不动产买受人物权期待权作为执行异议事由的检视——以《异议复议规定》第28、29、30条为中心的研究.pdf

年 月第 卷 第 期 时代法学 .不动产买受人物权期待权作为执行异议事由的检视 以异议复议规定第、条为中心的研究刘 东赵佳诺(华东政法大学法律学院上海)摘 要:最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第、条赋予了不动产买受人物权期待权并肯定其可以作为排除强制执行的异议事由 何种民事权益可以作为异议事由应依其权利性质、效力以及执行目的或方法综合定之 司法解释未能进一步阐明物权期待权的实体属性易引发实务裁判的分歧 对物权期待权能否作为异议事由的检视需要从物权期待权的性质与效力切入考察还需参考特定时期内存在的“善意未登记”以及“消费者生存权”因素并肯定其属于强制执行公法实现社会安定价值之范畴关键词:异议事由期待权案外人异议之诉中图分类号:.文献标识码:文章编号:()():.“”“”.收稿日期 基金项目 本文系教育部人文社会科学研究规划青年基金“民事第三人权利救济体系研究”()的阶段性成果 年华东政法大学法律学院研究生学术研究资助项目:“不动产买受人物权期待权作为异议事由的检视”()作者简介 刘东华东政法大学法律学院副教授上海市松江区人民检察院副检察长(挂职)主要研究方向:民事诉讼法赵佳诺华东政法大学法律学院硕士研究生主要研究方向:民事诉讼法:一、问题的提出对不动产未竞登记的买受人权利保护是实体法和程序法共同关注的问题 实体上买受人所有权之取得会因出卖人“一房二卖”的行为受阻最终徒留有名而无实的违约责任 程序上买受人所有权之取得会受到出卖人另案执行查扣、拍卖变卖的妨害 鉴于买受人面临着来自实体与程序的双重风险立法便给予买受人一定程度的保护 在执行程序中依据最高人民法院发布的关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定(以下简称查扣规定)第 条若非因买受人过错而未办理过户登记且买受人实际占有并支付全部价款的人民法院不得查封、扣押、冻结 再到关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(以下简称异议复议规定)中第、条的细化司法解释赋予了不动产买受人物权期待权即对于已经签订房屋买卖合同的买受人在已经履行合同部分义务或办理预告登记的情况下虽未办理不动产登记但仍然享有准物权人地位 由此可见立法初步确定了物权期待权可作为案外人提起排除执行的异议事由并意图以此来稳固买受人未来所有权之实现然而司法解释并未阐明我国物权期待权的实体性质与效力实体法也缺少物权期待权的相应规范 由此赋予买受人准物权人地位并肯定其可作为排除执行的异议事由难免产生诸多分歧 案外人异议之诉本应尊重实体法之规定基于案外人所提出实体权益的性质与效力进行判断但异议复议规定采取直接续造模式似与实体法发生了背离 质言之异议复议规定第、条作为排除执行的异议事由存在逻辑推论上的疑问 若肯定其可作为异议事由应完成以下层次的检视:首先上述买受人所享有的民事权益是否属于物权期待权若属于期待权相较于申请执行人的债权具有何种程度的优先性为何足以排除强制执行 相反若该权益并非物权期待权此种具有部分物权特征的债权能否作为排除执行的异议事由 更为核心的议题是:界定排除执行的异议事由是否总与实体法性质与效力相关是否存在执行目的或执行方法上的程序考量因素 正如我国台湾地区学者杨与龄所言:何种权利可以排除强制执行应依其在实体法上之性质、效力及执行之目的或方法综合定之 有鉴于此本文拟从上述问题出发结合司法实践对物权期待权的性质、效力以及我国不动产买受人执行实践进行全方位的检视以期阐明异复议规定第、条的实体属性并对其作为排除执行的异议事由进行深度剖析二、我国物权期待权排除执行的实务应对异议复议规定第、条是为了保护登记未竞的不动产买受人权利实现因而赋予了买受人提起执行异议之诉的实体权益 由于排除执行的实体规范不明部分程序要件不清 各地法院涉案外人执行异议之诉的审理时存在着法律适用的困境 首先在界定物权期待权时易与普通债权相互混淆进而基于债的相对性否定其作为排除执行的异议事由 其次上述物权期待权易从执行法向实体法 庄加园.不动产买受人的实体法地位辨析 兼谈异议复议规定第 条.法治研究():.根据关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定法释 号第 条:被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产但尚未办理产权过户登记手续的人民法院可以查封、扣押、冻结第三人已经支付全部价款并实际占有但未办理过户登记手续的如果第三人对此没有过错人民法院不得查封、扣押、冻结刘贵祥范向阳.