帮助信息网络犯罪活动罪司法适用研究.pdf

第 卷第 期 年 月太 原 师 范 学 院 学 报（社会科学版）（）收稿日期 基金项目 国家社会科学基金重大项目“深化司法体制综合配套改革研究”（）作者简介 吴立志（），男，湖南益阳人，山东科技大学文法学院副教授，博士。曾小家（），女，四川德阳人，山东科技大学文法学院在读研究生。涉信息网络犯罪是指在互联网领域实施或利用互联网实施的危害社会利益、国家利益、公民合法权益的行为，或是对计算机信息系统实施破坏等犯罪行为。【法学】帮助信息网络犯罪活动罪司法适用研究吴立志，曾小家（山东科技大学文法学院，山东青岛 ）摘要 中华人民共和国刑法修正案（九）增设“帮助信息网络犯罪活动罪”，目的是维护信息网络安全管理秩序。在严惩涉信息网络犯罪的背景下，刑法作业线不断提前，导致帮助信息网络犯罪活动罪在司法实践中出现了泛化适用的现象。司法实践通常采客观说立场，该立场在理论上具有合理之处，却不具备可操作性，仅因行为违反了规范而入罪，将使中立帮助行为处罚范围过于宽泛，也使此罪与彼罪间的界限模糊不清。从刑法的谦抑性和人权保障的角度出发，对网络犯罪帮助行为应实质出罪、合理分流治理。主观说不仅理论上具有合理性，在实践中亦可以合理限制中立帮助行为处罚范围，明晰此罪与彼罪的界限，相较于客观说而言更具可操作性。关 键 词 帮助信息网络犯罪活动罪；中立帮助行为；客观说；主观说 文章编号 （）中图分类号 文献标识码 互联网的高度发展在给人们的生活带来极大便利的同时，也为实施违法犯罪活动提供了“肥沃的土壤”。当前互联网领域的违法犯罪活动呈现出泛滥之势，产生了严重的社会危害性。刑法作为网络社会良性治理的重要保障，对惩治相关违法犯罪活动发挥了关键作用。但刑罚作为一种实质的“恶”，其适用必须受到约束。当前对帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）的泛化适用使其呈现出“口袋化”的趋势，因此，探寻帮信罪合理适用的途径十分必要。我们应该分析司法实践中扩张帮信罪适用范围的背后原因，讨论限缩帮信罪打击范围的现实途径，准确把握认定路径，厘清罪与非罪、此罪与彼罪间的关系，最大限度地抑制住帮信罪扩张适用的蔓延势头。研究帮信罪合理、公正适用的途径，具有重要的理论意义和实践意义，可以改善互联网领域的治理水平，提高执法司法人员职业素养，确保刑事制裁准确高效有力地惩治犯罪，促使司法资源得到最大化、最有效的使用，避免刑罚权的不当扩张侵犯公民的权利与自由，维护司法公正和法律权威。一、帮助信息网络犯罪活动罪司法适用现状随着科学技术的迅猛发展，大量新型犯罪也不断滋生，盗窃、诈骗、赌博等传统犯罪亦逐步转向互联网领域，各类违法犯罪呈现出技术程度高、作案手段隐蔽、侵害法益广泛、损失难以追回等特点。涉信息网络犯罪日渐猖獗，给人民利益、社会利益和国家利益造成重大损失，具有严重的社会危害性。为严惩涉信息网络犯罪，年颁布实施的 中华人民共和国刑法修正案（九）（以下简称 刑法修正案（九）增设了“帮助信息网络犯罪活动罪”，本罪被规定在刑法分则第六章，旨在维护被破坏的网络安全管理秩序。（一）帮助信息网络犯罪活动罪实证考察频发的涉信息网络犯罪除帮信罪外主要包括诈骗罪、开设赌场罪、盗窃罪、非法吸收公众存款罪、组织领导传销活动罪、掩饰犯罪所得罪，均涉及犯罪手段的技术化、犯罪所得的掩饰、隐瞒，由此衍生出一系列为涉信息网络犯罪提供支付结算、广告推广、服务器托管等犯罪帮助行为，网络犯罪帮助行为对涉信息网络犯罪既遂提供了有效助推。帮信罪作为涉信息网络犯罪之一，其设立旨在严惩网络犯罪帮助行为，阻却其社会危害性的蔓延，促进源头打击治理系统的完善。随着涉信息网络犯罪有关司法解释的出台以及“断卡”行动的开展，因涉嫌帮信罪被检察机关起诉的人数呈逐年上升趋势（年仅为 人，年为 人，年为 人，年则高达 人），全国各级人民法院一审审结帮信罪案件数量亦大幅上涨（涉信息网络犯罪案件中帮信罪占比 年为 ，年为 ，年为 ，年涨至 ）。在帮信罪最初设立的几年内因涉嫌帮信罪被起诉的人数不过百余人，年 月最高人民法院和最高人民检察院联合发布了 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称 解释），进一步明确了帮信罪如何适用，年因涉帮信罪被起诉的人数约是 年的 倍。在严厉打击互联网犯罪的背景下，年 月持续开展“断卡”行动，在 年因涉帮信罪被起诉的人数约是 年的 倍，帮信罪案件数量呈井喷式爆发。