论我国民间文学艺术的法律保护.doc

前 言
很长时间以来，民间文学艺术被人们认为是人类共同的遗产。它们大多年代久远，找不到明确具体的作者，被人们认为是属于公有领域的东西，人人都可以自由地使用，而无需取得许可，无需支付使用费。一些发达国家把他国的民间文学艺术当作公共领域的东西开发利用、牟取暴利，歪曲民间文学艺术的原貌，不支付相应的使用费，极大地伤害了民间文学艺术来源群体的感情。
近年来，对民间文学艺术的保护呼声越来越高。但由于对民间文学艺术的概念、范围、主体、客体等还没有达成一致的共识，加上发达国家和发展中国家各自的利益不同，所站的角度不同，因此他们对保护民间文学艺术的态度也大相径庭。如何保护民间文学艺术是个世界性的课题，很多国家都有许多积极的探索，尤其是发展中国家，但大多是在现代知识产权制度的范围内寻求保护。
随着经济全球化的发展，文化全球化的趋势也日益明显，各种文化之间交流融合，竞争、碰撞越来越激烈，传统民间文学艺术有被滥用的趋势。我国是一个拥有数千年历史的文明古国，有着极其丰富的历史文化资源。各个民族都拥有其极为丰富的民间文学艺术，创造并传承着特色鲜明的民间文学艺术。长期以来，由于人们对民间文学艺术保护的重视程度不够，导致大量的传统民间文学艺术流失或遭到人为的破坏，权利人的利益得不到应有的保障等，民间文学艺术传承工作做得很不够。随着优秀的民间文学艺术传承人逝去，有些民间文学艺术正在慢慢的消失。因而对我国民间文学艺术进行立法保护已经刻不容缓。

目 录
摘 要 1
1． 我国民间文学艺术的法律保护现状及缺陷 1
1．1．我国民间文学艺术的法律保护现状 1
1．1．1国家立法 2
1．1．2地方性法规 3
1．2．我国民间文学艺术的法律保护缺陷 3
2． 国外民间文学艺术的法律保护现状及对我国立法的启示 4
2．1．国外民间文学艺术的法律保护现状 4
2．1．1发展中国家 4
2．1．2国际公约与区域性条约 5
2．1．3发达国家 6
2．2．国外民间文学艺术法律保护模式对我国立法的启示 6
3． 民间文学艺术法律保护中的具体障碍 7
3．1．概念 7
3．2．权利主体 8
3．3．权利客体 9
3．4．权利内容 10
3．4．1精神权利 10
3．4．2经济权利 10
3．5．保护期限 11
4． 我国民间文学艺术法律保护体系的构建 11
4．1．以知识产权制度为主体提供保护 11
4．2．利用现有的公法进行保护 12
4．3．制定专门的《民间文学艺术保护法》进行保护 12
结 语 13
注 释 14
参考文献 17
致 谢 19

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太原理工大学阳泉学院----毕业论文

论我国民间文学艺术的法律保护

摘 要： 近年来，民间文学艺术的法律保护引起了国际、国内社会的广泛关注，成为知识产权领域关注的热点。尽管发展中国家积极通过法律手段来保护民间文学艺术，但是这种努力并没有得到世界上大多数发达国家的认同，民间文学艺术的国际保护体系尚未形成。本文从我国民间文学艺术的法律保护现状和缺陷入手，结合国外民间文学艺术的法律保护现状，通过分析民间文学艺术法律保护中的具体障碍，进而提出我国应该构建具有中国特色的民间文学艺术保护体系。

关键词：民间文学艺术　知识产权 法律保护

我国是一个拥有数千年历史的文明古国，有着极其丰富的历史文化资源。各个民族都拥有其极为丰富的民间文学艺术，创造并传承着特色鲜明的民间文学艺术。长期以来，由于人们对民间文学艺术保护的重视程度不够，导致大量的传统民间文学艺术流失或遭到人为的破坏，权利人得不到应有的保障等，民间文学艺术传承工作做得很不够。随着优秀的民间文学艺术传承人逝去，有些民间文学艺术正在慢慢的消失。因而对我国民间文学艺术进行立法保护已经刻不容缓！