关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定的理解与适用.人民司法():.在中华人民共和国民法典(以下简称民法典)中并无直接规定“物权期待权”学界一般认为我国实体法期待权为动产所有权保留买受人的期待权这一问题产生了诸多分歧:第一种观点否定一般买受人和商品房屋消费者享有物权期待权 理由是此种不动产买受人的优先权具有隐蔽性赋予其未经登记对抗第三人的效力会挫伤登记制度破坏交易安全 参见冉克平.民法典视域中不动产买受人的法律地位 以“执行异议复议”的修改为中心.武汉大学学报():、吴香香.请求权基础方法、体系与实例.北京大学出版社:第二种观点认为我国不存在真正的物权期待权 理由是异复议规定第、条中的买受人未获得权利稳固实现的法律地位不宜称为物权期待权 参见庄诗岳.中国式不动产物权期待权的批判与反思.河北法学():第三种观点认为异议复议规定第、条系中间性权利 该观点主张中间性权利的效力强于债权但弱于物权已占有并支付价款的买受人的债权因此而加强并足以对抗出卖人的债权人 参见陈永强.物权变动三阶段论.法商研究():陈永强.未登记已占有的房屋买受人的权利保护.环球法律评论():.杨与龄.强制执行法论.北京:中国政法大学出版社.“外溢”由于实体法中并没有物权期待权效力范围的具体规定不当扩大适用异议复议规定会引发被对抗权利范围的扩张 实务中不乏有裁判以异议复议规定作为排除抵押合同的实体法依据 此外司法实践在处理涉不动产纠纷时通过合并异类项的方式误将异议复议规定之外的其他民事权益作为“物权期待权”予以适用 最后异议复议规定自身要件事实也有不明确之处如在本法第 条后半段中“符合物权成立要件”指代不明 可见由于上述物权期待权的实体法缺失(本法第、第 条)以及程序法要件不明(本法第 条)各地法院在审理物权期待权排除执行时易作出分歧裁判 笔者在“中国裁判文书网”和“北大法宝”上分别以“最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定第、条”作为关键词进行检索并将典型的裁判作了以下整理(一)我国物权期待权排除执行的适法性质疑案例一:在申请执行人李某不服一审判决上诉张某、深特某公司和东城某公司一案中争议的执行标的为登记于被执行人之一深特某公司名下的不动产 案外人苗某提交了购买房产的相关证据:房屋买卖合同、法院查封前合法占有以及非因自身过错未办理登记的证据 一审法院审理认为案外人苗某享有的物权期待权该权利优于申请执行人的金钱债权属于足以排除强制执行的民事权益 案例二:在再审申请人城乡某公司与被申请人陈某、盛和某公司案外人执行异议一案中申请人城乡某公司认为原审认定的案外人陈某对涉案房屋未办理过户登记无过错与事实情况不符主张案外人陈某与盛和某公司系以倒签涉案房屋合同以此对抗延缓执行 再审法院经过审理认为案外人所依据的异议复议规定第、条系以牺牲普通金钱债权人的正当权利为代价一定程度上突破了债权平等原则和合同相对性对比上述两个案例可以看出同一法院在适用异议复议规定第 条时出现了截然相反的态度在第一份判决书中法院认可一般不动产买受人享有优于申请执行人债权的物权期待权但在第二份判决中却否认了第 条买受人权利的优先性并认为其有损债权的平等原则一定程度上增加了被执行人和案外人恶意串通逃避执行的道德风险 笔者认为造成上述裁判论证分歧的根源在于我国物权期待权与普通债权在性质上高度近似 尽管本法第 条的要件事实较为严苛但其仍然未能脱离债权请求权的范畴 案例二法院以案外人与债务人倒签合同的行为来否定物权期待权排除执行的适法性实则揭示了我国物权期待权与债权混同的问题 正是基于这一原因案例二中的法院对这一“隐蔽性”权利可能引发恶意规避执行的行为表示了隐忧(二)我国物权期待权可对抗权利范围的扩大案例三:在孙某诉中建某公司一案中孙某主张排除被告中建某公司取得的建设工程施工价款并以异议复议规定第 条提起异议之诉 法院认为虽然依据异议复议规定第 条债权通常不得对抗担保物权人但若属于最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(以下简称建工价款批复)第 条规定的商品房消费者则可作例外性的突破排除建设工程价款在上述案件中 年民法典实施之前最高人民法院颁布实施的建工价款批复明确赋予了 有学者梳理出不动产物权期待权外溢到实体的裁判逻辑如认为物权期待权效力优先于抵押权(优先顺位理论)罗亚文.