讼的话很有可能被撤销，而一旦被撤销就要溯及认定该行政行为无效；在浴场公司经营风俗业的当时，是否还“存在儿童福利设施”，就并非确定；根据存疑有利被告原则就应当认定为不存在，由此得出构成要件未被充足而无罪的结论。40对于该案，虽然可以有不同的解读，不过有两点比较确定。第一，该判决没有以违法行政行为作为裁判基础，但该案法官也没有否定公定力的影响。原本刑事法官要排除违法行政行为作为裁判基础，应当突破撤销诉讼的排他管辖权，在刑事审判中附带判决行政行为违法或无效，使得该行政行为的效力被终局性地否定。但实际上，该案法官认为行政行为“应该是没有效力的”，只是针对浴场公司而言，对儿童游乐园来说并非如此，儿童游乐园没有因为刑事判决丧失许可。第二，该判决的出发点在于维护人权保障原则，判决无罪的理由是欠缺构成要件要素。浴场公司经营者涉嫌犯罪，系由山形县知事“一手操办”，判决有罪明显抵触人权保障原则；正是考虑到这一点，该案法官才评价指出山形县知事的行为是“相当于滥用权力的违法行政行为”，然后对该行政行为的无效性做了“相对性判断”。也就是说，该行政行为在行政法上固然还有效，但可以在刑法层面认定为无效；不过这不具有终局意义，不引起行政法上的后果，只是导致“犯罪成立之存在儿童福利设施的要件事实没有得到证明”。理论上，学83CRIMINALLAW2022.12刑事法学NOLLYWHOSCIENCES,中国人民大学IALLAW富报贤料中心1958者把这种解释手法归纳为“相对无效论”。总而言之，该判决不是通过行政法上公定力的问题，而是在刑法的层面，考虑风俗法犯罪构成要件是否被充足的问题而做出裁判的。该判决最大的意义也就在于，切断了行政法上的公定力问题与犯罪构成要件中的行政行为解释论问题的联系。学者因此意识到，应当将目光放在犯罪构成要件的解释层面，不预设行政行为应当合法还是有效，在具体案件中考虑犯罪构成要件是否被充足即可。并且，这样的解释路径比肯定说与否定说更有优势。其一，不用对行政行为的合法性还是有效性做单一的界(限)定，可以最大限度地满足不同场合的实际需求。其二，原来被割裂为肯定说与否定说两种立场的判例，都可以从构成要件是否被充足的角度进行统一把握，从而实现判例的整合性解释。其三，“相对无效论”的解释策略，既可以避免刑事审判“代厄”撤销诉讼，也可以避免刑事审判违反人权保障原则。一方面，刑事法官的“无效”认定只作用于犯罪构成要件的判断,不产生行政法上的效果,刑事判决之前或之后，撤销诉讼都可以做出终局性地处理。另一方面，在行政行为确有不当，以之为裁判基础会造成人权侵害后果的场合，刑事法官可根据存疑有利被告原则，认定相应构成要件事实不存在或未得证明而判决无罪。然而，不能忽视，除了“风俗营业等取缔法违反被告事件”，日本的大多数判例都将违法行政行为作为了裁判基础。考虑到这一点，似乎可以发现构成要件解释说的“真实想法”在于：通常场合行政行为有效就可以作为构成要件要素，个别场合为保障人权可根据“相对无效论”予以救济。如果这种理解得以成立，就不得不说构成要件解释说其实与肯定说很接近。甚至可以认为，构成要件解释说=通常场合使用肯定说的结论+个别场合运用“相对无效论”。那构成要件解释说的独特方法论意义又如何凸显？也就是说，为什么强调要站在刑法的立场，从解释构成要件的角度进行分析，结论还是违法但有效的行政行为可以作为构成要件要素？对此，论者给出的解释是，这是由行政行为在犯罪构成要件中的地位或者说发挥的作用所决定的。也可以说，行政行为的犯罪论意义决定了犯罪构成要件中的行政行为有效即可。