资源描述
建设工程法规
1.法律体系基本框架
1)宪法及其有关法:《人大组织法》、《政府组织法》、《国务院组织法》、《国籍法》、《选举法》、《自治法》。“三组国自选”
2)民商法:调节公民法人间财产和人身关系,涉及:“合物公招侵责”
3)行政法:“三行二城一环一建”
4)经济法:“土标税反统,预审多采节”
5)社会法:“劳安矿病残”
6)刑法
7)诉讼法
2.法形式:在国内,习惯法、宗教法、判例不属于法形式
1)宪法
2)法律:带“法”字。《招标投标法》
3)行政法规:带“条例”二字,由总理订立国务院令发布。《招标投标法实行条例》
4)地方性法规、自治条例和单行条例:带“地名+条例二字”。《天津市建筑市场管理条例》
l 地方性法规:省自辖人民代表大会制定,由大会主席团发布公示。省自辖人民代表大会常务委员会制定,由常务委员会发布公示。较大市人民代表大会及其常务委员会制定,由较大市常务委员会发布公示。
l 自治条例和单行条例:由省自辖人民代表大会常务委员会发布公示
5)部门规章:带“规定、办法、实行细则”,由各部委制定,各部门首长订立命令发布。
6)地方政府规章:带“地名+规定、办法、实行细则”,由省自辖地方政府制定。
7)国家公约
3.法效力层级:
1)宪法>法律>行政法规>地方性法规>地方性规章≈部门规章
*地方性法规>本级及下级地方政府规章
2)宪法至上、上位法优于下位法、特别法优于普通法、新法优于旧法
3)特殊状况:
l 法律:新普通规定与旧特别规定不一致,由全国人大常务委员会裁决。
l 行政法规:新普通规定与旧特别规定不一致,由国务院裁决。
l 地方性法规、部门规章、地方性规章:
①同一机关制定新普通规定与旧特别规定不一致,由制定机关裁决
②地方性法规、部门规章之间规定不一致,由国务院提出意见,以为合用地方性法规,直接决定,以为合用部门规章,提请全国人大常务委员会裁决。
③部门规章、地方性规章之间规定不一致,由国务院裁决。
l 依照授权制定法规与法律规定不一致,由全国人大常务委员会裁决。
4.建设法律和建设行政法规构成了建设法主体,建设行政监督管理关系是行政法律关系
重要构成某些。
5.法人:
1)法人是具备民生权利和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务组织。
2)法人应具备条件:
l 依法成立
l 有必要财产和经费
l 有自己名称、组织机构和场合
l 可以独立承担民事责任
3)法人分为公司法人和非公司法人(后者涉及行政法人、事业法人、社团法人)
4)有独立经费机构从成立之日起具备法人资格。
6.项目经理不具备法人资格,是公司法人授权在建设工程项目上管理者和代表人,其行为导致法律后果由公司法人承担。
7.代理
1)代理种类:
l 委托代理:又称“意定代理”或“任意代理”。
l 法定代理:无民事行为能力或限制民事行为能力监护人为其法定代理人。
l 指定代理:依照法院和关于单位指定代理人。
2)承包活动不得委托代理(即转包行为)
3)委托书授权不明,被代理人应向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
4)代理行为终结情形:
l 代理期届满或代理事务完毕
l 被代理人取消代理或代理人辞去委托
l 代理人死亡或丧失民事行为能力
l 作为被代理人或代理人法人终结
5)工程建设代理存在两个法律关系:
l 代理人与被代理人之间委托关系
l 被代理人与第三人之间合同关系
6)本人懂得她人以本人名义实行民事行为而不做否认,视为批准。
7)无权代理三种形式:自始未经授权、超越代理权、代理权终结
8)表见代理:虽行为人(即代理人)无权代理,但其行为足以导致善意第三人相信其有代理权表象。(例如,某人辞职,却拿着原公司合同与不知情第三人订立)
l 表见代理需具备条件:
①需存在足以使第三人相信行为人具备代理权事实或理由
②需本人(即被代理人)存在过错
③相对人(即第三人)需主观善意不知情
8.物权:
1)物权特性:支配权、绝对权、财产权、排她权
2)物权涉及所有权、用益物权、担保物权
l 所有权:涉及占用权、使用权、收益权、处分权
*处分权是最基本权利,是所有权核心
l 用益物权:涉及土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权
①土地承包经营权:耕地承包经营期限为30年。都市市区土地归国家,农村和都市郊区土地,除规定属国家外,别的属农民集体,宅基地、自留地属农民集体。