不动产物权期待权实体法外溢的反思与厘正 基于 份二手房“先卖后抵”判决书之整理.法治研究():.如实践中“以房抵债”受让人能否排除强制执行详见()最高法民申 号、()最高法民申 号()最高法民终 号()最高法民重 号 参见钟嘉儿.以房抵债下受让人的物权期待权.时代法学()还有学者总结了司法实践中误用“物权期待权”并将“商品房预售合同备案登记制度和网签权利人对房屋的权利”“借名人买房对房屋的权利”“被拆迁人对安置房屋的权利”以及“离婚夫妻一方通过离婚协议将房屋约定一方所有时”等都被误用为“物权期待权”详见庄诗岳.中国不动产物权期待权的批判与反思.河北法学():.参见北京市高级人民法院()京 民初 号民事判决书参见北京市高级人民法院()京民再 号民事判决书满足一般不动产买受人物权期待权需要同时符合:人民法院查封前签订合同、查封前合法占有、支付全部价款以及非因自身行为未办理登记 详见最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定法释 号第 条这四个要件相较于普通不动产物之交付请求权而言十分严苛案外人的证明责任较重 但本质并未突破办理过户登记债权请求权的语义范畴参见福建省宁德市中级人民法院()闽 民初 号民事判决书 关于最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复现已废止 取而代之的是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第 条:承包人根据民法典第 条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权商品房消费者对抗建设工程价款的“超级优先权”在民法典实施后又于 年 月发布了关于商品房屋消费者权利保护问题的批复(法释 号以下简称消费者批复)其中再一次重申了上述顺位关系并将“超级优先权”扩大至消费者基于房屋不能交付后的价款返还请求权 此外司法实务中亦存在着扩大排除适用的案例:有部分裁判观点认为即使没有原建工价款批复第 条商品房消费者也足以对抗建设工程价款 更有部分裁判观点认为此种优先权可以突破消费者生存权的语境将优先于担保物权的情形扩张至一般不动产买受人 事实上司法实践不能过分将本法任意扩大而应严格限定在保护消费者生存权之范围内以防止动摇抵押权具有优先性的基本原则可见因为法定的物权期待权的实体效力不明部分裁判在法律适用上不当突破了消费者购房生存权益的保护语境将物权期待权在任何条件下误用为一种“超级优先权”(三)我国物权期待权排除执行的要件不明案例四:在案外人经开公司与申请执行人陈某被申请执行人席某的执行异议之诉一案中 案外人经开公司请求撤销执行裁定书不得执行案涉房产 本案争议焦点为经开公司对预告登记在被执行人席某名下的涉案房产是否享有足以排除执行的民事权益 经查登记在席某名下的房产已经完成了预告登记因预告登记具有准物权的效力席某也具有准物权权利人之身份 此外席某还通过在银行贷款的方式全额支付了购房款并已居住且进行了抵押权的预告登记实质上具备了物权的各项权能和内容可随时办理产权登记 故法院认为登记在席某名下的房产满足异议复议规定中的“符合物权登记条件”因此驳回原告诉讼请求案例五:在申请执行人珠海某公司诉陈某、东阳某公司的执行异议之诉中珠海某公司请求准许执行案涉房屋 法院审理认为本案的焦点之一在于案外人陈某是否对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益 因审理查明陈某与出卖人先办理了备案登记后又于同月办理了预告登记 据此陈某在人民法院查封前存在预告登记且有房屋竣工验收的完备备案符合物权登记条件 案外人陈某得以排除强制执行对于珠海某公司的诉讼请求不予支持案例六:在上诉人深圳鹏城某公司(申请执行人)与被上诉人黄某(案外人)的二审案件中二审法院查明案件的争议焦点系上诉人鹏城某公司对案涉房屋是否享有请求执行的权利 法院审理认为本案中黄某与原审第三人光耀某公司签订了商品房屋买卖合同之后又办理了所有权预告登记 因黄某对案涉房屋已经办理了有效的预告登记故其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益鹏城某公司对办理了合法有效预告登记的涉案房屋不享有请求执行的权利在上述案件的整理中预告登记能否单独作为排除执行的异议事由存在着裁判上的分歧 