据此而言，在解释我国刑法中行政行为要素之际，不妨借鉴构成要件解释说的思路：不通过公定力是否影响刑事审判的问题，而是在明确我国刑法中行政行为的构成要件地位、作用的基础上，推论行政行为应当合法还是有效。三、有效性说的论证日本的行政行为违反罪仅涉及行政许可、行政命令，但在我国刑法中还包括了行政处罚，这使得问题更加复杂，有必要分别探讨。(一)作为正当化事由的行政许可行政许可究竟是构成要件阻却事由还是违法阻却事由，学界尚有争议，但界定为正当化事由是没有问题的。开宗明义，既然行政许可堪当出罪事由，不对其设置合法性限制或许更为妥当。因为，出于最大限度保障国民自由、限制处罚范围的考虑，刑法理论原则性地主张人罪条件要从严、出罪事由要从宽，并且，肯定违法但有效行政许可仍能发挥出罪功能，既符合行政许可制的原则，也顺应“许可制违反罪”的法益侵害认定原理。一方面，“信赖保护”是行政许可制度的基本原则。即使是违法的行政许可，但只要该许可已经对相对人产生了值得保护的信赖利益，行政机关也不得轻易撤销该许可，因撤销许可给被许可人的合法权益造成损害的，行政机关要做出补偿。换言之，行政机关撤销行政许可的权力是受到限制的。出于现实考虑，如果法官为了人罪做出“未取得行政许可”或“行政许可属违法”的判断，这意味着行政机关要一并因刑事审判“付出代价”，而这原本是由行政机关自己选择要否“付出代价”的事项。另一方面，某些犯罪以未经许可为成立前提，是因为“未经行政许可”通常征表了法益侵害事实，或者是认定法益侵害事实的直接依据。因为我国刑法中的一些“许可制违反罪”，其保护法益常常被表述为行政管理秩序、特定的行政许可制度等等。一般认为，秩序性、制度性法益(超个人法益)要与人的利益有规范关联，才有刑法的要保护性，行为人加以侵害的才可能成立刑事违法性。但“规范关联”的证成基于不同价值84CRIMINALLAW中国人民大学事报寳科中心.19582022.12刑事法学NO1SCIEN立场可能得出不同结论。没有疑问，客观上“是否取得行政许可”对“规范关联”的证成有重要影响：只要行为人确实没有取得许可，即使辩称事实上具备许可资格，也不妨碍行为违法性的认定；反之，只要行为人事实上取得了许可，必定会对行为违法性的认定产生重大阻碍。也就是说，在行政许可被质疑违法的场合，只要该许可没有被确认违法或撤销，就难以认定行为人的行为侵害了刑法要保护的法益，或者说是存疑的。案例1 中，赵某采取不正当手段通过禹州市卫生局的年度审验而取得了执业许可，这涉及的问题是，权利滥用取得的行政许可是否还能阻却刑罚。当前刑法学界的有力观点是，根据控制性许可和特别性许可的划分做区别处理：“对于控制性许可而言，从事刑事审判的法官只需要进行形式的判断，不应当进行实质的审查”，即不需要进行合法性审查，行为人通过不正当手段取得的控制性许可只要是有效的，就仍能阻却刑罚；但是对于特别性许可而言，法官就必须进行合法性审查，不合法的特别性许可不能阻却刑罚，“例如，通过欺骗、胁迫手段获得种植毒品原植物的许可的，并不阻却犯罪的成立”。这种观点可以商。基于以下理由，应认为不正当手段取得之任一种许可，只要还有效，就可以阻却刑罚。一方面，无论控制性还是特别性的许可，只要还没撤销，行为人在行政法层面就不是未取得许可，如果在刑法上认定有效的行政许可不能阻却刑罚，意味着行政法上允许的行为，在刑法上却是被禁止的，这明显会引起评价矛盾。