1． 我国民间文学艺术的法律保护现状及缺陷

1．1．我国民间文学艺术的法律保护现状
我国对民间文学艺术的保护最早是从文化遗产保护的角度进行的，早在20世纪50年代就开始了对民间文学艺术的抢救、挖掘、整理和汇编工作，改革开放后，进一部加快了步伐。[1] 1979年以来，我国文化部、国家民委、中国文联、中国音乐家协会等部门组织开展了《中国民间歌曲集成》、《中国民族民间器乐曲集成》、《中国民间故事集成》、《中国民间谚语集成》等包括各民族文学、音乐、舞蹈诸门类的10大文艺集成，共计整理出版310卷，全部出齐约450卷，总计约4.5亿字。[2]文化部于2003年在全国范围内实施的“中国民间文化遗产抢救工程”已正式启动。这次抢救工程将历时10年，将用文字、录音、摄影、摄像等现代技术立体地记录中国民间文化，还将大批搜集和收藏中国民俗代表性实物，这次对民间文化进行国家级抢救、普查和整理的巨大工程，填补了历史空白。在保存和保护我国民间文学艺术方面，具有重大的意义和作用。目前，许多省市已经开启了这项工程，例如陕西、山西、河南、宁波等。[3]
但是，在法治国家里要想使保护民间文学艺术的各项措施得到贯彻，没有相关的法律支持与配合是不可能实现的。只有国家从法律层面上认可了民间文学艺术的原创群体与相关权利人的权利与义务，才能使国家的政策和措施获得他们的支持与配合，真正实现民间文学艺术的可持续发展。
近年来，我国逐渐认识到保护民间文学艺术的重要性，并逐步制定了一系列的法律、法规。
1．1．1国家立法
1982年11月19日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的《中华人民共和国文物保护法》就是针对有形文化遗产的保护。1990年9月7日通过并于1991年6月1日起实施的《著作权法》第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。” 由此可知，我国目前立法是采取著作权法来保护民间文学艺术。1994年至1995年，国家版权局、文化部、中国社会科学院法学所等单位组成课题组、研讨对民间文学艺术的知识产权保护，并于1995年11月15日草拟了《中国民间文学艺术作品保护讨论》（征求意见稿），广泛征求意见，但由于种种原因未能出台。1998年以来，民间文学艺术保护立法工作进入新的阶段。全国人大教科文卫委员会在全国范围内开展了广泛深入的调研，文化部也将民族民间文化(民间文学艺术)保护法列入立法工作计划。2001年10月27修改的《著作权法》保留了原来的第6条，作为与新的《著作权法》配套的《民间文学艺术保护条例》重新启动。2001年12月，全国人大教科文卫委员会、文化部、国家文物局在北京召开了“民族民间文化(民间文学艺术)保护立法国际研讨会”。2002年8月全国人大教科文委员会向全国人大递交了《民族民间文化保护法》的建议稿，于2003年11月形成了《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》草案。2004年8月，全国人大又把法律草案的名称调整为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》。[4]2004年8月，经全国人大常委会批准，我国正式加入了《保护非物质文化遗产公约》，成为较早加入公约的国家之一。2005年7月4日至8日，我国在苏州举行了“中国非物质文化遗产保护论坛”。 2007年，国务院将非物质文化遗产保护法列为年度立法计划中需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目。2008年1月文化部已向国务院报送了非物质文化遗产保护法草案(送审稿)。[5]目前，国务院法制办正抓紧对非物质文化遗产保护立法问题进行研究，这部法律在保护和弘扬民间文学艺术方面将发挥重大作用。

