试论融资租赁公司办理动产抵押登记的必备要件.doc

试论融资租赁企业办理动产抵押登记必备要件
衢州市市场监管局 何小英

，**市工商局一则创新动产抵押登记新闻，轰动全国。新闻大体内容是：“该局研究融资租赁物动产抵押法律规定，指导下城办理全省首件融资租赁设备动产抵押登记，并在全市推开，实现了抵押物登记范围新突破，有效盘活资金2.13亿元。”这则新闻不啻带给所有融资租赁企业一种讯息，融资租赁企业租赁物必须办理动产抵押登记方能得到法律有效保护。
事实真如此吗？法律对抵押与租赁关系究竟是怎样规定？融资租赁企业将自己设备租赁给他人，与否有必要办理动产抵押登记？融资租赁企业什么情形下可以作为债权人依法办理动产抵押登记？融资租赁企业用自己所有设备为自己办理动产抵押属不属于流押，与否属于洗钱行为？实践工作中，我们假如不厘清这些概念，我们就会一再陷入“融资租赁企业租赁设备究竟可不可以，需不需要办理动产抵押登记？”困惑中，然后在困惑中一再犯迷糊，把无需办理动产抵押登记办理了，无限扩大动产抵押登记内涵和外延，做了无用功，还美其名曰“创新”。
一、 融资租赁概念
现代融资租赁产生于二战之后美国。二战后来，美国工业化生产出现过剩，生产厂商为了推销自己生产设备，开始为顾客提供金融服务，即：以分期付款、寄售、赊销等方式销售自己设备。由于所有权和使用权同步转移，资金回收风险比较大。于是有人开始借用老式租赁做法，将销售物件所有权保留在销售方，购置人只享有使用权，直到出租人融通资金所有以租金方式收回后，才将所有权以象征性价格转移给购置人。这种方式被称为“融资租赁”，1952年美国成立了世界第一家融资租赁企业——美国租赁企业(现更名为美国国际租赁企业)，开创了现代租赁先河。
中国现代租赁业开始于20世纪80年代改革开放，为了处理资金局限性和从国外引进先进技术、设备和管理需求，在荣毅仁先生倡导下，作为增长引进外资渠道，从日本引进了融资租赁概念，以中国国际信托投资企业为重要股东，成立了中外合资东方租赁有限企业和以国内金融机构为主体中国租赁有限企业开展融资租赁业务，用这种措施从国外引进先进生产设备、管理、技术，改善产品质量，提高中国出口能力。
融资租赁（Financial Leasing）又称设备租赁（Equipment Leasing）或现代租赁（Modern Leasing），是指实质上转移与资产所有权有关所有或绝大部分风险和酬劳租赁。资产所有权最终可以转移，也可以不转移。《协议法》第二百三十七条规定，融资租赁协议是出租人根据承租人对出卖人﹑租赁物选择，向出卖人购置租赁物，提供应承租人使用，承租人支付租金协议。
详细做法，就是出租人对承租人所选定租赁物件，进行以其融资为目购置，然后再以收取租金为条件，将该租赁物件中长期出租给该承租人使用。
　　二、融资租赁特性
重要特性是：由于租赁物件所有权只是出租人为了控制承租人偿还租金风险而采用一种形式所有权，在协议结束时最终有也许转移给承租人，因此租赁物件购置由承租人选择，维修保养也由承租人负责，出租人只提供金融服务。
详细特性一般归纳为五个方面：一是租赁物由承租人决定，出租
人出资购置并租赁给承租人使用，并且在租赁期间内只能租给一种企业使用。二是承租人负责检查验收制造商所提供租赁物，对该租赁物质量与技术条件出租人不向承租人做出担保。三是出租人保留租赁物所有权，承租人在租赁期间支付租金而享有使用权，并负责租赁期间租赁物管理、维修和保养。四是租赁协议一经签订，在租赁期间任何一方均无权单方面撤销协议。只有租赁物毁坏或被证明为已丧失使用价值状况下方能中断执行协议，无端毁约则要支付相称重罚金。五是租期结束后，承租人一般对租赁物有留购和退租两种选择，若要留购，购置价格可由租赁双方协商确定。