虽然行政许可法第7 8条、第7 9 条规定公民以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可应当追究行政责任与刑事责任，但并没有明确宣告此种行政许可是无效的，这一点在行政法理论上本身也没有定论。并且，即使认为行为人滥用了权利、不存在值得保护的信赖利益，但是在实践中，行政复议、行政诉讼的主管人员仍然可能基于保护公共利益的考虑，决定不撤销该许可。那么，刑法上的判断就应当特别慎重，避免与行政法相矛盾，甚至破坏行政法秩序。另一方面，在刑法上不因行为人滥用权利就否定该许可的出罪功能，表面上给人的感觉是刑法助长行为人滥用权利，无视行为人非法取得许可实施相关行为的危害性，但这样处理最符合实际。因为，对于行为人滥用权利取得行政许可，行政机关一般在刑事程序启动之前就进行了审查处理。倘若一直处于“风平浪静”的状态，就说明该行政许可已经得到了行政机关的默认，进而合法有效。假若司法机关仍然启动刑事程序，会引起的麻烦是：在刑事审理中，行为人提起许可合法的抗辩，这个时候刑事法官得另外启动程序要求主管机关对之审查处理，但这种程序如何启动、采取何种方式，目前没有法律规定与实践经验；如果法官不另外启动程序，执意认定行为人“未取得行政许可”进而判决构成犯罪，要么事后主管机关裁定不予撤销，要么事后主管机关原本可以裁定不撤销，但迫于刑事裁判的压力不得不“跟风”地撤销该许可，两种情形都可能导致“冤假错案”。换言之，在行政机关消除该行政许可的效力之后，再启动刑事程序也完全“来得及”，而在这之前，没必要将客观上存在的行政许可非要认定是“未取得许可”。总之，立足行政许可作为正当化事由的定位，肯定违法但有效的行政许可也能阻却刑罚的做法最为妥当。反观案例1，法官做法实有不妥。非法行医罪(后段)与过失致人死亡罪存在法条竞合关系，赵某违反医疗人员注意义务致人死亡的行为固然值得刑法非难，但在欠缺非法行医罪要件或者要件事实未得证明之际，完全可以只按过失致人死亡罪处理。(二)作为预防刑要素(情节)的行政处罚“行政处罚行为，尤其是多次的行政处罚行为，作为定罪量刑的重要考量要素，广泛见诸现行刑事规范，已然成为一种刑事立法或者刑事司法的习惯。”可以说，我国刑法规范的一大特色就是将行为人“受过行政处罚”作为定罪量刑要素。但是，行政处罚在构成要件中发挥何种作用，鲜有学者正面回答。根据通说，行政处罚具有“制裁性”，是行政机关对违反行政管理秩序的相对人做出的一种惩罚。“制裁性”体现在“给违法者的人身、财产利益等造成损害或限制，或者科以额外义务”。正因为行政处罚减损了违法者的权益或者使之负担了新的义务，才使得违法者或其他人因畏惧“不利益”，而“不再、85CRIMINALLAW2022.12刑事法学NOILVWAOCENSCIENCES中国人民大学ALLAW幸教贤料中心1958不敢违法”。将这种界定稍加解析就会明白，“制裁性”是行政处罚的报应性，“不再、不敢违法则指预防性(特殊预防和一般预防)。行政处罚的本质就是报应与预防的综合。与之对应，一般意义上刑罚也是报应与预防的综合。因此，行政处罚与刑罚都是国家机关行使公权力对违法行为进行报应和预防的国家制裁，行政处罚就是刑罚的“亚种”。这样来看，我国刑法或司法解释将“受过行政处罚”作为定罪量刑要素，相当于比照累犯规定：行为人无视国家制裁体验而再次实施违法行为，因显露出更大的特殊预防必要性，所以有必要加大制裁力度。所谓“受过行政处罚征表的是行为人具有更大的人身危险性”的说法，也就是指“受过行政处罚”与累犯一样，属于预防刑要素(情节)。