案例四与案例五中的法院认为除单独办理预告登记之外还应当满足规定第 条中的“符合物权登记条件”在对这一要件事实的审理中案例四与案例五中的法院对“符合物权登记条件”的具体内涵存在着分歧 具言之符合物权登记条件并非事实性要件具有一定的不确定性 但与之不同的是案例六中的法院对预告登记排除执行持肯定的观点即认为存在有效的预告登记即可排除或防止他人排除强制执行是否符合物权登记要件并不作额外的说明 可见预告登记在异议复议规定中还存在着要件事实不明的地方本条后半段所述的“符合物权登记的条件”究竟作何种理解还需进一步的研究与分析参见最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复法释 号第、条参见陕西省高级人民法院()陕民终 号民事判决书持可以将优先于担保物权的情形扩大到所有买受人的裁判详见最高人民法院()最高法民终第 号民事判决书、最高人民法院()最高法民申 号民事判决书 参见崔斌.实体与程序之维的不动产买受人的执行异议权.大连海事大学学报(社会科学版)():.实则与上文所述的物权期待权“外溢”具有一致性参见最高人民法院()最高法民终 号民事判决书参见莘县人民法院()鲁 民初 号民事判决书参见浙江省高级人民法院()浙民初 号判决书参见广东省高级人民法院()粤民终 号类似的观点详见广西崇左市中级人民法院()桂 执异 号 在上述案件中法院并未提及预告登记还必须符合“物权登记要件”参见蔡虹 邓沁婷.预告登记权利人“排除异议”的规定 以异议复议规定第 条为中心.河北法学():.三、物权期待权排除执行的实体依据案外人欲排除强制执行须主张其享有足以排除强制执行的民事权益 而何种民事权益足以排除强制执行也往往是司法审判的争议焦点 也就是说案外人异议之诉的审理内容与实体权利属性密不可分 案外人需通过主张对执行标所享有的实体权利以此对抗不当执行 执行机关原则上以债务人责任财产为限对不属于责任财产范围的财产自不得任意为之 但基于执行效率原则在划定责任财产范围时难以规避物之实际权属与权利外观的分离 是故法律便赋予了第三人排除不当执行的方法 以案外人对标的享有所有权为例基于一物一权原则当责任财产上存有案外人的权属异议时该财产自不能同时存于双方此时案外人即享有诉之利益 内在机理则在于所有权是一项支配权基于支配在法律或事实上的管理与控制力在效力上的对世性与排他性以及权利本身的不可侵害性案外人得以物权的性质与效力排除公法对所有权的侵扰 因此不乏有观点将第三人异议之诉视作一种不作为诉讼(妨害防止之诉/停止侵害之诉)易言之案外人异议之诉其实就是审查足以排除执行的民事实体权益是否存在以及该权利具有何种优先性 因此实体依据判断的核心可具体概括为“民事实体权益是否存在”以及“民事实体权益享有者相较于债权人具有何种优先性”本文探讨的物权期待权亦遵循上述检视路径但由于我国缺少物权期待权实体法规定对期待权的实体解构只能回归比较法文本 并以此来检视最高院引入德国物权期待权这一解释工具的妥当性(一)期待权的成立作为权利预先阶段的期待权其成立依赖实体法的明文规定 追溯期待权的最早起源地德国通常具有以下表述:只有当取得权的期待受到法律的充分保护且足以对抗他人对其进行的侵害时才成立期待权 易言之所有权的取得必须如此确定以至于让与人自身已经无法阻止其产生 期待权实属完整权利之先前阶段并具有稳固实现成为完整权利的法律基础 此外因具备上述成为完整权利的必然性期待权自然可作为一项足以确定的权利进行转让 有学者基于上述特征界定了期待权的成立条件分别以“此种权利地位是否已受到法律保护”以及“此种地位有否赋予权利性质之必要”作为权利成立的构成要件 但以上述作为判断期待权之标准仍然不能十分清晰至少“法律保护之地位”与“赋权之必要”并不足以作为裁判之有效方法 一旦判定失效在界定期待权与“事实上的期待”时就会产生分歧 我国实务中存在着将“事实上的期待”混用为期待权的现象 如将现实债权关系所派生出来的未到履行期的债权视为期待权比如未届满清偿期的利息、未到期履行的债权义务以及未竞登记的不动产等 事实上这些权利性质仅为期待利益(债权请求权)我国台湾地区的学者曾世雄就按照权利实现的程度将“事实上的期待”划分为期待利益和单纯的希望并认为期待权不同于“事实上的期待”前者在法律体系规范中需要具有一定的权利要件而期待利益仅为一种法益 单纯的希望则是存在于某种生活资源上的假设 在此基础上实体学者进一步修正并明确期待权成就的条件一项权利要成为期待权应当具备以下内容:其所支撑的法律地位需要具有较强的确定性 其次已经具备权利取得的部分要件 最后该权利应具有独立的权利状态并能得到法律承认的地位第一“期待的法律地位需要具有较强的确定性”一般被解读为该权利具有一定的预先效力或完陈娴灵.