程序性犯罪构成要素的性质.pdf

19CRIMINALLAW2022.12刑事法学NOILVWNOCENTSCIENCES.,中国人民大率IALLAW言教宵料中心1958程序性犯罪构成要素的性质杜宇【作者简介】杜宇，复旦大学法学院教授。【原文出处】摘自中国法学（京），2 0 2 2.5.2 6 3 2 8 5【基金项目】本文系2 0 1 8 年度国家社科基金重点项目犯罪构成的程序向度研究”（项目批准号：WRH3457011和2 0 2 1 年度上海市教委科技创新重大项目“中国超大城市新型社会冲突的数据地图与共治化解”（项目编号：2021-01-07-00-07-E00124)的阶段性成果。如果认真考察晚近以来的刑事立法，会发现一个饶有意味的现象：越来越多的程序性要素在刑法条文中被确立，并成为实体上左右犯罪成立的关键要素。例如，在拒不支付劳动报酬罪中，“经政府有关部门责令支付仍不支付的”；在信用卡诈骗罪中，“经银行催收后仍不归还的”等。这些立法带给人们的整体印象是，行为人单纯实施前行为（不支付劳动报酬、不归还信用卡贷款等），并不足以追究刑事责任；只有在紧随而来的补正性程序中拒不履行相关义务，才可能成立犯罪。如此一来，是否依法发动相关程序，发动程序后行为人是否履行相关义务，均成为控制刑罚权发动的重要因素。上述立法例也对中国刑法学提出了重大挑战：(1)应如何整体性地理解此种立法现象，并予以概念化地提炼和阐释？(2)这些程序性的犯罪构成要素与现存的教义学范畴，如诉讼条件、行政前置条件等，应如何细致辩析和区分？其是否存在独立的范畴化契机与空间？(3)在概念化工作的基础上，应如何对这类要素予以正确的体系定位？（4)体系定位问题具有牵一发而动全身的效果。对此类要素规范性质的准确理解，既需要在既遂与未遂区分、共犯认定等犯罪形态领域进行贯穿性思考，又需要妥善处理其与责任主义之间可能的紧张关系。由此，本文将聚焦于程序性犯罪构成要素的性质与定位这一论题，并尝试在体系性思考与问题性思考的往返穿梭中完成对其的交错考察一、程序性犯罪构成要素的发现在中国现行刑事立法中，程序性犯罪构成要素的设置并非孤例，相反，呈现出集群化、类型化的样态。经初步整理，以下条文中均含有程序性犯罪构成要素：中国刑法第1 3 9 条、第1 9 6 条、第2 0 1 条、第276条之一、第2 8 6 条之一、第2 9 0 条、第2 9 6 条、第330条、第3 9 5 条等。如果仔细观察，大部分的程序性犯罪构成要素显现为“经，仍不”“经拒不”“经，拒绝”的表述形式。这一结构表明，行为人单纯实施前部的违法行为，并不成立犯罪。立法者在行为人前部违法的基础上，施加某种程序性措施以期纠正，并结合行为人在此程序中的表现一一即是否履行了法秩序所期待的后续行为来决定是否成立犯罪。就此而言，此类因素是犯罪成立条件中的必要构成部分，不经此要素的判断，则无法获得最终的实体认定结论。因此，本文将此类要素称为“程序性犯罪构成要素”。程序性犯罪构成要素具有如下特质：（1）程序性。所谓“程序性”，意味着某种过程性的中间处置。一方面，包含此类要素的犯罪绝非行为一经实施即告完成的即成犯，而是在前部的违法行为完成之后、整体犯罪成立之前，置人一种过程性的中间安排。如果不经过此种中间性的处置，行为就无法最终成立犯罪；另一方面，还要看到，这一中间安排本身也具有程序性的特征，需由相关主体以特定的决策程序作出，并符合相应的程序样式。（2)补正性。所谓“补正性”，即就程序性犯罪构成要素的规范意图而言，具有恢复、修正的意味。诚然，在程序性犯罪构成要素充足之前，行为人已实施某种先行违法行为，但仅此并不构成犯罪。立法者试图通过此种要素的设置，给予行为人一次补正机会，敦促其20CRIMINALLAW2022.12刑事法学LSCIENCES.A中国人民大学有版寶料中心1958履行相关法律义务，修复违法状态，并重返合法的轨道。（3)复合性。所谓“复合性”，即就行为结构而言，程序性犯罪构成要素往往同时包含两种不同行为：一种行为是相关政府机构或行业部门所实施的程序性处置，如行政责令、追缴、催收等行为；另一种行为是面对上述程序性处置，行为人会进一步实施/不实施支付、履行、改正等行为。