②建设用地使用权:采用出让或划拨(后者国家严格限制)
③地役权:自地役权合同生效时设立。
3)不动产物权自合同成立时生效,经依法登记后发生效力,未办理登记,不影响合同效力。
动产物权设立和转让,自交付时发生效力,船、飞机、机动车等未经登记,不得对抗善意第三人。
9.债权制度:
1)债权具备相对性:债权主体、债权内容、债权责任相对性。“责主内”
2)无因管理:没有义务也没有受她人委托而自觉为她人管理实务
10.知识产权:
1)知识产权涉及:著作权、专利权、商标专用权、发现权、创造权、其她科技成果权
l 专利权:涉及创造(期限)、实用新型(即小创造,期限)、外观设计(期限),专利期限自申请之日起计算(专利部门收到申请文献之日或寄出邮戳日)。专利权自公示之日起生效。
l 商标专用权:
①商标专用权只涉及财产权,商标设计者人身权受著作权保护。
②商标专用权涉及使用权和禁止权
③商标注册程序:
u 初步审定和公示:商标局收到商标 文献起9个月内审查完毕
u 异议程序:初步审定商标,自公示之日起3个月内可提出异议,若有异议,商标局自公示期满之日起12个月内决定与否准予注册,若不予注册,注册人可在15日内向商标委员会申请复审或向人民法院起诉。
④商标注册期限为,自核准注册之日起计算。可无多次申请续展,每次续展为。应在期满前12个月内申请续展,为续展,可给与6个月宽展期。
l 著作权:职务作品著作权由作者享有(重要运用单位资源享有签名权),公司有权在其业务范畴内优先使用,作品在两年内不得给与第三人使用。著作权保护期为作者终身及其死后50年。
2)知识产权分为两大类:著作权(涉及邻接权)、工业产权(涉及专利权、商标专用权),
其中著作权、专利权、商标专用权构成了知识产权主体。
3)知识产权法律特性:
l 具备财产权和人身权双重属性
l 专有性、地区性、期限性
11.担保制定:
1)担保合同是主合同从合同,主合同无效,担保合同无效。
2)担保涉及:保证、抵押、质押、留置、定金
l 保证:分为普通保证和连带责任保证,未商定,按照连带责任。国家机关、学校医院、公司法人分支机构(公司批准除外)不得作为保证人。
l 抵押:可针对动产和不动产,抵押权自登记时设立,其中生产设备、交通工具自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人。
l 质押:分为动产质押、权利质押
l 留置:因保管合同、运送合同、加工承揽合同发生
l 定金:不得超过主合同标额20%
12.保险制度:保险代理人是受保险公司委托卖保险,保险经纪人是受投保人委托买保险。
13.民事责任:
1)分为违约责任、侵权责任
2)承担民事责任方式:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、补偿损失、支付违约金、恢复名誉、赔礼道歉。
14.行政责任:
1)行政惩罚:警告、罚款、没收违法所得、停业、吊销允许证、行政拘留、其她惩罚
2)行政处分:警告、记过、降级、罢免、开除(与人关于)。
15.刑事责任:
1)工程重大安全事故罪:违背原则,对负责人惩罚,后果轻5年如下,重5-。
2)重大责任事故罪:人违背安全,对负责人惩罚,后果轻3年如下,重3-7年。强令她人违章作业,后果轻5年如下,重5-。
3)重大劳动安全事故罪:设备和条件违背安全,后果轻3年如下,重3-7年。
4)串通投标罪:3年如下。
16.施工允许证:普通由行政主管部门批准
1)不需办理状况:
l 投资额不大于30万元或建筑面积不大于300㎡工程
l 抢险救灾工程
l 实行开工报告工程
l 军用工程与否需要由国务院、军事委员会决定
2)应当具备条件;
l 已办理工程用地批准手续
l 已获得规划允许证
l 需拆迁,其拆迁进度符合施工规定
l 已获得施工公司
l 有满足施工需要图纸和技术资料
l 有保证工程质量和安全详细办法
l 建设资金已贯彻
l 法律法规规定其她条件
3)领证后需3个月内开工,可延期两次,每次3个月,否则允许证自行废止。
17.开工报告:普通由国务院批准,属大中型建设项目。
1)开工报告审查内容:
l 资金到位状况
l 投资项目市场预测
l 设计图纸与否满足施工规定
l 现场条件与否具备“三通一平”规定
2)领报告后需6个月内开工,否则需重新办理批准手续。
18.施工公司资质:
1)分三个资质序列:施工总承包(12类)、专业承包(60类)、劳务分包(13类)。