案外人意义之诉异议事由释论.江汉论坛():.陈计男.强制执行法释论.中国台北:元照出版有限公司.德弗里茨鲍尔等.德国强制执行法.北京:法律出版社.汤维建陈爱飞.“足以排除强制执行民事权益”的类型化分析.苏州大学学报(哲学社会科学版)():.刘贵祥范向阳.关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定的理解与适用.人民司法():./.转引自申卫星.期待权基本理论研究.北京:中国人民大学出版社.吴香香.请求权基础方法、体系与实例.北京:北京大学出版社.王泽鉴.附条件买卖买受人之期待权.民法学说与判例研究(第一册).北京:中国政法大学出版社.前文对司法实践中误用“物权期待权”的案例整理正是在缺乏期待权实体法成立条件的基础上泛化适用将“事实上的期待”视同为“期待权”实际上期待权仍然是法定主义的产物并不能基于何种价值取向进行肆意扩张申卫星.期待权基本理论研究.北京:中国人民大学出版社.曾世雄.损害赔偿法原理.北京:中国政法大学出版社.申卫星.期待权基本理论研究.北京:中国人民大学出版社.整效力()这一效力的归纳经历了从主观标准到客观标准的转变 具言之有学者主张如果仅欠缺权利的最后一个要件或者全部要件实现不依赖第三人的意志而只取决于时间或权利人的意志时该权利就构成期待权 与之相反赖泽尔反对权利判断依存权利人之主观心态 其主张期待权的成就是以法律保护事实期待必要为标准的 而鲍尔和施蒂尔纳则认为期待权成就的最低限度应当为所要取得之完全权利的结构及其权利人已经能被外部所认知 因此预先效力指的是法律保证完全权利的实现而不受阻碍或使未来的权利不致丧失或减损价值 在外部关系上法律通常为期待权相对人或第三人课以某种不作为之义务 一旦具备该预先效力权利即晋升为期待权 可见期待权与一项事实上的期待并无本质差异 之所以称之为权利并非基于事实期待实现的盖然性根本的一点还是其得到了法律规范的保护 如在所有权保留买卖合同中保留买主之期待权的法律地位不能由卖主或第三人以单方之意思而剥夺 此即脱离了生活层面的盖然性而是以法定的方式保障一项事实上的期待成为期待权第二已经具备权利取得的部分要件这指的是权利各要素已经部分具备 具体包括权利承受或继受主体大致确定、权利客体在内容或范围上部分确定以及法律构成要件部分齐备 但反思该要件会发现这一判断标准与上一条标准殊途同归二者均回应了一项“事实上的期待”在何时具有着权利实现的确定性 以不动产纠纷为例如德国法给予了登记前办理所有权预告登记的权利人法律的保护通过登记的顺位效力、保全效力以及双重赋权登记等效力群来保障买受人免受他人之侵扰 此时可以将预告登记视作该权利取得部分要件 易言之回答某一项权利究竟具备何种程度的要件才算适格毋宁说某一权利具备何种程度的要件法律才认可该项“事实上的期待”具有较强的确定性 因此第二项要件与第一项条件在本质上并无二异第三“期待权必须具有独立的权利状态”这一要件应从“独立之权利状态”和“法律承认”这两个部分内容进行理解 前者能否作为判别期待权成立的条件还存在争议支持者为拉伦茨教授其从权利是否具有可处分性的角度区分了“事实上之期待”与期待权 认为期待权可以独立转让、甚至被抵押和扣押因而他将期待权视为一种现成之财产 而“法律承认”通常作为一种公权力背书即必须以立法明文承认该项“事实上之期待”具有处分性即可由权利人不依赖转让人之意愿进行处分 如德国民法典中关于后位继承人的权利保护 先位继承人处分属于遗产之标的物时若有害于后位继承人则不发生物权变动的效力 此外后位继承人可在继承发生时任意处分其享有的期待权 法律通过上述一肯一否的制度安排明确了后位继承可以被处分且符合期待权的构成要件 可见法律保护具有一定社会经济价值的期待利益采取法律赋权的方式使之晋升为期待权允许其如同完整权利一样进行处分经过上述构成要件的比较法考察发现期待权要件的成就均采法定主义“事实上的期待”能否晋升为期待权并不取决于事实上的盖然性根本在于立法者有无赋予该权利“预先效力”以及独立处分之必要 至此一项权利是否属于期待权应当进行实体法作业恪守法定主义 物权期待权作为期待权的一个分支其成立的要件亦遵循上述判断标准(二)期待权性质与其对抗效力期待权属于何种性质的权利理论界至今难有定论 究其根源在于期待权难以依照民法权利内容、申卫星.期待权基本理论研究.北京:中国人民大学出版社.德鲍尔施蒂尔纳.德国物权法(上).申卫星王洪亮译.北京:法律出版社.申卫星.期待权基本理论研究.