融资租赁实质是一种租赁行为，尽管承租人实际上承担了由租赁物引起成本与风险，但从法律上讲，租赁物所有权名义上仍归出租人所有。融资租赁行为依规依法当受《协议法》约束。
三、抵押与租赁关系
《物权法》第190条规定：签订抵押协议前抵押财产已出租，原租赁关系不受抵押权影响。抵押权设置后抵押财产出租，该租赁关系不得对抗已登记抵押权。本条是有关抵押权与抵押物出租规定，抵押人抵押已租赁标物，不影响抵押物上已经存在租赁关系，承租人权利优先于抵押权人权利。抵押权设置后并通过登记，抵押人假如出租抵押物，抵押物租赁对抵押权人权利不发生影响。
1. 租赁权设定在前，抵押权设置在后，抵押权不能对抗租赁权。
抵押权是以保证债务清偿为目担保物权，其以获得抵押标
物互换价值为目，而不是运用标物自身权利，因此假如抵押标物自身已经毁损、灭失，而有替代该标物互换价值存在，该抵押权即移转到该替代物上。而租赁权是以支配物使用价值为内容权利，标物自身瑕疵直接影响承租人权利行使，为了保护承租人利益，法律赋予租赁权具有物权性质，“买卖不破租赁”即为其体现。
在签订抵押协议前，抵押人已经将抵押物出租，抵押权人行使抵押权而拍卖抵押物，根据《协议法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动，不影响租赁协议效力。”基于买卖不破租赁规则，当抵押权人实行抵押权而将抵押物变价时，抵押物所有人变化不影响承租人承租权，租赁协议存在于后一租赁物标物所有权人与承租人之间。因此《担保法》第48条规定：“抵押人将已出租财产抵押，应当书面告知承租人，原租赁协议继续有效。”《担保法解释》第65条规定：“抵押人将已出租财产抵押，抵押权实现后，租赁协议在有效期内对抵押物受让人继续有效。”而应当注意是，现行物权法并未规定出租人将已出租财产抵押时履行书面告知承租人义务。虽然其未履行这一告知义务，原租赁协议继续有效，虽然抵押权是以抵押协议生效时发生效力，也不能影响生效在先承租人承租权，即设置在先，权利在先。其原因在于租赁协议已经成立，其与出租人（抵押人）与否履行告知义务并无关系。此外一种问题是：本条款并未强调租赁关系与否已经登记，这意味着虽然租赁关系未进行登记，也不影响承租人权利。但为了平衡抵押权人与承租人利益，合用这条前提是：抵押财产已经出租；已经出租应当理解为该财产已经转由承租人占有，假如抵押人仅仅与承租人签订了租赁协议，而并未将该财产转归承租人占有，则无本条合用，即不能认为原租赁关系不受该抵押权影响。这样可以防止抵押人与恶意承租人将签订租赁协议日期提前，而损害抵押权人利益。
但由于租赁权是支配着标物使用价值权利，出租人将其已出租房屋设定抵押，在抵押权人实行抵押权时，租赁权存在势必影响房屋互换价值，由于受让人自己无法使用该标物，而需要承受原租赁协议。由于租赁权存在影响抵押权人利益，二种权利存在冲突，而处理该冲突最佳措施就是抵押人依诚实信用原则，尽善良管理人义务，将已出租财产抵押给抵押权人时，履行告知义务，假如抵押权人明知存在抵押财产上存在租赁仍同意接受抵押，则阐明抵押权人自愿承受这种不利益，如此可防止事后权利冲突；但如抵押人未尽告知义务，致使抵押财产价值减少，则出租人应负损害赔偿责任。
2.已登记抵押权设置在先，租赁权设置在后，租赁权不能对抗抵押权。
在抵押权设定后，抵押人将抵押物出租，租赁关系不应影响已经存在抵押权行使。在这种情形下应贯彻抵押权设定在先，故其权利在先原则，以便维护抵押权对抵押物支配力。抵押权人在实行抵押权时，抵押物上后设置租赁关系应当失去效力。由于已经登记抵押权具有公告效力，承租人在承租财产前有义务理解财产已经抵押情形。承租人乐意接受此类租赁，也许租赁期限未超过抵押权实现情形；也也许租赁期限超过了抵押权实现期限，而错误地估计了出租人信誉，认为其有能力在主债权到期时履行债务，从而抵押权人无需实行抵押权。当然应当注意该款抵押权必须是办理了抵押登记，否则原租赁关系不受影响。