这就不难解释为什么有的司法解释将“受过行政处罚”与“受过刑事处罚”并列规定为定罪量刑要素。按此逻辑，既然行政处罚是预防刑要素，作用在于征表行为人具有更大的特殊预防必要性，适用这类要素的关键就在于，确认行为人受过国家制裁的事实是否真的存在。换言之，在刑事审理过程当中，即便被告人抗辩之前的行政处罚是违法的，但法官只要能够确认被告人之前受过国家制裁，并由此确认被告人在这次涉嫌犯罪的违法行为中显露出了更大的预防必要性，就可以按犯罪处理或者适用相应的法定刑。相反，在行政处罚被主管机关确认违法或撤销之后，因受过行政处罚的事实被消灭，才能够肯定被告人没有更大的预防必要性。因为，在行政处罚被确认违法或撤销之后，行为人已经被剥夺的利益或受到的损害要予以恢复，那么行为人就没有受到国家制裁。所以，不是行政处罚的合法与否，而是受过行政处罚的事实存在与否，才影响行政处罚要素是否得到认定并适用。在此意义上，违法但有效的行政处罚仍然可以作为构成要件要素。（三）作为法益危险“提示”要素的行政命令当前行政法制度与理论对行政命令的定位并不清晰，但少见争议，行政命令不是具有制裁性的一种行政处罚，而是行政主体依职权将相对人已经担负的义务予以具体化，纠正违法状态的一种行政行为。也就是说，在行政命令做出之前，行为人已经担负义务，行政命令的功能就在于担保义务履行。如何认识犯罪构成要件中行政命令的作用，学界有三种观点。其一,违法要素说。以刑法第2 8 6条之一的犯罪为例，学者认为“监管部门责令采取改正措施”属于违法要素，该要素的存在使得不履行网络安全管理义务行为的违法性增强到了值得刑罚处罚的程度。但这种观点的说理并不充分。学者只是认为根据责任原则不能将其理解为客观处罚条件，所以将其定位为违法要素。其二，责任要素说。有学者认为刑法第2 8 6 条之一的行政命令作用在于，“通过行政责令进而规定义务违反行为将会导致刑罚处罚的后果，亦是对网络服务者履行相关安全管理义务的反向激励，对提高其主动预防犯罪具有积极意义。”这种观点其实是把行政命令理解为与前述行政处罚要素一样的预防刑要素。但是，既然行政命令不是行政处罚，没有制裁性，即使行为人受到了行政命令的拘束又选择拒绝履行义务，也不会显露出更大的预防必要性。所以该观点不妥当。其三，客观处罚条件说。还有学者同样以第2 8 6 条之一的犯罪为例分析指出，“责令改正”要素属于客观处罚条件。但这种观点与责任要素说的立论基础相同，也非合理。将行政命令定位为违法要素基本妥当，但刑事违法的实质是法益侵害，行政命令的违法性建构作用也只能从法益侵害的角度加以理解。笔者认为，结合行政命令的功能来看，行政命令在构成要件中发挥着“提示”法益危险的作用。因为，行政命令不会使行为人担负额外义务，而是督促行为人履行已经担负的、应当履行的义务；行政机关之所以要“督促”，是由于延迟履行义务使得行为的危险性有升高或现实化之虞；行为人拒绝执行行政命令，说明行为人放任了法益危险的发展，进而可能达到刑事违法性的程度。例如，就刑法第2 8 6 条之一拒不履行网络安全管理义务罪而言，由于“网络空间”不同于“现实空间”，人们对自己在“网络空间”触犯法律（侵害法益)的预测可能性和期待可能性要低于“现实空间”，所以该罪设置“行政命令以提示行为人存在法益危险、给予一个“纠错”机会，以免引起严重后果而触犯刑法。