北京:中国人民大学出版社.谢哲圣.期待权.辅仁法学():.德国土地登记条例第 条第 款规定了双重赋权原则即登记申请可以由出让人或者受让人单独提出也可以由二者共同提出德国民法典第 条)为免除受让人受到出让人的处分的损害后者处分行为对预告登记权利人不生效力 德国不动产登记薄程序法第、条即规定了登记申请提出在先者享有优先顺位后提起者不得越位登记 根据德国民事诉讼法规定该期待权可以成为被扣押的对象 申卫星.期待权基本理论研究.北京:中国人民大学出版社.德卡尔拉伦茨.德国民法通论.王晓晔邵建东徐国建谢怀栻译.北京:法律出版社.后位继承()指的是在遗嘱继承中被继承人指定某继承人所继承的财产利益因某种条件或期限成就后转移给另一(后位)继承人的制度 德国民法典第 条对先位继承人期间处分做了特别的限制 详见张静.论条件的溯及效力与即时效力.中外法学():.权利作用以及权利效力范围进行划分 现代民法对权利的划分标准业已稳定通常表现为:权利的内容、权利的作用与权利的作用范围 依照权利的内容可以将权利划为人身权与财产权按照权利的作用可将其划分为支配权、请求权、抗辩权和形成权按照权利的作用范围又可分为绝对权与相对权 但无论采取何种标准都无法使期待权与现行民法权利体系相契合期待权似乎无法在上述体系归属中落脚 部分学者对期待权的性质重新进行思考认为之所以期待权无法清晰界定根源在于“选定坐标体系的错误”也就是说现行的民法权利体系均是按照既得权之横向坐标展开在既有的权利体系中各种权利均为完整权利()或既得权()权利状态基本趋于静态并不会随着条件或期限之成就而变更 而期待权作为一种动态发展的处于权利之先前阶段通常基于条件或期限之成就发生变更 有部分德国学者将其形象地比喻为完整权利之“胚胎”或将其称为完整权利之蛹因此若按照这一纵向、动态的权利坐标期待权就可以适用既得权的性质是故期待权性质便无法一概而论不同种类的期待权性质只能比照将来可取得的完整权性质进行认定 笔者基本赞同上述性质的界定 但也对期待权无法放置于民事实体权利体系的问题表示担忧因为一旦承认其独特的权利构造就会突破既有物债二分、绝对权与相对权两造的基本格局 对这一反体系权利的界定不仅会引发实体标准的模糊更为困难的是若放置于动态的民事程序法中特别是强制执行领域处于先前阶段的期待权就会与债权混同进而使得执行机关无法明确期待权真正的内涵与外延 最终将某些“事实上的期待”冠以“期待权”进行适用不当阻碍着私权之实现 因此笔者认为对于期待权性质的界定仍然应严守法定主义即法律明确规定期待权具有何种既得权性质时方可更改权利坐标 易言之一项期待权具备何种性质应从实体法中进行推定 如德国法上的预告登记因具有明确物权效力规范即可推定为物权期待权准用所有权的性质自不会与债权产生分歧期待权一般具有对抗效力尽管期待权处于权利发展的预先阶段但权利相对人或第三人仍不得随意侵犯 这一效力亦是法律明确(实为预先效力作用)的结果 此外对抗效力的强弱、可排除权利范围的大小同样需以法律明确规定 以德国法上的预告登记制度为例德国破产法第 条或支付不能程序法第 条赋予了预告登记预先效力即债务人在破产或支付不能时预告登记权利人仍可向破产管理人请求履行 通过法律的赋权买受人享有的期待权具有了限制物权的对抗效力德国法学界与理论界也因此将预告登记视为物权期待权 质言之德国法同样容许物权期待权准用既得权或完整权效力 因此德国物权期待权即具有针对任意第三人的诉讼保护、法律处分保护或继承之保护以及对抗破产及强制执行之保护 其中对抗破产及强制执行效力指的是物权期待权人在强制执行领域可以提起案外人异议之诉在破产程序中享有取回权 也就是说在执行中当执行机关采取拍卖、变卖等处分性措施物权期待权人就会受到执行妨害 符合“足以排除强制执行的民事权益”可见德国立法者将不当执行行为视为物权期待权实现所应规避的风险之一并在法律上进行了明确规定 所以在德国法上预告登记权利人才得以物权期待权排除强制执行四、物权期待权作为异议事由的程序考量(一)对“足以排除执行的民事权益”之反思案外人提起异议之诉的根据是足以排除强制执行的民事权益这一结论在理论界不容争辩 因此对于排除异议事由的界定不如说是考察实体权益的性质与效力 这也是最高人民法院关于适用民申卫星.期待权基本理论研究.北京:中国人民大学出版社.申卫星.期待权基本理论研究.北京:中国人民大学出版社.申卫星.期待权基本理论研究.北京:中国人民大学出版社.尽管此时有德国学者将预告登记成为“债权物权化”()参见袁野.“债权物权化”之范畴厘定.法学研究():.