2)施工公司资质法定条件:
l 有符合规定注册资本
l 有符合规定专业技术人员
l 有符合规定技术设备
l 有符合规定已竣工程业绩
3)施工公司资质证书有效期为5年,需在期满前60日申请延续,延续后有效期为5年。
19.建造师:
1)申请初始注册条件:
l 经考试获得资格证书
l 受聘于一种单位
l 达到继续教诲规定
l 没有规定中不予注册情形
2)注册证书及执业印章有效期为3年,需在期满前30日申请延续,延续后有效期为3年。延续注册是需提交材料:
l 延续注册申请表
l 原注册证书
l 劳动合同复印件
l 继续教诲证明材料
3)不予注册情形:
l 不具备完全民事行为能力
l 申请在两个及以上单位注册
l 未达到继续教诲规定
l 刑事惩罚尚未结束
l 因执业活动受到刑事惩罚,自惩罚完毕之日起未满5年
l 因其她因素受到刑事惩罚,自惩罚决定之日起未满3年
l 被吊销证书未满2年
l 申请之日起前3年有发生过重大质量和安全事故
l 聘任单位不符合注册单位规定
l 年龄超过65周岁
l 法律法规规定其她情形
4)注册证书及执业印章失效情形:
l 聘任单位破产
l 聘任单位被吊销营业执照
l 聘任单位被吊销或撤回资质证书
l 与聘任单位解除劳动关系
l 注册有效期满未延续
l 年龄超过65周岁
l 注册人死亡或不具备完全民事行为能力
l 其她导致失效情形
5)继续教诲:不少于120学时,其中必修课60学时,选修课60学时。每增长一种专业,应增长相应专业60学时,其中必修课30学时,选修课30学时。
6)注册建造师可同步担任两个及以上项目经理情形:
l 同一工程相邻分段发包或分期施工
l 合同商定工程验收合格
l 因非承包方因素致使工程停工超过120天,经建设单位批准。
7)项目经理可更换情形:
l 发包方与施工公司已解除劳动合同
l 发包方批准更换
l 因不可抗力等特殊状况必要更换
20.承包制度:
1)涉及总承包、共同承包、分包
2)总承包分为工程总承包和施工总承包,分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
3)工程总承包方式:“设采施”
l 设计采购施工---EPC
l 设计施工---D-B
l 设计采购---E-P
l 采购施工---P-C
4)连带责任可分为法定连带责任和商定连带责任,工程承发包属于法定连带责任。
21.社会中介信用机构综合信用评价是市场主导,以守法、守信、守德为基本。
23.合同分类:
1)有名合同(典型合同)与无名合同(非典型合同):法律与否有规定名称和规则。
2)双务合同(施工合同)与单务合同(赠与合同):当事人与否有给付义务。
3)诺成合同(施工合同)与实践合同(报管合同):与否交付标物
4)要式合同与不要式合同:合同成立与否需要登记或书面形式
5)有偿合同(施工合同)与免费合同(赠与合同)
6)主合同与从合同
24.要约邀请:如招标文献。要约:如投标文献。承诺:如中标告知书。
25.要约可以撤回,但撤回告知应在要约到达受要约人之前或要约同步到达受要约人。
要约可以撤销,但撤销告知应在受要约人发出承诺告知之前到达受要约人。
26.实际竣工日期:
1)验收合格,以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期
2)因发包人因素未在42天内组织验收,以承包人提交验收申请报告之日为实际竣工日期
3)未经验收擅自使用,以转移占有之日为实际竣工日期
27.欠付工程款利息从应付工程价款之日起支付:
1)工程已实际交付,为交付之日
2)工程未交付,以提交竣工结算文献之日
3)工程未交付,工程价款也未结算,为当事人起诉之日。
28.工程价款优先受偿权:
1)发包人逾期未支付工程价款,承包人可与发包人合同将工程折价或申请法院拍卖。
2)受偿顺序为:消费者买房款项→施工公司人员报酬、材料款→抵押权和其她债权
3)承包人行使受偿权期限为6个月,从竣工之日起计算
29.评标委员会可否决投标:
1)投标文献未经投标单位盖章及负责人签字
2)投标联合体未提交共同投标合同
3)投标人不符合国家或招标文献规定资格条件
4)同一投标人提交两个以上投标文献或投标报价(招标人规定需提交备选除外)
5)投标报价低于成本或高于最高投标限价
6)投标文献未对招标文献实质性规定和条件作出响应
7)投标人有串通投标、弄虚作假等违法行为