但是，在监管部门下达改正命令之后，行86CRIMINALLAW中国人民大单教宝料中心19582022.12刑事法学FORSONOILSCIENG为人拒绝改正的，即表明已经存在的网络违法行为的危险性继续存在、升高，最后导致严重后果的，就应该按犯罪处理一言以蔽之，犯罪构成要件中行政命令的意义在于，在已经存在法益危险、行为人已担负义务的前提下，行政机关通过行政命令提示行为人存在法益危险，督促及时改正，终止法益危险发展(或者“实害的扩大”)。这意味着，在行政命令做出之前就已经存在法益危险，并且也正因为存在法益危险，行政机关才做出行政命令以“提示”行为人。据此而言，即使行政命令不符合行政法，也不能够以此为理由否定存在法益危险，更不妨碍该行政命令发挥提示效果。因为，如果行政命令不能作为构成要件要素，唯一理由应在于行政机关做出行政命令前提之法益危险就不存在；反之，只要法益危险存在，行为人就仍要履行改正义务，拒不改正并引发后果的，就应按犯罪处理。如案例3 中，民警做出行政命令意在排除消防隐患，这以客观上存在消防隐患为前提。虽然该行政行为存在瑕疵，但孙某的家政公司不具备消防条件、存在火灾危险的事实是存在的，孙某始终担负改正消防设施、排除火灾危险的义务。孙某拒绝改正并引发火灾事故的，法院判其构成消防责任事故罪就无可指责。综合来看，无论行政许可还是行政处罚、行政命令，都不需要在行政法上完全合法，只要还没有被行政复议、行政诉讼机关消除效力(确认违法或予以撤销)，就可以作为构成要件要素。因此，犯罪构成要件中的行政行为只要有效即可，可以提倡一种“有效性说”。明显，采取这种有效性说，等于免除了刑事法官对行政行为进行合法性审查的义务，但是，这与当前行政法学界的主流看法相抵悟，故还需要对此专门分析。四、有效性说的贯彻(一）不审查合法性的理由对于公定力是否影响刑事审判的问题，行政法学界存在观点分歧，但是对于刑事诉讼中法官是否要审查行政行为合法性的问题，行政法学者却相对统一地给予肯定回答，只不过在程序设置上有略微不同的主张。然而，基于以下理由，笔者认为刑事法官不必审查行政行为的合法性。1.刑事法官无义务审查行政行为的合法性主张法官做合法性审查的学者默认的前提是，在被告人提起了违法抗辩的场合(如前述案例2、案例3)，法官就负有合法性审查或调查的义务，但这个前提并不成立。其一，法条没有规定行政行为的“合法”要件的，法官就不必将之作为要证对象。即使法条使用了“依法”的表述（如刑法第1 3 4条之一的“依法责令”），或者理念上要求“合法”要件，但对法官而言，行政行为既然“有效”就属于“合法”，至于是否真的在行政法上“合法”,则非所问。因为，行政复议、行政诉讼对行政行为“合法”与否的裁断，目的在于解决相对人是否受到行政权不当侵害并决定是否提供救济的问题，但刑事诉讼不分担这一功能，对“合法”的理解也就不必依赖于行政法。其二，虽然行政行为不像司法判决、仲裁裁决那样对事实具有确定力、预决力而成为司法认知的范畴，但基于提高诉讼效率、合理分配证明责任的客观需求，法官也不必审查行政行为的合法性。其三，虽然司法判断优于行政判断，但司法权与行政权本有分工关系，法院只能在行政诉讼中因行政行为成为诉讼标的而全面审查行政行为的合法性。但是在民事或者刑事诉讼中，“行政行为不是诉讼标的，即便本诉标的与行政行为具有密切联系，但按照不告不理之司法原则，此时法院对行政行为也不应直接审理”，倘若被告人抗辩行政行为违法，“法院也只是将该行政行为作为证据，按照诉讼证据规则予以适用”。换言之，在刑事诉讼中，被告人不提起违法抗辩，法官当然不会审查合法性，虽然行为人提起违法抗辩，法官也只是作为证据问题处理，让被告人承担证明责任以解决行政行为的合法性疑问。