如德国民法典、条:法律行为效力在条件成就时对附条件法律行为效力妨害得范围内归属于无效 第 条第 款规定的损害赔偿义务损害所有权或者其他权利者对他人因此而产生的损害负赔偿义务德鲍尔施蒂尔纳.德国物权法(上).申卫星王洪亮译.北京:法律出版社.转引自金可可.预告登记之性质 从德国法的有关规定说起.比较法研究():.金可可.预告登记之性质 从德国法的有关规定说起.比较法研究():.事诉讼法执行程序若干问题的解释(以下简称执行程序解释)中“其他足以阻止执行标的转让、交付的权利”的应有之义 是故将异议事由的判断与民事实体权利相互挂钩并不存在太多疑问 但在执行程序中是否还存在着其他考量因素这一点并未引起过多的反思 但有学者在对“其他足以阻止执行标的转让、交付的权利”这一表述进行解释时提出仅从该条文义上看并不能准确反映立法者的真实意图 因为即使是所有权也并非当然能够排除强制执行 易言之仅从文义出发判断异议事由似乎只能得出实体权益是异议事由的唯一判断标准 这一结论存在明显逻辑漏洞比如在“第三人为债权提供担保物”之场合下所有权也并不当然地排除强制执行 即第三人以自己所有物为债权人之债权设定担保物权当债权人另案受其相对方执行拍卖担保物时该第三人仍不得提起异议之诉这是因为尽管第三人享有执行标的物权但其实体权利并不会因强制执行变价措施而受到妨害 换言之执行机关拍卖担保物之后第三人担保法律关系就会因拍卖而消灭并不会对其产生不利益 与之相似的案例是在“未完成所有权让与”之场合下同样不得排除强制执行 即第三人将自己所有的不动产让与给债务人后却并未为其办理登记 此时不动产虽属于第三人所有若肯定第三人足以排除强制执行其最终仍然需要第三人将财产转移至债务人 因此理论认为第三人无法律上的利益欠缺异议之诉保护之必要 与具有绝对排除效力的所有权相反即使一项仅具有相对性的债权也并不必然不能排除强制执行 当于某种强制执行目的不当侵害第三人之债权请求权时亦得排除强制执行 如第三人因租赁他人代为保管之动产时若原物所有人对代为保管者提起强制执行并通过执行措施扣押该动产时第三人亦能提起异议之诉 由此可见仅以“存在实体权利”以及“该权利具有何种优先性”来佐证成立排除执行的异议事由并不充分必要 判断的核心应为执行行为是否不当地妨害了案外人的实体权益 这与实体权益有关但也需要结合强制执行目的或方法进行判断这一问题集中体现在我国不动产买卖的场合 因为我国缺乏对案外人将来所有权取得的完备保护 若未办理过户登记的买受人意图排除执行只能提起债权请求权 而债权请求权一般只具有相对效力不能对抗强制执行 这就不难理解为何最高院意图引入德国物权期待权概念并以此作为排除执行的异议事由 但无论是我国民法典还是不动产登记条例均缺乏上述预先效力与独立处分的明确规定 换言之我国目前缺少移植德国物权期待权的的土壤若通过执行法新设实体权利的方式不仅会引发实体权属界定的风险还会遭受程序法创设实体法的质疑 是故笔者赞同部分学者抛弃物权期待权作为解释异议事由的路径 认为在不动产买卖场合应当引入程序上的解释工具 因为作为公法的执行法与实体法并非亦步亦趋如影随形 有必要对不动产买受人排除执行的异议事由进行执行目的或方法上的考量(二)案外人社会安定价值的引入民事强制执行法最根本的目的是实现私权而实现私权系法的安定之具体化 实体法律规定的权利和诉讼法中法官判决确认的权利安定只是一种观念上的状态只有通过执行法才能将这一安定转化为现实的安定 它具体可以表现为程序安定与权利安定 而程序与权利的安定不仅体现在债权人私权实现的安定上同时也应体现在执行公法上的安定 易言之国家强制力不能不适当地介入私人生活应恪守社会安定价值尽可能避免将执行外的案外人不适当地卷入执行程序中 尽管考虑到实体权属与外观的分离在确定责任财产时会不可避免地侵扰到案外第三人但也正是基于这一点我们更应当妥善处理好案外人社会安定与私权实现这二者的关系 因为二者同属于执行实现法的安定之目汤维建陈爱飞.“足以排除强制执行民事权益”的类型化分析.苏州大学学报(哲学社会科学版)():.杨与龄.强制执行法论.北京:中国政法大学出版社.杨与龄.强制执行法论.北京:中国政法大学出版社.陈荣宗.强制执行法.中国台北:三民书局(第五版).庄诗岳.中国不动产物权期待权的批判与反思.河北法学():.陈桂明范向阳.不动产执行程序中执行力的扩张 兼谈执行法作为程序法对实体法的回应和干预.人民司法():.谭秋桂.民事执行原理研究.北京:中国政法大学.黄忠顺.以人民为中心的民事强制执行立法:逻辑起点、价值理念及关键环节.深圳大学学报(人文社会科学版)():.