8)投标文献核心内容笔迹模糊、无法辨认
9)投标人未按照招标文献规定提供投标函或者投标保证金
30.招标人可拒收投标:
1)未通过资格预审申请人提交投标文献
2)逾期送达
3)投标文献未密封
31.投标保证金不得超过招标项目估算价2%。两阶段招标保证金应在第二阶段提出。
32. 投标人之间串通投标情形:
1)投标人之间协商投标报价等实质性内容
2)投标人之间商定中标人
3)投标人之间商定某些投标人放弃投标或者中标
4)属于同一集团组织成员按照该组织协同投标
5)投标人之间为谋取中标而采用其她联合行动
6)不同投标人投标文献由同一单位或个人编制
7)不同投标人委托同以单位或个人办理投标事宜
8)不同投标人投标文献载明项目管理人员为同一人
9)不同投标人投标文献异常一致或投标报价呈规律性差别
10)不同投标人投标文献互相混装
11)不同投标人投标保证金从同一单位或个人账户转出
33.投标人与招标人之间串通投标情形:
1)招标人在开标前启动投标文献并将关于信息泄露给其她投标人
2)招标人直接或间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息
3)招标人明示或暗示投标人压低或抬高投标报价
4)招标人授意投标人修改投标文献
5)招标人明示或暗示投标人为特定投标人中标提供以便
6)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采用其她串通行为
34.招投标弄虚作假行为:
1)使用伪造允许证件
2)提供虚假财务状况或业绩
3)提供虚假项目负责人或重要技术人员简历、劳动关系证明
4)提供虚假信用状况
5)其她弄虚作假行为
35.补偿损失形式:法定和商定补偿损失,普通状况下商定优先于法定补偿损失。
36.债权债务转让:
1)债权转让需告知债务人,债务人对债权人行使抗辩权不随权利转让而消灭。侵权人转让权利,受让人获得与债权关于从权利,但从权利专属于债权人自身除外。
2)债务转让需经债权人批准。
37.合同权利义务终结情形:
1)债务已履行
2)合同已解除
3)债务互相抵消
4)债务人依法将标物提存
5)债权人免除债务
6)债权债务同归于一人
7)法律法规规定其她情形
38.合同解除:
1)商定解除合同
2)法定解除合同:
l 因不可抗力致使合同无法实现
l 履行期届满前,当事人明确表达不履行重要债务
l 当事人一方延迟履行重要债务,经催告后在合理期限内仍未履行
l 当事人一方延迟履行债务或其她违约行为致使合同无法实现
39.发包人规定解除合同情形:
1)承包人明确表达不履行合同重要义务
2)合同商定期限内没有竣工,且在发包人催告合理期限内仍未竣工
3)已竣工程质量不合格,并回绝修复
4)将承包工程非法转包、违法分包
40.承包人规定解除合同情形:
1)发包人未按商定支付工程款
2)提供重要建筑材料、构配件和设备不符合强制性原则
3)不履行合同协助义务。
41.合同当事人承担违约责任种类:继续履行、采用补救办法、停止违约行为、补偿损失、支付违约金或定金。
42.劳动合同:
1)劳动合同可分为:固定、无固定期限、以完毕一定工作任务为期限
2)用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面合同,视为已订立无固定期限合同,若用人单位不订立无固定,往后需每月支付2倍工资。超过1个月不满1年未订立合同,应从用工第2个月起每月支付2倍工资。
3)劳动合同内容应具备如下条款: 劳动合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息时间、劳动报酬、社会保险、劳动条件。(可不商定试用期)
4)试用期:
l 合同期限3个月以上不满1年,试用期不得超过1个月。
l 合同期限1年以上不满3年,试用期不得超过2个月。
l 合同期限3年以上固定期限和无固定期限,试用期不得超过6个月。
l 不满3个月,不得商定试用期。
5)劳动者在试用期工资不得低于本单位同岗最低档工资或劳动合同商定工资80%,并不得低于本地最低工资原则。
6)劳动合同解除可分为:协商解除、法定解除、商定解除
7)劳动者提前30日以书面形式告知用人单位,可以解除合同,试用期需提前3日。
8)劳动者可以及时解除劳动合同而不需提前告知情形:
l 用人单位用暴力手段逼迫劳动者劳动
l 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全