《担保法解释》第66条作了类似规定：“抵押人将已抵押财产出租，抵押权实现后，租赁协议对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押财产出租时，假如抵押人未书面告知承租人该财产已抵押，抵押人对出租抵押物导致承租人损失承担赔偿责任；假如抵押人已书面告知承租人该财产已抵押，抵押权实现导致承租人损失，由承租人自己承担。”依该司法解释，抵押物承租人如因抵押权人行使抵押权而失去其基于租赁协议而享有利益时，可以规定抵押人承担损害赔偿责任，但假如抵押人已经将租赁物设定抵押权事实告知承租人，则抵押人不再对承租人负有损害赔偿责任。由于抵押人已经将租赁物已经设定抵押事实告知了承租人，而承租人仍然乐意承租该租赁物，则他已经预见到了未来假如实行抵押权时其将丧失对租赁物使用收益，对这种自愿承担风险行为，法律无进行保护必要。但现行物权法并未规定抵押人告知义务，首先与司法解释中规定抵押权不限于与否登记，而对于抵押协议成立生效抵押权即发生效力抵押权，抵押人不履行告知义务时承租人无法理解；而现行物权法则强调必须是办理登记抵押权方可对抗租赁关系，与登记具有公信力有关，两者区别应予注意。
对于抵押权设置在先，租赁协议成立在后时租赁协议效力有几种情形：第一，承租人懂得租赁物已经设置抵押，懂得租赁期限不能超过抵押权实现期限，而置抵押权人利益于不顾，恶意同谋签订期限较长租赁协议，再次状况下，抵押权人可以双方恶意串通损害第三人为由，规定确认协议无效；当然抵押权人也可以直接行使抵押权，而不管租赁协议与否有效。第二，承租人懂得租赁物已经设置抵押，签订了租赁协议，后因已经登记抵押权人实行抵押权，而导致自己无法继续承租房屋。在这种情形下应分两种情形：一种情形是抵押权已经登记，则在这种情形下抵押权可以对抗租赁权，租赁协议虽然有效，但无法继续履行，视为附解除条件租赁协议。另一种情形是抵押权未进行登记，在这种情形下根据物权法抵押权不能对抗租赁权，在此法律强调对承租人利益保护。则抵押权人只能就其损害向抵押人进行追偿。
四、融资租赁企业作为债权人（抵押权人）必备要件
1．严禁流押条款。所谓流质条款，是指抵押权人和抵押人在签订抵押协议步约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。债权人享有是抵押物所有权而非他物权。根据《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。 该条规定即为流押条款，其性质应为强制性规定，当事人不得违反该规定。
债务人届期不履行债务时，债权人（抵押权人）有权直接获得抵押财产所有权约定，在民法中被称为“流押条款”、“流质条款”或“抵押物代偿条款”。当事人不仅不得约定该条内容，在下列情形下，也被认为属于流押条款而被认为无效：在借款协议中约定，如借款人到期不偿还借款时，由贷款人自行处置抵押物；或者当事人虽然未在抵押协议中签订流押条款，但在债权已届清偿期后，抵押权人与抵押人签订延期清偿协议，在延期协议中约定如抵押人在延期内仍未清偿债务时抵押物归抵押权人所有或交由抵押权人经营。抵押权人只有在债务履行期届满后而未受清偿时，才可以与抵押人协商以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款而优先于抵押人其他债权人受偿。