1．1．2地方性法规
相对于国家层面的立法进程而言，我国地方政府对民间文学艺术的保护是走在前面的。云南省于2000年9月1日起施行了《云南省民族民间传统文化保护条例》，这是我国第一个专门保护民族民间传统文化的地方法规，条例共七章四十条，在民族民间传统文化的内容、范围、工作方针、各级政府的职责、保护与抢救、推荐与认定、交易与出境、保障措施，奖励与处罚等方面作出了明确规定。[6]此后，贵州省于2003年1月1日起施行《贵州省民族民间文化保护条例》、福建省于2005年1月1日起施行《福建省民族民间文化保护条例》、广西壮族自治区于2006年1月1日起施行《广西壮族自治区民族民间文化保护条例》、江苏省于2006年11月1日起施行《江苏省非物质文化遗产保护条例》，这些地方性法规为我国民族民间文化的保护提供了法律支撑。[7]
此外，2001年3月10日云南省丽江纳西族自治县制定的《云南省丽江纳西族自治县东巴文化保护条例》，2001年6月28日安徽省淮南市制定的《安徽省淮南市保护和发展花鼓灯艺术条例》，2004年5月18日苏州市制定的《苏州市民族民间传统文化保护办法》，形成有利于民族民间文化保护的法律法规体系。[8]
1．2．我国民间文学艺术的法律保护缺陷
我国目前对民间文学艺术的法律保护存在以下缺陷:
第一，法律保护模式的不合理：一直以来，我们对民间文学艺术的保护都是靠现行的知识产权制度来提供保护。由于民间文学艺术的特殊性，现行知识产权制度是无法给予民间文学艺术充分的保护。即便是我们还可以通过其他法律进行保护，如通过反不正当竞争法、地方性法规、文物保护法等。甚至我们还可以引进政府的干预，充分发挥政府这一公共资源。但都是权宜之计，没有从根本上解决民间文学艺术的法律保护问题。归根结底，现行的法律保护模式不合理。
第二，法律保护体系的不完善：尽管我们对民间文学艺术的法律保护有公力和私力方面的保护，可是目前的法律保护体系还不完善、不健全。很多看似可以套用众多法律法规的保护，却因为边缘效应，没有得到很好的保护，处于保护的边缘、保护的真空状态。如一些民间文学艺术的侵权我们可以通过知识产权法来保护，又可以利用反不正当竞争法来保护，可是由于二者保护体系不完善使得民间文学艺术没有得到很好的保护。
第三，立法保护内容单一：如现行知识产权制度只对部分民间文学艺术提供保护。对诸如社会风俗、宗教仪式等无形物质文化遗产无法进行保护。有些地方考虑到民间文学艺术是个开放的体系，采用列举保护名录的办法进行保护，但这些法律对列举保护的民间文学艺术只是民间文学艺术的冰山之一角，存在立法保护内容单一的缺陷。
第四，我国著作权法对民间文学艺术的保护规定过于原则、简单：虽然《著作权法》已经实施10多年，但是关于民间文学艺术的保护条例仍然未出台。民间文学艺术侵权还不能得到很好的解决。由于法律保护不利，侵权现象仍大量存在。滥用我国民间文学艺术、侵害我国民间文学艺术群体或民族感情的事件频频发生。如美国卡通片《花木兰》就取材于我国古代民间文学《木兰辞》，我国《三国演义》的故事被日本滥用等。上述事实表明，制定一部行之有效的保护民间文学艺术的法律是必要的，也是紧迫的。
第五，对民间文学艺术的提供保护的法律法规效力层次低：保护民间文学艺术的地方性法规毕竟不能代替全国性保护民间文学艺术的保护条例或者法律，而且这些地方性法规法律效力层次比较低。进一步讲，即便是1997年国务院制定的《传统工艺美术保护条例》只是国务院的行政法规而已，还没有上升到法律这一层面，且保护的对象有限，只是民间文学艺术的某一部分，对民间文学艺术的法律保护将大打折扣。

2． 国外民间文学艺术的法律保护现状及对我国立法的启示

2．1．国外民间文学艺术的法律保护现状
民间文学艺术的法律保护问题最早是由发展中国家提出的。自20世纪50年代开始，非洲、南美洲等地的一些发展中国家首先提出了民间文学艺术的国际保护主张，要求建立一种特殊制度，以防止对民间文学艺术的不正当利用，尤其是针对外国利用本国民间文学艺术获利却不给予其发源地人民任何回报的利用。这些举措逐渐引起国际方面的关注，在国际公约和区域性条约中亦有所反映。然而，这些立法成果并没有得到世界上大多数发达国家的认同，民间文学艺术的国际保护体系尚未形成。
2．1．1发展中国家
从20世纪60年代末至80年代初，一些发展中国家先后通过国内立法和区域性国际条约的形式确立了对民间文学艺术表达的保护。1966年2月，突尼斯颁布文学和艺术产权法，规定了民间文学艺术保护问题，成为世界上第一个以法律形式保护民间文学艺术的国家。继突尼斯之后，一大批发展中国家纷纷通过版权法来保护民间文学艺术，这些国家包括：玻利维亚(仅涉及民间音乐，1968年)、智利(1970年)、摩洛哥(1970年)、阿尔及利亚(1973年)、塞内加尔(1973年)、肯尼亚(1975年)、马里(1977年)、布隆迪(1978年)、海牙海岸(即今布基纳法索)(1978年)、几内亚(1980年)等。[9]我国《著作权法》第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。” 尽管这一规定至今仍未出台，但为我国民间文学艺术保护指明了方向。
2．1．2国际公约与区域性条约
在发展中国家的积极努力下，一些国际公约和区域性条约逐渐关注民间文学艺术的保护问题。
《伯尔尼公约》于1971年修订文本中，将民间文学艺术作为“无作者作品” 的一种特例来处理。公约第15条第4款规定：各成员国在书面通知了伯尔尼联盟总干事的前提下，可以给不知作者的、未出版的而又确信其属于本公约成员国之作品的那一部分作品提供法律保护。此外，非洲知识产权组织制定的《班吉协定》，阿拉伯国家缔结的《阿拉伯著作权公约》，安第斯共同体制定的《知识产权共同规范》均对民间文学艺术问题做了规定。自7 0年代以来，联合国教科文组织(UNESCO)和世界知识产权组织(WIPO)一直把民间文学艺术的保护列为议题，并试图在知识产权领域内为民间文学艺术的保护建立一个统一的标准。[10]
联合国教科文组织早在20世纪60年代就开始关注对民间文学艺术表达的保护。1963年，联合国教科文组织应一些非洲国家的提议，主办了第一次国际会议，讨论了与民间文学艺术表达相关的法律问题，会议形成的协定被后来的突尼斯《文学艺术产权法》所吸收。70年代以来，联合国教科文组织一直将民间文学艺术表达的保护列为研究议题，并试图在知识产权领域确立一个统一的保护民间文学艺术表达的标准。1976年，联合国教科文组织和世界知识产权组织为发展中国家制定了《突尼斯样本版权法》，规定了对民间文学艺术的保护条款。1982年，又通过了 关于保护民间文学表现形式以抵制非法利用和其他不法行为的国内法律示范条款》。随后，WIPO于2001年成立了“世界知识产权组织知识产权与传统知识、遗传资源和民间文艺政府间委员会”，在2004年11月召开的第7次会议上，讨论了“民间文学艺术／传统文化表达保护的政策目标和原则草案” 和“传统知识保护的政策目标和原则草案”，为尽快达成关于民间文学艺术和传统知识保护的国际条约奠定了基础。[11]