然而，被告人事实上又不能有效证明行政行为违法。因为，“在没有相反证据的情况下，法院不得做出与行政行为相互矛盾的司法裁判”，在主管机关消灭行政行为的效力之前，被告人不可能拿到“相反证据”。即使被告人在刑事诉讼中提起行政争讼，寄希望于主管机关做出裁断，但根据我国刑事诉讼法第2 0 6 条，这不是导致刑事诉讼中止的事由。受审判时限的限制，刑事诉讼不会等到主管机关裁断之后才做出判决87CRIMINALLAW2022.12刑事法学CENOILVWHOSCIENCES,中国人民大学IALLAW书报育料中心19582.刑事法官审查合法性有事实阻碍让刑事法官审查行政行为合法性，无异于让法官在刑事诉讼中解决行政纠纷，刑事判决可以成为行政行为被撤销的理由。这不仅没有得到现在行政法的承认，而且不符合行政纠纷解决机制的实践原理。因为，刑事诉讼不解决行政争议，不仅有规范理据，而且更重要的是背后的事实原因。其一，行政行为的合法性并非法官简单运用三段论法就能得出正确结论，其需要运用证据、比照规定进行要件性审查，还需要进行利益权衡的实质性判断(例如“明显不当 行政行为的认定)。其二，即使一定场合容易识别违法的行政行为，但因为法安定性、权利保障、公益保护等实质法治价值的要求，主管机关也未必撤销该行政行为。换言之，从事刑事审判业务的法官未必能胜任行政行为的合法性审查，审查结果也可能与主管机关的判断相矛盾。即使认为要求法官进行合法性审查可以尽早出罪、更利于保障人权，保障人权也不能以牺牲法秩序统一性为代价。3.“先决问题”的处理方法并非合理学者认为行政行为的合法性是刑事诉讼的“先决问题”，因而刑事法官应在一个诉讼程序中全面审查行政行为的合法性。但这种观点或许误解了一些前提。其一，从制度规定和实践习惯来看，我国的刑事诉讼不是必须解决行政行为在行政法上的合法性问题之后才能做出裁判。其二，一般来说，只有在设立行政法院的国家(如德国、法国)，行政行为的合法性才成为刑事审判的“先决问题”。因为，在行政法院体制下，解决公法争议的法律途径相对开放，法院管辖权分配的制度设计预留了普通法院审理公法争议的空间。以德国为例，根据德国的法院组织法第1 7 条a和第1 7 条b规定，选择以何种法律途径解决公法争议不取决于诉讼标的是否适格，而是法律途径本身是否“适法”。例如，一个公法争议案件不适当地移送到民事法院，但民事法院审查认为法律途径适法的话，也可以决定审理，只不过“必须依照民事诉讼法的程序，却不可以按照民法典的规则，对一个客观上属公法性质的争议进行裁判”。并且，“在其法定管辖权内，行政法院可以不受法律途径的约束，在一些对被移送给它的那个案件十分重要的先决问题上参与决定”。也就是说，不只民事法院，刑事法院也可以审理公法争议，因为行政法院可以参与其中，并因此奠定民事或者刑事法院审理公法争议的正当化根据；这个意义上，行政行为的合法性才成为刑事诉讼的“先决问题”，被告人在刑事程序中提出的违法抗辩或者合法性审查主张才能够得到支持。但需要注意，即使普通法院在刑事诉讼中一并审理案件的主要问题和先决问题，普通法院对先决问题的(附带)判决也不具有终局性，行政法院仍然可能推翻普通法院的附带判决。一方面，在司法法院一元制国家，欠缺“先决问题”的制度语境和程序支持，被告人提出先决问题的主张，不会得到法官支持。另一方面，即使作为先决问题处理，刑事法官对先决问题的附带判决也不具有终局性，德国的行政法院、日本的撤销诉讼或我国的行政诉讼仍可另行处理并给出相反判决，