l 未按商定提供劳动保护或劳动条件
l 未及时缴纳劳动报酬
l 未依法为劳动者缴纳社会保险
l 用人单位规章制度违法法律法规规定,损害劳动者权益
9)用人单位可以及时解除劳动合同情形:
l 在试用期被证明不符合录取条件
l 严重违背用人单位规章制度
l 严重失职,营私舞弊,给用人单位导致重大损害
l 劳动者与其她用人单位也有劳动关系
l 劳动者被依法追究刑事责任
10)用人单位需提前30日以书面形式告知劳动者或额外支付一种月工资可解除合同情形:
l 劳动者患病或非因工负伤,在规定医疗期满后不能从事各种工作
l 劳动者不能胜任工作,经培训或调节岗位扔不能胜任
l 合同订立时所根据客观状况发生重大变化致使合同无法履行,协商未达到合同。
11)用人单位不得解除劳动合同情形:
l 职业病病人在医疗观测期
l 因职业病或因工负伤被确认丧失或某些丧失劳动能力
l 患病或非因工负伤,在规定医疗期内
l 女职工在孕期、哺乳期
l 持续工作满,且距退休年龄局限性5年
12)离职经济补偿原则:每满1年支付一种月,6个月以上不满1年按1年计算,不满6个月按半年计算。劳动者月平均工资超过本地平均工资3倍,按3倍计算,经济补偿年限最高不超过。月工资为劳动者终结合同前12个月平均工资。
13)怀孕7个月以上女职工,不得安排加班和夜班
43.劳动争议:
1)劳动争议调解委员会:由职工代表、用人单位代表、工会代表(担任委员会主任)构成。
2)劳动争议调解委员会:劳动行政部门代表(主任)、同级工会代表、用人单位代表构成。劳动争议申请仲裁时效期间为1年,自当事人懂得或应当懂得其权利被侵害之日起。
44.承揽合同:承揽人和定作人。承揽人可将承揽辅助工作交给第三人完毕,不受定作人指挥管理,可接受定作人监督检查。
45.买卖合同:出卖人和买受人。
1)是有偿、双务、诺成合同,买卖合同可以是书面或者口头形式。(买东西)
2)出卖人瑕疵担保义务可分为:权利和物瑕疵担保义务。
3)在途标物风险由买受人承担。
4)孳息归属:标物交付前归出卖人,交付后归买受人。
46.租赁合同:租赁期限不得超过,超过某些不受保护。期限在6个月以上需书面。
47.融资租赁合同:应是书面形式
1)出租人、出卖人、承租人
2)出租人向出卖人支付价款,出卖人向承租人交付租赁物、承担维修义务及承担瑕疵担保义务,承租人仅向出租人支付租金而无需向出卖人承担义务。
3)出租人也是买受人,承租人享有买受人权利但不承担买受人义务。
48.货运合同:标物是运送行为。
49.环境噪声限值:昼间70dB,夜间55dB,夜间超过限值幅度不得高于15 dB。
50.安全生产允许证有效期3年,期满前3个月申请延续,延续3年。若在有效期内未发生
死亡事故,经发证机关批准,不再审查,自动延续。
51.专职安全员:
1)总承包:特级、一级、二级及如下分别不少于6、4、3人
2)专业承包:一级、二级及如下分别不少于3、2人
3)劳务分包:不少于2人
52.项目负责人每月带班时间不得少于本月施工时间80%。
53.特种作业:垂直运送操作员、安装拆卸工、爆破人员、起重信号工、登高架设人员。
特种人员:电工、架子工、起重信号工、起重司机、起重安装拆卸工、吊篮安装拆卸工。
54.意外伤害险:由施工单位或总承包单位支付,期限为自开工之日起至竣工验收合格之日。
55.事故报告制度:
1)事故现场关于人员向建设单位负责人报告,建设单位负责人应于1h内向县级以上住建部门及关于部门报告,状况紧急时,事故现场关于人员可直接上报至县。
2)住建部逐级上报,每级上报时间不超过2h,并同步报告给本级人民政府。
3)较大以上事故报至国务院住建部,重大、特大事故应由住建部及时报告国务院。
4)普通事故报至省住建部,必要时可越级上报。
5)30d内发生伤亡人数变化,应当及时补报(交通、火灾事故,7d内及时补报)
6)事故调查组应自事故发生之日起60d内提交施工调查报告,特殊状况,可最多延长60d。对于重大、较大、普通事故,人民政府应自收到施工调查报告之日起15d内做出批复。对于特大事故,30d内做出批复,特殊状况,可最多延长30d。
56.工程建设原则:
1)分为国标、行业原则、地方原则、公司原则
2)国标、行业原则可分为强制性和推荐性原则
3)国标有国务院工程建设行政主管部门审查批准,国务院原则化行政主管部门统一编号,由两个部门联合发布。
4)属于行业原则强制性原则有:带有“专用”二字。P271。国家强制原则为“通用”二字。