2．1．3发达国家
尽管民间文学艺术的法律保护初具雏形，我们也应看到，这些立法成果并没有得到世界上大多数发达国家的认同。到目前为止，全世界对民间文学艺术进行保护的国家中，发展中国家占绝大多数。发达国家，除英国和澳大利亚外，几乎没有一个国家对其进行保护。[12]例如，美国联邦制定法为美国印第安人的有形财产提供了一些保护，然而，却不保护无形的文化财产。并且，美国似乎也不大可能在这方面有所作为。
2．2．国外民间文学艺术法律保护模式对我国立法的启示
当今世界各国对民间文学艺术的保护模式大致有以下几种:(l)知识产权保护模式。以突尼斯为代表，对民间文学艺术实行版权保护，指定专门部门对民间文学艺术的使用进行许可收费；有的国家对民间文学艺术的保护采取了“公有领域作品使用付费制度”。除此之外，邻接权保护也曾被视为可用于民间文学艺术保护的一种选择。(2)国家指定资助保护模式。以韩国、日本为代表，认定重要民族民间文化并指定保持者进行传承；一些欧美国家通过基金方式资助民间文学艺术的保护和弘扬。(3)国家设立专门场馆保护模式，如北欧、加拿大等国家开展文化生态保护，建设生态博物馆；印度、埃及等国家设立专门场所集中培养手工艺术。(4)制定保护专项艺术的法规，如阿根廷专门制定保护探戈的法规。[13]我国对民间文学艺术的法律保护模式到底应采用什么样的模式，可以借鉴上述做法其中的一种，也可以综合利用。应当指出的是，上述模式当中，第一种即知识产权保护模式最为普遍。一方面知识产权制度是当今保护模式中较为成熟的一种，也是最为广泛的一种。很多国家将民间文学艺术纳入著作权法保护的范畴建立了民间文学艺术知识产权保护模式。另一方面，民间文学艺术与知识产权，尤其是著作权主客体之间存在深刻的联系。正因为有这层内在联系，才使得在没有保护民间文学艺术的专门法律时，适用知识产权法，为著作权法的相关规定。
我国《著作权法》第6条规定，民间文学艺术作品的保护办法由国务院另行规定。可见，我国著作权法将民间文学艺术视为特殊的客体。2001年修改后的《著作权法》仍然保留了这一条款。由文化部和国家版权局共同起草的《中国民间文学艺术作品保护条例》至今尚未出台。一些国家之所以在版权法或其他知识产权立法中规定了对民间文学艺术的保护，其实这也是一种无奈的选择。而且这些选择只能是在没有找到根本解决办法之前的一种变通措施。[14]
目前我国对民间文学艺术进行保护多是通过著作权法来进行保护，但是保护现状不尽如人意。民间文学艺术因其自身的特殊性，在传统知识产权的制度下得不到应有的保护，所以要求突破传统知识产权原则，去寻找一种新的保护模式。我国有学者认为，对民间文学艺术的保护必然走一条道路，那就是“知识产权+特别权利+反不正当竞争”综合保护模式。他还认为“特别权利”机制可能成为大多数国家共同接受的核心保护模式。[15]也有学者认为无论“知识产权法+反不正当竞争+特设法定权利”还是“知识产权法十特别法”的保护模式都不可取。一方面不放弃用知识产权法(甚至包括反不正当竞争法)进行保护；另一方面，在知识产权法无法提供保护的时候，用特别法进行保护。这种保护模式看起来考虑得很全面，实际上容易引起人们的困惑和混淆。最好的保护模式就是用类似于知识产权法的特别法来(可以称之为《民间文学艺术保护法》)进行保护。此特别法不应成为《著作权法》等知识产权法的下位法，而应该由全国人民代表大会或其常委会制定并通过。[16]
笔者以为，上述各种法律保护模式都各有其道理。考虑到民间文学艺术的多样性、复杂性以及其独有的特殊性，采取单一的保护模式可能效果会较差，而应该综合应用各种法律保护模式来对民间文学艺术进行保护。目前，在我国究竟采取何种保护模式并未达成一致的意见。我们应根据我国《著作权法》第6条制定《民间文学艺术作品保护条例》，仍把民间文学艺术纳入我国著作权法的保护范围，利用现有的知识产权制度来保护传统民族民间文学艺术。同时，制定专门的民间文学艺术保护法，运用行政、民事等手段来进行全面的保护。