这两种行为均成为程序性犯罪构成要素的必要组成部分二、程序性犯罪构成要素的识别对此种要素的承认，势必关涉到它与既存教义学范畴之间的关系。特别是其与诉讼条件、行政前置性条件等概念之间的差异。一方面，它与诉讼条件存在明显区别：（1)程序性犯罪构成要素是决定行为实体可罚性的要素，如欠缺此种要素，只能作出无罪判决。而诉讼条件是追诉程序得以开展和组织的条件，如缺乏此种条件，则应当中止诉讼。（2)因欠缺程序性犯罪构成要素而形成的无罪判决，是案件的最终实体结论。这一判决已经穷尽了追诉权，在不考虑审级制度的前提下，具有确定力、拘束力和执行力。与此相对，诉讼条件的缺乏只是形成了诉讼障碍，并不能导致整个追诉权的耗尽。在后续的发展中，如果诉讼条件再度满足，诉讼障碍得以消除，追诉之路就可以重新开启（3）两者在证明标准上有明显差异。诉讼条件通常适用自由证明的标准，而程序性犯罪构成要素则必须适用严格证明的标准。另一方面，它与“未经行政审批”“未经行政许可 等行政前置性条件也存在区别：（1)就行为的违法性而言，是前置性因素还是嗣后性因素？不难看到，“未经行政审批”“未经行政许可”是行为违法的前提与根据。而对于程序性犯罪构成要素而言，行为人的前行为已事先抵触法秩序，其违法性并不依赖于此种要素的充足。（2)就行为的刑事可罚性而言，到底构成积极根据还是消极根据？“未经行政审批”“未经行政许可”是作为一种正面的、支撑可罚性的条件，是产生可罚性的积极根据。而程序性的犯罪构成要素则具有补正性的特征，其试图通过程序性措施修正已造成的违法状态，并重建法和平。就此而言，它对可罚性的加工，主要体现为回溯性地挽回与排除，从而控制刑罚权的最终发动。也因此，其构成刑事可罚性的消极根据。三、程序性犯罪构成要素的体系定位接下来，如何在犯罪成立判断体系中对此种要素予以妥当归位，是一个不可回避的问题。对此学界存在激烈争议，主要有“构成要件要素说”“客观处罚条件说”“标识说”“程序性要素说”等代表性观点。而在本文看来，此种要素应当被作为一种客观的不法要素来把握一方面，此种要素本质上是一种实体性要素，而非程序性要素。这是因为：（1)当行为人在程序性处置中及时、充分地履行了相关义务时，刑罚权不可能发动。此时，并不是因为存在追诉障碍而暂停程序的开展，而是应明白无误地作出无罪判决，这是对行为在实体上不具有实质可罚性的明确宣告。（2)此类要素尽管具有程序性的外观，但其核心仍然是实体上的可罚性判断。应当承认，无论是行政处罚、行政命令还是民事催收，均需由特定主体以相应决策程序作出，因而均具备一定的程序性特征。但是，这些程序均是以实体性问题的处置为旨归，程序本身不过是作出实体处置的过程与经过而已。进一步地，在程序性处置中，行为人的不履行行为实际上具有双重的违法属性，即同时构成对前置法义务的违反与对行政规制本身的违反。而这种对行政命令、行政规制的违反，不仅使得法益侵害的类型有所增加，而且使得违法程度进一步攀升。也因此，其构成了发动刑事制裁时不可忽视的实质根据之一。（3)对这一要素是否具备而言，需要运用相关证据加以严格证明。从此种要素的待证属性及证明程度考量，它也应定位于实体法要素而非程序性要素。另一方面，此种要素是一种客观的构成要件要素。这是因为：（1)此种要素与客观行为的定型性高度相关。程序性处置的施加，不仅意味着某种程序意义上的节点，而且意味着某种实体意义上的分岔点：行为人既可能改变之前的行为样态与因果历程，朝着法秩序所期待的方向履行义务；也可能维持之前的法敌对状态，以不作为的方式继续偏离法规范之期待，并使得法益侵害风险进一步发展与现实化。这种实体上的不同发展样态，具有分殊化、具体化的行为描述机能，对整体行为构成的轮廓确定具有定型意义。（2)与上点相连，此种要素的设置具有明显的行为指引功能。程序性要素具有命令规范的特征。只是，这种命令规范是一种补充性的命令规21CRIMINALLAW中国人民大单幸教育料中心19582022.12FORSOCIAL刑事法学CENTERLSCIENC范，与基础性的命令规范有一定区别。