57.工程质量保证金:发包人从应付工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对工程浮现缺陷进行维修基金。按工程结算价款总额5%预留。
58.缺陷责任期:普通为6个月、12个月或24个月,缺陷责任期从工程实际通过竣工验收之日起计,因发包人因素导致工程无法竣工验收,在承包人提交竣工申请报告90天后,自动进入缺陷责任期。
59.缺陷责任期满后,发包人收到承包人返还保证金申请后,应以14日内进行核算,否则视同承认。如无异议,应在核算后14日内返还保证金。
60.建筑施工公司申请资质升级、增项,在申请之日一年内,未依法履行或迟延工程质量保修义务而导致严重后果,资质允许机关不予批准。
61.行政行为分类:行政允许、行政惩罚、行政奖励、行政裁决
62.和解:
1)和解可以在民事纠纷任何阶段进行,无论与否已经进入诉讼或仲裁程序
2)和解可与仲裁、诉讼相结合,当事人达到和解合同,可以祈求仲裁庭依照和解合同作出裁决书或调解书,也可以祈求法庭制作调解书。
3)和解合同不具备强制执行力,当事人不可以祈求法院强制执行,但可以规定对方承担违约责任。
63.调解:
1)重要方式有:人民调解、行政调解、仲裁调解、法院调解、行业调解、专业机构调解
2)人民调解制度是一种司法辅助制度。经人民调解委员会调解达到调解合同具备法律约束力,若当事人就调解合同履行或内容发生争议,可以向法院提交诉讼。
3)法院调解书效力与判决书相似,法院可强制执行。
64.仲裁:
1)仲裁基本特点:自愿性、专业性、独立性、保密性、快捷性。
2)当事人达到仲裁合同,一方向法院起诉,法院不予受理,但仲裁合同无效除外。若没有仲裁合同,一方申请仲裁,仲裁委员会不予受理。
3)仲裁为一裁终局制,裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或向法院起诉,仲裁委员会或法院不予受理。
4)仲裁合同应当采用书面形式,口头方式达到无效
5)仲裁合同应当具备内容:祈求仲裁意思表达、仲裁事项、选定仲裁委员会。
当事人申请仲裁符合条件:有仲裁合同、有详细仲裁祈求和事实、属受理范畴。
6)仲裁合同一旦成立,即对当事人发生法律约束力,发生纠纷后,当事人只能想选定仲裁机构申请仲裁,不能向法院提起诉讼。
7)仲裁后,当事人即可以祈求委员会作出决定,也可以祈求法院作出裁定。一方祈求作出决定,另一方祈求作出裁定,由法院做出裁定。
8)当事人向法院申请确认仲裁合同效力案件,由仲裁合同商定仲裁机构所在地中级法院管辖,若合同商定不明确,由仲裁合同订立地或被申请人住所地中级法院管辖。
9)仲裁委员会应在收到仲裁申请书之日起5日内,决定与否受理。(法院诉讼是7日)
10)仲裁庭涉及合议仲裁庭(三名仲裁人,第三名为首席)和独任仲裁庭(一名仲裁人)。
11)仲裁人有下列情形,当事人有权提出回避申请:
l 本案当事人或代理人近亲属
l 与本案有利害关系
l 与本案当事人或代理人有其她关系也许影响公正仲裁
l 擅自会见当事人、代理人,或者接受其请客送礼。
12)仲裁审理方式分为开庭审理(重要方式)和书面审理。
13)仲裁庭可以做出缺席裁决,申请人不到庭或半途退庭,视为撤回仲裁申请。被申请人不到庭或半途退庭,仲裁庭可以做出缺席裁决。
14)仲裁庭做出裁决前,可以先行调解,调解达到合同,仲裁庭应当制作调解书或裁决书。调解书与裁决书具备同等法律效力。调解书经双方签字后即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔,仲裁庭应及时作出裁决。
15)申请仲裁裁决强制执行必要在法律规定期限内提出,期限为2年。
65.诉讼:
1)诉讼基本特点:公权性、程序性、强制性
2)诉讼法院管辖:
l 级别管辖:基层、中级、高档、最高人民法院,每一级均受理一审民事案件。
l 地区管辖:
² 普通地区管辖:实行“原告就被告”原则,即以被告住所地作为管辖原则。
² 特殊地区管辖:
² 专属管辖:凡法律规定为专属管辖,均需合用专属管辖。因不动产纠纷提起诉讼,属于专属管辖,由不动产所在地法院管辖,如房屋买卖、土地使用权转让纠纷。建设工程施工合同部合用专属管辖,由被告住所地或合同履行地法院管辖。
3)当事人:狭义当事人涉及原告、被告,广义当事人原告、被告、共同诉讼人、第三人。
4)诉讼代理人:可作为诉讼代理人有律师、基层法律服务工作者、当事人近亲属或工作人员、当事人所在单位、社区及关于社会团队推荐公民。