3． 民间文学艺术法律保护中的具体障碍

3．1．概念
关于民间文学艺术的概念，目前国际社会尚未达成统一的共识。就对民间文学艺术提供保护的国家的法律和一些国际公约中的定义来看，在概念及其外延上都存在很大的差异。例如，1976年联合国教科文组织和世界知识产权组织为发展中国家制定的《突尼斯样板版权法》将民间文学艺术作品界定为：作者为所在国国民或少数民族社团在本国境内创作的所有文学、艺术和科学作品，它们代代相传，已成为传统文化遗产的一个重要组成部分。[17]1982年两组织又制定了《关于保护民间文学艺术表达以抵制非法利用和其他不法行为的国内法律示范条款》，示范条款第二条规定，民间文学艺术表达形式是指由某个社会群体或者反映该群体的传统艺术发展方向的个体所创作、保持和发展的，并构成传统艺术遗产的特征要素的作品。[18]
在我国，学者一般将其定义为：民间文学艺术是由某个特定的群体集体创作，在世代流传过程中不断完善和发展，体现该群体的文化和社会特征的，能够以某种形式体现其艺术价值的文学、艺术、技术等领域的传统思想和信息。
3．2．权利主体
由于对民间文学艺术的概念并没有达成一致的国际共识，对民间文学艺术的权利主体也是各持己见，众说纷纭。目前国内外立法和学术界主要有国家、民族等群体、国家民族双层或多层主体等几种观点：
第一，国家：在各国立法中，大多将国家规定为民间文学艺术的权利主体，如安哥拉1990年3月《作者权法》第15条第1款规定，作者不明的文学艺术作品的版权属于国家，国家通过文化大臣行使该权利；[19]多哥的1991年6月的《版权、民间文学艺术及邻接权保护法》也有类似的规定；[20]我国也有学者主张由国家代表民间文学艺术来源地人们来行使权利；[21]特别是采纳1976年《突尼斯示范法》和1982年《示范条款》的国家都将有关权利交给国家或者由国家依法设立的有关机关所有，或者至少由国家或者这些机关来管理和实施。在这种方式中，通过授权他人使用民间文学艺术作品而得到的收益也都用于保护国家的文化遗产、社会福利和与文化有关的项目中。[22]从以上诸多立法者和学者的观点可以看出，之所以认为民间文学艺术的主体应是国家，多是出于操作上的便捷性，由于其认为民间文学艺术的主体具有不特定性，不便于以类同于现代版权作者的身份去认定，他们往往受制于版权主体应为特定的个体，从而不得以的向国家“求救”。
第二，群体（民族、种群、种族等）：这种观点是指在法律中规定某一民间文学艺术作品的相关权利和利益由创造这一民间文学艺术作品的特定群体所有，例如1997年菲律宾的有关法律，2000年巴拿马的有关法律，1982年的《示范条款》等都是这样的规定，尤其是1990年的《美国印第安艺术和工艺法》将印第安部落、印第安艺术和工艺组织以及印第安的个人确定为权利的主体。2002年的《太平洋区域框架》也将传统文化权利赋予给“传统的所有者”。[23]审理我国首例民间文学艺术纠纷案的北京市第二中级人民法院知识产权庭庭长王范武认为，“民歌作为一个民族的集体财富，其民族中的任何一个成员都有权主张著作权。一个民族世代的民间曲调是民间文学的组成部分，也是该民族每个成员共同创作并拥有的精神财富。它不归属于某一成员，但又与每个人的权益有关。一个民族中的每个群体和成员都有维护本民族民间文学艺术不受侵害的权利。”“国家在这里也没有参与创作活动，因此主体只能是居民团体或民族。”[24]持此类观点的立法者和学者可能是从艺术原创性的角度出发，民间文学艺术是群体成员个体或集体创作、继承、发展的产物，它蕴含着本群体的集体智慧和独创性，是本群体生活和生产的反映，与国家或其他群体并无密切关系，因而它的权利主体无疑应为群体。
第三，国家民族双层或多层主体：这种观点主要体现在我国，如“民间文学艺术作品的原始著作权应归国家或相关民族的有关机构”；[25] “民间文学艺术表达的原始主体也可相应地在独立国家和民族地区两个层面上进行区分”；[26] “民间文学艺术的权利主体应是多层次的，可为个人、群体、地方政府，也可为无权利主体”。[27]