的若只追求私权之实现而忽略案外人业已安定的权利保护就不能称其为适当的执行 因此在保护案外第三人时需要采用与债权人平等保护的原理 具言之应在强制执行中参看案外人权益是否会因执行措施遭受不当地侵扰特别是对不具归责事由的案外人应给予执行法上的特殊保护聚焦于异议复议规定第 条三者的共同之处在于立法者均是从保护案外第三人既有权利的安定目的出发例外肯定了买受人以债权请求权排除强制执行 因为按照既有异议事由的研究债权仅具有相对性本就无法作为异议事由 但考虑到当前登记制度付之阙如、保护不动产买卖中案外第三人产权等因素立法者在执行法上进行了一定的续造 概言之以上三条规定均涉及我国不动产买受人场合客体涵盖了从一般不动产到商品房屋还涵盖了预售的期房以及二手交易市场中的现房乃至未取得有效登记的违章建筑 主体上涵盖了从一般不动产买受人到用于居住的商品房屋消费者再到办理预告登记不动产买受人 可见本法第 条均为我国不动产买卖之“命脉”又基于我国特殊的不动产法律背景即在物权法颁布实施前存在着大量未完成初始登记的农村宅基地、市场经济转型中权属不清的城市辖区用地以及政策性限制过户登记的不动产以及中国预售房屋制度等原因购买期房的消费者难以抵挡因房产企业破产、“房屋烂尾”以及“卷钱跑路”等巨大风险基于“无恒产者无恒心”的社会心理强制执行法必须基于法的安定目的对已经购买不动产、但未办理过户登记的买受人给予程序上的特殊保护 也就是说若完全将上述风险转嫁给不动产买受人并否定案外人排除执行的可能会侵害到不具有主观归责性的案外人亦会侵害执行前既存的、安定的属于第三人的现实权利 进而有违执行程序法的安定之目的实现 综上所述在对本法第 条进行解释时需要引入案外人社会安定价值并以此作为判断排除执行的程序判断标准五、我国物权期待权作为异议事由的类型处理(一)一般不动产买受人物权期待权作为异议事由的处理异议复议规定第 条并不具备成立物权期待权的一般要件本质仍然为债权请求权具体表现为请求出卖人转移过户登记的债权请求权 从物权期待权的成立的要件来看本条案外人只享有法院查封前占有房屋的事实权益并不具有德国法上排除妨害的预先效力 此外案外人亦无法任意处分房屋 相较于严格的物权登记要件本条案外人之事实物权因欠缺对外公示的外观故难以借镜德国物权期待权理论排除执行 有学者从权利行使的角度亦提出质疑认为本条实质上仅给予买受人一面防御之盾 买受人只享有抗辩权缺乏物权期待权的支配性与排他性期待权的功能无法得以实现在本条的适用上若属于历史遗留的登记问题即非因不动产买受人而无法办理过户登记的情况下宜对案外人给予执行法上的程序保护并肯定其是基于执行安定价值的考量 但若属于第 条其他情形时包括但不限于“因出卖人怠于协助办理过户登记”等原因时均应严格审查并限缩适用 因为本条具有一定的“隐蔽性”他人难以知悉必然在程序上不当阻碍着申请执行人的债权实现 从平衡案外人与申请执行人的角度来看若私权被侵害或不满足之状态仍不能除去审判机关之判决亦形同空文 此外若对本条不加以限缩适用还会使该规则沦为被执行人与案外人恶意串通阻碍强制执行的手段 因此不得通常性地将其作为排除强制执行的异议事由以防止被申请人与案外人倒签合同阻碍执行目的之实现(二)商品房屋消费者物权期待权作为异议事由的处理最高人民法院第 批指导案例的裁判要旨指出异议复议规定第 和 条属于适用上产生竞合 将二者视作特别法和一般法面临着与一般不动产买受人同样的质疑 质言之消费者亦缺乏黄忠顺.涉案外人权益的民事强制执行制度研究 以民事强制执行法(草案)涉案外人权益条款为中心.河北法学():许德风.动产一物二卖问题研究.法学研究():.政策性限制过户登记问题详见:()台温执异初字第 号详见庄加园.不动产买受人的实体法地位辨析 兼谈异议复议规定第 条.法治研究():.庄加园.不动产买受人的实体法地位辨析 兼谈异议复议规定第 条.法治研究():.杨与龄.强制执行法论.北京:中国政法大学出版社.参见最高人民法院()最高法民申 号民事裁定书既得权稳固实现的基础因而同为事实物权的范畴 但基于对案外人社会安定价值的保护执行法领域允许案外人以生存利益排除强制执行 但亦需严格限定本条适用的范围 因为生存利益本身存在着不确定性以及保障主体的错位 有学者从我国加入的经济、社会及文化权利国际公约的第 条进行考察肯定保障公民住房是一项基本的生存权益不应当被剥夺生存利益保护存在合法的根基 但也提出一定的质疑认为根据此条约的文义内容生存权之义务主体应当为公权力即国家应当向公民提供基本的生活保障 因此其主张异议复议规定第 条实则错误地分配了权利义务关系 司法解释认为消费者因生存权而优于申请执行人债权甚至优于建设工程价款的优先受偿人 申请执行人的权利应当向具有生存权益的消费者让渡