近年来，无论是涉嫌帮信罪的行为人数量逐年递增，还是涉帮信罪案件数量的激增，都显示出帮信罪司法作业线呈不断拓宽趋势，在部分地区甚至超越危险驾驶罪而位居刑事犯罪案件量的榜首。尽管司法实践中存在大量帮信罪案件，但最终以“不起诉”结案的却少之又少。通过查阅相关判例搜索平台，以“帮助信息网络犯罪活动罪”“不起诉决定书”等为关键词，检索有关帮信罪不起诉决定书，经筛选仅有 份帮信罪不起诉决定书。（二）帮助信息网络犯罪活动罪泛化适用的具体表现为应对社会转型中产生的各类风险，刑法一般预防作用得以被重视，表现为刑法治理的提前化，例如将犯罪预备行为、犯罪帮助行为独立成罪。由于司法实践中对涉信息网络犯罪相关嫌疑人的追捕、证据收集、损失追回等存在较大困难，故刑事立法针对涉信息网络犯罪的“左膀右臂”，即犯罪帮助行为，展开全面打击。在对网络犯罪帮助行为进行全方位严打的背景下，帮信罪得以被广泛适用，但大面积适用帮信罪惩治相关违法犯罪帮助行为的做法，在一定程度上增加了其沦为“口袋罪”的风险。帮信罪被泛化适用具体表现为以下两点：第一，司法实践中帮信罪入罪率较高。如上所述，帮信罪不起诉决定书仅 份，而通过判例搜索平台以“帮助信息网络犯罪活动罪”“判决结果：无罪”“判决书”等为关键词进行检索，有关帮信罪“无罪”的判决书仅 份。凤毛麟角的不起诉决定书和无罪判决书表明帮信罪的出罪率极低而入罪率较高。帮信罪入罪门槛低反映出司法实践中存在着“积极入罪”“不擅出罪”的现象。受严惩涉信息网络违法犯罪刑事政策的影响，司法机关对网络犯罪帮助行为的打击力度持续增强，导致帮信罪案件数量只增不减的趋势日益明显，帮信罪被泛化适用的风险在所难免。帮信罪适用范围的不断扩张，不仅造成司法资源的浪费，亦侵蚀了公民的合法权益。泛化适用帮信罪、拓宽刑法的作业线，对公民最直接的影响便是行动丧失预期可能性。预期可能性是人民自由的基础 。罪刑法定原则的实质所要求的明确性，便是保障人们行动的合理预期，倘若对何种行为可能构成犯罪不能知悉，人们的自由权界限便是不确定的。权力的行使应当受到合理的限制。“一切权力，不论来自智识，还是来自世俗，不论属于政府还是属于人民、哲学家、大臣，不论是为了这种或为了那种事业，都包含着一个天生的缺陷、弱点和弊病，因而应该加以限制。”人们对杜绝第 期吴立志，曾小家：帮助信息网络犯罪活动罪司法适用研究“断卡”行动：年 月 日，国务院打击治理电信网络新型犯罪工作部际联席会议全国“断卡”行动部署会召开，会议决定在全国范围内开展“断卡”行动，严厉打击整治非法开办贩卖电话卡、银行卡（简称“两卡”）的违法犯罪。数据来源于 年 月 日 检察日报 官网发布的 数据变化看检察 一栏中 今年 月至 月起诉帮信罪 万余人 一文。数据来源于 年 月 日中国司法大数据研究院正式对外发布的 涉信息网络犯罪特点和趋势（）司法大数据专题报告。互联网领域违法犯罪的期盼和严惩涉信息网络犯罪的刑事政策，均应作为司法人员追求公平正义的方向指引，倘若偏离方向，将其视作肆意扩张刑罚权的说辞时，司法作为社会公平正义最后一道防线便岌岌可危。第二，帮信罪缓刑适用率较高。通过中国裁判文书网以“帮助信息网络犯罪活动罪”“判决结果：缓刑”“判决书”“刑事案由”等为搜索条件，检索出相关判决书 份；通过中国裁判文书网以“帮助信息网络犯罪活动罪”“判决书”“刑事案由”“刑事案件”等为搜索条件，检索出相关判决书 份。由此可见，涉嫌帮信罪的被告人最终被判处缓刑的概率约为 。以相同的方式对盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪缓刑适用率进行计算，结果分别 为 、，相较之下帮信罪缓刑适用率较高。偏高的缓刑适用率表明不少涉嫌帮信罪的被告人主观恶性不大、社会危害性较小，存在不必执行刑罚的可能性，即可通过行政处罚、民事赔偿等途径处理。帮信罪较高的缓刑适用率反映了部分可以不必以刑事制裁处置的行为亦被纳入了犯罪圈。二、帮助信息网络犯罪活动罪泛化适用的原因分析刑法是互联网环境治理的重要手段，但不是唯一手段，帮信罪泛化适用正是将刑法视作治理的唯一路径，是刑罚泛化的具体表现。法治的核心理念是限制权力与保障权利，当二者均得不到保证时法治便荡然无存。日渐猖獗的互联网犯罪要求刑法必须做出回应，但保障权利的手段不能以侵犯权利为代价，权力肆意扩张的做法不因所追求的目的是正义的、公正的而予以肯定。司法实践中泛化适用帮信罪的做法必须得到有效制约，防止其不当扩大打击范围而沦为“口袋罪”。