笔者比较赞同第三种观点。首先，作为原则，民间文学艺术作品的权利归属于固有群体，这一方面可以通过申报登记程序来完成，固有群体通过申报过程加以明确并且公示给公众；另一方面可以通过行使权利来明确，例如在赫哲族乡诉郭颂有关《乌苏里船歌》注明来源一案中，原告就是通过诉讼维护自己权利的过程中来确认赫哲族乡是该作品的固有群体或者有权代表。[28]
其次，作为例外，国家对其他难以确定固有群体或者这些固有群体无法行使权利的作品有所有权或者管理权。一方面是有些作品的群体无法准确确定，但是又属于我国的民间文学艺术作品，那么应该由国家来所有或者管理，例如我国的“端午节”文化，就无法确定是中华民族中的哪一个具体群体所特有，这样的作品应该属于这一种类；另一方面是能够确定固有群体，但是由于经济，文化发展水平等因素，这些固有群体难以有效的保护和利用他们的传统文化，例如湖南的“江永女书”，[29] “刀朗”音乐，以及只有5800人口的独龙族的“独龙毯”等。在这种情况下，国家应该主动的承担起保护和开发的义务。
另外，不管何种保护机制，这些民间文学艺术作品的固有群体应该是利益的最终享有者，这在国际社会已经达成共识。[30]
3．3．权利客体
要清楚民间文学艺术的客体就是要明白民间文学艺术保护的范围。世界知识产权组织和联合国教科文组织共同主持下的专家起草的《民间文学艺术表达形式的保护条约草案》规定受保护的民间文学艺术表达形式包括“口头讲述、民间诗歌未编撰成书、民间谜语未记录下来的、民歌、民间舞蹈未以乐谱、舞谱记录下来的、民间游戏、民间宗教仪式等，当然还包括有形的民间绘画、刺绣、雕刻、建筑艺术等。”[31] 1982年的《示范条款》将民间文学艺术的表现形式细分为四类：第一类语言形式，如民间故事、诗歌、谜语；第二类音乐表现形式，如民间歌曲、民间器乐曲；第三类动作形式，如民间舞蹈、戏剧和各种仪式的艺术形式；第四类用物质材料体现的形式，如单色画、彩色画、雕刻、雕塑、陶器、镶嵌、木雕、金属器、珠宝、编织针、纺织品、地毯、服装、乐器、建筑形式。[32]
总结有关国际公约和各国国内法再结合我国民间文学艺术法律保护现状，笔者认为，我国法律保护的民间文学艺术应包括以下几种类型：①文学表现形式，如民间故事、诗歌、传说、神话、史诗等；②音乐表现形式，如民歌、器乐等；③动作表现形式，如民间舞蹈、戏剧等；④物质表现形式，如民间工艺品、民间绘画、服饰、雕塑、剪纸、刺绣、编织、蜡染、民间建筑等；⑤其他表现形式。
3．4．权利内容
民间文学艺术具有哪些权利内容呢？对民间文学艺术的保护水平在一定程度上体现在其权利内容的多少，过高的保护水平会阻碍民间文学艺术的发展和流传，过低的保护水平同样不利于对民间文学艺术的保护。因此明确民间文学艺术保护的内容有助于更好地保护民间文学艺术是毋庸置疑的。笔者以为，民间文学艺术的权利内容应包括精神权利和经济权利两个方面。
3．4．1精神权利
　　署名权：此项权利对于权利主体至关重要，它有利于对创作者声誉的提高，《民间文学表达形式保护条约》（草案）：一切使用者在使用有关民间文学表达形式时，必须指出它们的来源（不仅要指出作为居民团体的来源，如部落，还须指出作为地理位置的来源，如某国、某省）。
　　保护作品完整权：由于民间文学艺术对外往往代表着该民族等群体，对这种艺术形式的肆意滥用、破坏常会伤害民族自尊心，所以实有必要赋予权利主体此项权利，以保护民间文学艺术不受歪曲。
修改权：作为民间文学艺术创作者的群体应当享有修改或授权他人修改的权利，以利于民间文学艺术的进步和发扬光大。
3．4．2经济权利
按现有多数保护民间文学艺术作品的国家的做法，保护到授予权利主体（只能是群体，不可能是个人）以“复制权”及“翻译权”两项，以及与之相应的“传播权”与“付酬权”，是没有多大争论的，争论集中在是否授予“改编权”，[33]由此可见，群体至少享有四项经济权利，至于改编权，笔者认为甚有必要授予权利人，针对目前民间文学艺术被任意改编，改编者利用改编作品获得暴利，而原创人（群体）却分文不得，实为不公平。
3．5．保护期限
我国法学界，对民间文学艺术保护期限没有什么分歧。一般都认为应该提供无期限的保护。也正因为如此，2003年7月30日《中华人民共和国民族民间传统文化保护法（草案）》第6稿，第29条规定，国家保护民族民间传统文化的知识产权，保护期限不受限制。笔者赞同这一观点。