5)委托诉讼代理授权委托书仅写“全权代理”而无详细授权情形,不能认定代理人已获得特别授权,即无权代为承认、放弃、变更诉讼祈求,或进行和解、提起上诉。
66.行政复议:对详细行政行为提请行政复议机关审查其合法性、恰当性。
行政诉讼:对详细行政行为提请法院审查其合法性、恰当性。对行政复议不服,可提请行政诉讼。
67.证据种类:当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录
1)书证:合同文献、信件、会议纪要、传真、电子邮件、图纸
2)鉴定结论:当事人对鉴定结论有异议而申请重新鉴定情形:
l 鉴定机构或鉴定人员无鉴定资格
l 鉴定重新严重违法
l 鉴定结论明显根据局限性
l 通过质证不能作为证据使用情形
*对于有缺陷鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证,但不予重新鉴定。
*一方当事人自行委托关于部门作出鉴定结论,另一方当事人有证据足以辩驳并申请重新鉴定,法院应支持。
3)电子数据:电子邮件、电子聊天记录、电子数据互换、电子资金划拨、电子公示牌记录(BBS)、电子签章、可电子编辑移动通讯通话记录和短信。
68.证据保全:
1)当事人向法院申请保全证据,不得迟于举证期限届满前7日,且法院可规定当事人其提供相应担保。当事人向仲裁委员会提交证据保全申请,委员会应当将申请提交给证据所在地基层人民法院。
2)法院进行证据保全方式有:查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录。
3)当事人提前证据保全申请,可以再仲裁程序开始前,也可以再仲裁程序进行中。
4)申请人在法院采用保全后30日内不依法申请仲裁,法院应当解除保全。
69.举证期限不得少于30日,但合用简易程序审理案件。举证期限可少于30日。
70.未经质证证据,不能作为认定案件事实根据。
71.诉讼时效:
1)普通诉讼时效:时效期间为2年。
2)短期诉讼时效:时效期间为1年,如身体受到伤害规定补偿、延付或拒付租金、出售质量不合格商品而未声明、寄存财物被丢失或损毁。
3)特殊诉讼时效:此时效期间不是由民法规定,而是由特别法规定,如国际货品买卖合同和技术进出口合同步效期间为4年,海上货品运送向承运人规定补偿祈求权时效期间为1年。
4)诉讼时效期间从懂得或应当懂得权利被侵害时起计算,但从权利被侵害之日起超过,法院不予保护。
5)时效期间计算办法:
l 人身伤害明显,从受伤害之日起计算。若伤害当时未发现,后经检查确诊并证明是由侵害引起,从伤势确诊之日起算。
l 当事人商定同一债务分期履行,时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。
6)诉讼时效中断:在诉讼时效期间最后6个月内,因不可抗力或者其她障碍不能行使祈求权,诉讼时效中断。从诉讼时效中断因素消除之日起,诉讼时效期间继续计算。
7)诉讼时效中断:当事人提出规定或批准履行义务而中断,从中断时起,诉讼时效期间重新计算。具备同等诉讼时效中断情形有:
l 申请仲裁
l 申请支付令
l 申请破产申报破产债权
l 为主张权利而申请宣布义务人失踪或死亡
l 申请诉前财产保全等诉前办法
l 申请强制执行
l 申请追加当事人或被告知参加诉讼
l 在诉讼中主张抵消
72.诉讼审判程序:
1)可分为一审程序、二审程序(上诉程序或终审程序)、审判监督。
2)一审程序涉及普通程序和简易程序。普通程序案件应在备案之日起6个月内审结。
3)起诉必要符合条件:
l 原告是与本案有直接利害关系公民、法人和其她组织
l 有明确被告
l 有详细诉讼祈求、事实和理由
l 属于人民法院管辖范畴
4)法院收到诉状后,应当在7日内备案并告知当事人,以为不符合起诉条件,应当在7日内裁定不予受理
5)开庭审理环节:法庭调查→法庭辩论→法庭笔录→宣判
6)当事人不服一审判决,有权在判决书送达之日起15日内向上一级法院提起上诉。
当事人不服一审裁定,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级法院提起上诉。
7)二审人民法院对上诉案件审理:
l 原判决、裁定认定事实清晰,合用法律对的,驳回上诉,维持原判
l 原判决、裁定认定事实错误或合用法律错误,依法改判、撤销或者变更