当规范发出的第一次命令失败，即行为人存在前部违法行为这一前提时，补充性的命令规范始克登场，并再一次尝试指引行为人回到正确的行为轨道。就此而言，程序性犯罪构成要素的设置，实际上是对基础性命令规范的补充与救济，具有“二次命令”的特征。（3)此种要素也与法益侵害的规范评价相关。在设有程序性犯罪构成要素的犯罪中，判断是否造成法益损害，存在着教义学上特殊的二阶构造。也即，前部违法行为所造成的法益损害具有暂时性、中间性的特征，需要通过后部的程序性犯罪构成要素是否充足来进行补充的、终局的判断。因此,此类要素是否得以充足，实质上关涉到前行为所造成的法益侵害的恢复或固化，对法益损害的终局性评价有着决定性影响。（4)此种要素也需要行为人有所认识。行为人不仅需要认识到程序性处置的存在，而且需要对后续行为的性质与后果有所认识。同时，这种认识也对此类要素之行为指引功能的发挥起着重要作用。基于上述特征，此类要素不能被理解为客观处罚条件。四、关联性问题的展开与此类要素的体系定位紧密相关，既遂与共犯的认定、与责任主义的基本关系等问题也值得展开讨论。首先，在既遂认定上的理解差异，根源于不法构造上的认识分歧。如果此类要素是不法构成要件的组成部分（甚至是唯一组成部分），那么，其是否齐备将会直接影响法益侵害的实现，进而决定犯罪既遂的判断；而如果此类要素是外在于不法构成要件的要素，就不会影响法益侵害的危险及其现实化，因此也与既遂的判断无关，应当以前行为是否产生法益侵害的结果为标准来认定既遂。本文认为，应当承认程序性犯罪构成要素作为不法的必要构成部分，并在此基础上讨论既遂的认定基准。也即,应将前行为所造成之法益侵害结果视为某种暂定的、初始状态之结果，它完全可能经由后续的回转性程序而得以修正或继续形成。程序性犯罪构成要素的设置，实际上就是对某种中间不法状态的最终确认，是对前行为造成的初始结果的规范过滤。应当以最终的、整体性的结果为标准，来衡量是否造成了构成要件结果，进而判断是否既遂。其次，对于共犯的认定而言，可分为两种情形加以讨论。第一种情形是，行为人仅参与了前部的违法行为，而正犯却在程序性处置后履行了相关义务。此时，仅参与和加工前部行为的人是否构成共犯？应当认为，前部行为与程序性犯罪构成要素一起，均参与到对构成要件类型的加工之中。程序性犯罪构成要素并非外在于不法、单独控制刑罚必要性的因素，而是内在于不法的不法构造要素。由此，当正犯在程序性处置后履行了相关义务时，其行为并未充足构成要件，不能成立犯罪。从“限制从属性说”出发，由于正犯并不具备完整意义上的构成要件该当性，仅参与前部违法行为就不能作为共犯处罚；第二种情形是，仅参与后部的拒不履行行为，而对前部违法行为不存在加工关系。应当看到，这并不是对客观处罚条件的参与，而是在部分构成要件行为上存在着分担关系。因此，立足于承继的共犯原理与“部分犯罪共同说”，两人至少在重叠的范围内具有成立共犯的可能。最后，就与责任主义原则的关系而言，程序性犯罪构成要素仍然处于责任主义的规制范围之内。行为人不仅需要认识到程序性措施的存在，而且对于不履行行为及其结果也需要具备相应的认识。如此一来，就完全满足了对客观的构成要件要素必须具有相应认知的责任主义之要求。即便在程序性处置中，行为人存在逃匿或故意逃避的行为，这在性质上也类似于英美刑法中的“有意的无视”（WillfulBlind-ness）,正属于一种特殊的明知（Knowing)情形五、结论透过本文的考察，可以获得以下基本结论：（1)尽管此类要素具有一定的程序性特征，但就本质而言，它还是应作为实体违法的必要构成部分来把握，不能被理解为纯粹的程序性要素。（2)程序性犯罪构成要素不仅具有分殊化、具体化的行为描述意义，而且具有对行为人的行为指引与呼吁机能，且需要行为人一定程度的认知。因此，此种要素与不法具有直接的关联性，是客观不法的内在构成部分，应当与客观处罚条件明确区分开来。（3)由于程序性犯罪构成要素的加入，在违法结构上将呈现出独特样态。前部行为仅造成了某种暂定的、初始的违法，它可以经由后部的处置性程序而得以修复或继续形成。对这种违法结构的承认，将在既遂、共犯认定等领域产生体系性与贯穿性的影响。