4． 我国民间文学艺术法律保护体系的构建

鉴于国际社会对民间文学艺术的法律保护实践，结合我国实际情况，笔者认为我国应该构建具有中国特色的民间文学艺术保护体系：以知识产权制度为主体，采取公法和私法相结合的综合保护模式，注重公益和私权利的协调，借用现有知识产权法体系中著作权、商标权、不正当竞争制度等并制定专门的《民间文学艺术保护法》以达到对民间文学艺术保护的目的。
4．1．以知识产权制度为主体提供保护
第一，利用著作权法进行保护：民间文学艺术与《著作权法》明确保护的对象作品相比，确有其特殊之处。《著作权法》对民间文学艺术的保护确有力不从心之处，但其所起的作用还是不可否定的。尤其是目前国家还没有专门立法规定，我们更有理由需要利用现有的《著作权法》进行力所能及的保护。民间文学艺术是一种智力成果，与《著作权法》的保护对象有许多类似之处。《著作权法》中的许可制度都可以用来保护民间文学艺术的权利人和相关人。比如《著作权法》规定的著作权人享有的精神权利(包括署名权、保护作品完整权)和著作权人所拥有的各项经济权利(如演绎权、复制权、表演权或传播权)可用来保护民间文学艺术。同时，著作权法当中的邻接权制度也适用于民间文学艺术的相关权利人。
第二，利用商标法进行保护：主张商标法对民间文学艺术进行保护的学者很多。有的学者主张，商标法对民族民间文学艺术的保护，应主要借鉴其中驰名商标的特殊保护制度。[34]有的学者认为，商标法对民间文学艺术的直接保护即来源群落对商标包括集体商标和证明商标运用。[35]上述观点其实是从不同方面说明同一个问题。商标是用来在经营活动中识别商品和服务的标记，是指商品的生产者和经营者在商品或商品的包装容器上使用具有显著特征的文字、图形、线条、三维标志和颜色组合及其上述要素的组合，用以区别商品的不同来源的可视性标记。对某些民间文学艺术进行商标注册，用来表明该民间文学艺术来源该特定群体、地域，是区别于其他民间文学艺术，尊重其本身及来源群体的有效手段。无疑对商品与服务系真正来自某来源社会群体且具有特定品质的民间文学艺术具有更强的保障力。
第三，利用反不正当竞争法保护：不正当竞争又称不正当的商业惯例，是违反诚实信用的法律原则从事商业竞争的统称。[36]我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定，“经营者在市场交易中应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”同条第2款规定:“本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”可见，不正当竞争是经营者违反诚实守信法律原则所实施的竞争行为。诚实信用是法律调整民事活动的基本原则，在经营者的商品竞争关系中起着尤为重要的作用，它是正当竞争与不正当竞争的试金石。而在商业化利用民间文学艺术时，就必须充分贯彻公认的商业道德。对于民间文学艺术市场化的过程中，出现的诸如假冒抄袭现象、虚假标注作品来源或未以适当方式注明该民间文学艺术所出自社会群体、来源群体等不正当竞争行为，应尽量利用反不正当竞争法给予有力的打击和法律制裁。
4．2．利用现有的公法进行保护
《保护工艺美术保护条例》、《云南省传统文化保护条例》、《云南省丽江纳西族自治县东巴文化保护条例》、《贵州省民族民间传统文化保护条例》等在保护民间文学艺术方面起到重要的作用。这些行政法规和地方性法规属于公法的范畴。通过国家支配公共资源、维护、促进民间文学艺术的存续、发展和繁荣。在我国统一的保护民间文学艺术相关法律出台之前，我们积极鼓励地方出台相应的保护民间文学艺术的地方性法规。虽然这些法规效力层次较低，但其所起到的作用还是不可忽视的。当前，我们需要是用好现有的公法资源。
4．3．制定专门的《民间文学艺术保护法》进行保护
现有的公法对民间文学艺术的保护捉襟见肘，制定一部专门的《民间文学艺术保护法》显得尤为必要且迫切。笔者认为此部法律应首先规定民间文学艺术的权利主体制度，划清受保护的客体范围和种类，然后再规定有关民间文学艺术保护组织的成立事项和利益分配问题，从而形成对民间文学艺术的综合保护体系。