l 原判决认定事实不清晰,撤销原判,发回原审法院重审或查清事实后改判
l 原判决严重违背法定程序,撤销原判,发回原审法院重审。
8)当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出。
73.被执行人有下列情形,法院可以对其进行信用惩戒:
1)以伪造证据、暴力、威胁等办法妨碍执行
2)以虚假诉讼、仲裁或者以隐匿、转移财产等办法规避执行
3)违法财产报告制度
4)违法限制高消费令
5)无合法理由拒不履行和解合同
74.可以申请法院强制执行有:仲裁调解书、仲裁裁决、法院调解书、法院判决和裁定。
1.必要招标:
1)大型基本设施、公用事业
2)某些或所有国家投资、融资项目
3)使用国际组织或外国政府贷款、援助项目
4)施工单项合同估算价超过200W、采购单项合同估算价超过100W、勘察设计监理单项合
同估算价超过50W、项目总投资超过3000W
2.可以选取邀请招标:
1)技术复杂,只有少数几家潜在投标人
2)受自然地区环境约束
3)涉及国家安全、秘密或抢险救灾,适当招标但不适当公开招标
4) 拟公开招标费用与项目价值相比不值得
5) 法律、法规规定应招标但不适当公开招标
3.不用招标而直接委托:
1) 涉及国家安全、秘密和抢险救灾
2) 运用扶贫资金以工代赈、需使用农民工
3) 采购人依法可以自行建设、生产或者提供
4) 需要采用不可代替专利技术、专有技术
5) 已通过招标方式选定特许经营项目投资人依法可以自行建设、生产或提供
6) 需要向原中标人采购工程、货品或服务,否则将影响施工或者功能配套规定
7) 国家规定其她情形
4.合同分类:
1)单价合同
l 固定单价合同:合用于虽图纸不完备但采用原则设计,风险为甲方<乙方
l 可调单价合同:合用于虽图纸不完备但采用原则设计,风险为甲方=乙方
2)总价合同
l 固定总价合同:合用于规模小、技术难度小、工期短(一年内),风险为甲方<乙方
l 可调总价合同:合用于规模小、技术难度小、图纸设计完整、设计变更少、工期在一年以上,风险为甲方=乙方
3)成本加酬金:合用于灾后重建、新型项目、风险很大、对施工内容和经济指标不拟定工程项目,风险为甲方>乙方
5.开标由招标人或委托招标代理机构主持。
6.开标检查文献:由投标人或者其推选代表检查或公证机构检查并公证。
7.评标委员会由招标人负责组建,成员:招标人、委托招标代理机构熟悉有关业务代表、技术和经济专家,5人以上单数,专家人数≥2/3。评标委员会推荐候选人应为1-3人。
*专家论证会:由施工单位组织不少于5人专家(与工程无利害关系局外人),应形成书面文献并签字。(专家组+项目有关人员,如工程浮现重大变更需重新组织)。
8.指定分包商:与承包商订立分包合同,承包方只负责管理,收取管理费,但任务由业主分派。给指定分包商付款应从暂列金额内开支,以每月工程进度款方式先支付给承包方,再由承包方交给分包商,否则工程师可以从下个月扣除进度款给分包商。非承包方因素,承包方不承担因分包商因素导致连带责任。
9.招投标有关时间:
1)自招标文献或者资格预审发售期应≥5个工作日。
2)招标文献开始发出到提交投标文献截止时应≥20d。
3) 投标保证金应自收到投标人书面撤回告知之日起5d内退还(截止时间后撤回不退),或在书面合同订立后5日内向中标人和未中标投标人退还保证金。
4)招标人对招标文献进行澄清和修改,需在投标文献截止15日前或资格预审截止时间3日前以书面形式告知所有投标人。
5)投标人对招标文献有异议,在投标文献截止时间10日前或资格预审文献截止2日前提出,招标人需3日内回答。
6)中标告知书发出之日起30日内应订立书面合同
7)招标人应自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,中标候选人不得超过3个,且应标明顺序。若对候选人有异议,招标人应在3日内作出答复。
8)招标人应当在拟定中标人15日内,向关于行政监督部门提交招投标状况书面报告。
9)投标人以为招投标过程有违法行为,可以自懂得或应当懂得之日起10日内向关于行政监督部门投诉,关于部门应在3个工作日内决定与否受理,受理后30个工作日内做出书面解决决定。
10.承包商可以索赔利润:工程变更、文献有缺陷或技术性错误、业主未能提供现场等。
11.索赔根据
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