立法严禁流押条款目重要是，保护债务人、债务人其他债权人及抵押人利益，防止资产流失。由于债务人在进行抵押贷款时，往往处在紧迫困窘之时，而债权人多会运用这一机会，迫使债务人签订流押条款，以价值非常大抵押物担保数额较小债权，而寄但愿债务人到期不能清偿债务，获得抵押物所有权，在这种情形下，债务人利益将受到极大损失，也违反了民法规定公平、等价有偿原则。假如流质条款合法，在抵押人没有足够财产来满足其他债权人债权时，抵押人也许会与抵押权人恶意串通，通过签订流质条款这种合法方式，来逃避其对其他债权人债务，而这样会给其他债权人导致损害。假如流押契约合法，在抵押人不是债务人情形下，债务人就有也许与债权人串通，债务人到期故意不履行债务从而让债权人获得担保物所有权，并以此来损害担保设定人利益，假如债务人财产局限性以偿还债务时，抵押人利益受到损害也许将尤其大。尤其在我国目前国有经济占有相称大比重，以国有资产设定抵押情形极为普遍，假如容许流押条款，国有融资租赁企业负责人有也许运用这种手段逃避国有资产管理部门监管，从而导致国有资产流失。
同步，融资租赁办理动产抵押登记存在严重逻辑问题，与否存在流押契约，有待深层次理解和解读。假设融资租赁企业存在动产抵押关系，那么这个关系链条是这样：债权人（抵押权人）—融资租赁企业；设备所有权—融资租赁企业，债务人—在融资租赁抵押登记中并不是抵押人；债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现抵押权情形时—融资租赁企业收回自己所有租赁物，不存在就约定动产优先受偿法律行为。融资租赁波及是双方当事人，故不发生与否对抗善意第三人问题。在这种状况下，融资租赁企业用自己所有设备设定抵押融资，这部分资金与否借贷给实际存在或不存在债务人（抵押人），存在三种也许：一是融资租赁企业假借债务人（抵押人）名义设定抵押，将设备租赁融资资金进入个他人口袋里；二是通过将自己设备抵押给自己，将资本重新洗过，股东资本金或国有资本借助动产抵押登记挪作他用；三是洗白黑钱。
2.融资租赁企业作为债权人（抵押权人）必备要件。我国《物权法》第181条对动产抵押是这样规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将其既有以及未来拥有生产设备、材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现抵押权情形时，债权人有权就约定实现抵押权时动产优先受偿。《物权法》规定动产抵押关系链条是这样：债权人（抵押权人）---法律规定依法获得融资经营许可权利主体；债务人（抵押人）---企业、个体工商户、农业生产经营者；抵押物--企业、个体工商户、农业生产经营者可以将其既有以及未来拥有生产设备、材料、半成品、产品抵押；债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现抵押权情形时---债权人有权就约定实现抵押权时动产优先受偿，存在对抗善意第三人问题。
融资租赁协议合法合规受《协议法》约束，租赁权设定在前，债务人纵使用租赁设备办理抵押权设置在后，抵押权也不能对抗租赁权。因此，融资租赁企业融资租赁行为主线无需办理动产抵押登记。
以融资租赁企业作为债权人设定动产抵押必须符合如下条件：（1）依法获得融资担保许可证，经营范围除融资租赁外，还具有融资担保资质；（2）动产抵押设备所有权属于债务人（抵押人）所有，不存在设备租赁融资关系；（3）无流押条款；（4）存在对抗善意第三人问题时，融资租赁企业设定债权人（抵押权人）可以依法办理动产抵押登记。

4月29日成稿于衢州家中