结 语
我国无与伦比的民间文学艺术是我国丰厚文化遗产的重要组成部分，国家和政府也逐渐意识到了其重要性和价值，对它的保护也在慢慢的进行立法和司法尝试，尤其是对非物质文化遗产的保护取得了一定成效。虽然对民间文学艺术的概念、主体、客体等纷争仍然很多，大家各执其词，其他国家保护的方式也不尽相同，或者单独立法，或者纳入著作权法体系，或者利用商标法和反不正当竞争法来保护。但从提出对其进行保护到目前的几十年里，许多发展中国家和国际组织一直不懈地做出自己的努力，积累了许多这方面的经验，并在现行条约的制定和修改上将民间文学艺术列为议题，提出了进行保护的强烈要求，也取得了很大的进步。我国应当在这些经验和其他国家努力的基础上积极参与到国际规则的修改和制定上来，构建具有中国特色的民间文学艺术保护体系。以上只是笔者个人的一些建议，希望对我国今后民间文学艺术的立法有所帮助。

注 释

[1] 张耕著：《民间文学艺术的知识产权保护研究》，法律出版社2007年版，第117页；
[2] 国务院新闻办公室：《中国的少数民族政策及其实践》，1999年9月，
[3] 知识产权观察网：《我国对民间文学艺术保护的态度及其现状》，2007年12月8日，
[4] 法制日报：《非物质文化遗产保护法列入全国人大立法规划》，

[5] 陈丽平：《非物质文化遗产保护法草案(送审稿)已报送国务院》，

[6] 刘筠筠：《民间文学艺术保护立法探索与比较研究》，《贵州师范大学学报》，2005年第6期；
[7] 邵慧芳：《民间文学艺术法律保护研究》，大连海事大学2007年硕士学位论文；
[8] 知识产权观察网：《我国对民间文学艺术保护的态度及其现状》，2007年12月8日，
[9] 唐广良：《遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述》，载于郑成思：《知识产权文丛》第八卷，中国方正出版社2002年版，第5页；
[10] 张耕、郑重：《论民间文学艺术的国际保护》，载于《重庆社会科学》，2005年10期；
[11] 参见知识产权观察网：《国际层面上对民间文学艺术的法律保护和研究现状》，2007年12月8日，
[12] 张耕、郑重：《论民间文学艺术的国际保护》，载于《重庆社会科学》，2005年10期；
[13] 王鹤云：《国外民间文学艺术保护制度简介》，载于《中国版权》，2004年第4期；
[14] 唐广良：《遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述》，载于郑成思：《知识产权文丛》第八卷，中国方正出版社2002年版，第68页；
[15] 唐广良：《保护民族的传统资源》，
[16] 李阁霞：《论民间文学艺术表达的法律保护》，载于《贵州师范大学学报》(社会科学版)，2006年第1期；
[17] 李永明，杨勇胜：《民间文学艺术作品的版权保护》，载于《浙江大学学报》(人文社会科学版)，2006年第4期；
[18] 吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社1999年版，第38页；
[19] 郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第134页；
[20] 郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第136页；
[21] 吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2000年版，第77页；
[22] Draft Po