（一）运动式治理网络犯罪帮助行为电信网络诈骗、网络赌博两类犯罪已占据涉信息网络犯罪的半壁江山。特别是电信网络诈骗近年来持续高发多发，已经成为我国当前第一大类案，严重侵犯了广大人民群众的财产安全，破坏着正常的生产生活秩序。近年来相继颁布实施的 中华人民共和国反电信网络诈骗法、有关涉信息网络犯罪的司法解释及办法等，持续进行的“断卡”行动，均表明了国家对涉信息网络犯罪“零容忍”的态度。目前，我国针对涉信息网络犯罪的刑事政策总体表现为预警防范、源头治理、综合治理。在相关刑事政策的影响下，国家加大了对涉信息网络犯罪源头打击的力度，在处置相关网络犯罪帮助行为时，无论是刑事立法、司法或执法，都蕴含着行为无价值的倾向。例如，中华人民共和国刑法 第二百八十七条之二所列举的帮信罪行为方式中，有超五成的作案手段为提供支付结算帮助，实践中多表现为提供手机卡和银行卡。司法机关、执法部门通常借“断卡”行动之名，给诸多向他人提供“两卡”的行为人贴上帮信罪的标签，似乎只要存在为他人实施违法犯罪提供“两卡”的行为就构成帮信罪，只要以帮信罪打击相关行为就能有效阻却涉信息网络犯罪发生。此种为了预防而预防、为了打击而打击的执法司法模式已然成为涉信息网络犯罪刑事治理中的固定模式，借“特别行动”“专项行动”之名进行的运动式治理逐渐成为互联网领域治理的常态化模式。在我国的国家治理体系中，运动式治理始终存在，而在涉信息网络犯罪领域，目前运动式治理最突出的表现即为帮信罪的泛化适用。运动式治理的特点突出表现为调动多方资源、集中各方力量和注意力来完成某一特定的任务。在整治涉信息网络犯罪行动中，执法司法人员总是片面地追求在短期内以刑事制裁的方式达到最佳的治理效果，试图通过帮信罪不断打击相关网络犯罪帮助行为，以期达到遏制所有互联网领域内违法犯罪的效果。执法司法人员常常为了追求高效率治理效果而选择“一刀切”的模式，对纷繁复杂的实践问题做简单化处理，不仅达不到治理目标和预期效果，还可能造成资源的巨大浪费和对人权的践踏。从源头惩治涉信息网络犯罪的执法司法活动之太 原 师 范 学 院 学 报（社会科学版）第 卷刑罚泛化：刑法没有恪守与其他法律规范、社会规范之间的界限，超出其合理功能之范围。行为无价值：对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价。中华人民共和国刑法 第二百八十七条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”数据来源于 年 月 日中国司法大数据研究院正式对外发布的 涉信息网络犯罪特点和趋势（）司法大数据专题报告。所以演变为运动治理模式，主要有以下两方面的原因：第一，我国法治正处于发展阶段，并未达到较完善水准，执法司法人员不能熟练地运用刑罚之外的手段有效处理轻微的违法犯罪帮助行为。过度依赖刑罚的威慑力，夸大其在惩治相关违法犯罪帮助行为行动中的作用，不但使刑罚的信用大打折扣，亦损伤国家的威信。第二，解决问题的路径过于单一化，使刑罚成为打击网络犯罪帮助行为的首要且唯一选项。针对频发的网络犯罪帮助行为，并没有与其相对应的行政处罚规定，导致对相关违法行为予以行政处罚缺乏法律依据。无论出于维护广大人民群众的合法权益、维护互联网正常管理秩序还是其他正当目的，都不可否认此种规制网络犯罪帮助行为的运动式治理模式与法治内在精神相悖，存在侵蚀罪刑法定原则的风险，对正常的法治秩序亦会造成破坏。运动式治理网络犯罪帮助行为，表面上是依法办事，实则是机械司法；看似在形式上符合严惩涉信息网络犯罪刑事政策的精神和相关规范的适用，实际上却人为扩大了刑法的打击范围，越界行使国家刑罚权。（二）客观说的司法局限性帮信罪的客观行为方式表现为提供“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、广告推广、支付结算”等技术支持或其他帮助，但并不代表行为人只要实施了上述帮助行为就构成帮信罪。倘若仅根据行为人客观上实施了相关帮助行为就认定其构成帮信罪，那么在处理罪与非罪、此罪与彼罪问题上则会无意识地扩大帮信罪的处罚范围。中立帮助行为即外观无害，客观上对正犯行为、结果起到促进作用的行为。司法实践中在判断中立帮助行为是否属于帮信罪处罚范畴时，往往以客观行为本身是否具有危害性为标准，即偏向以客观说处理网络犯罪帮助行为。持客观说的学者认为，“行为的性质与意义是由行为的客观方面决定的，而非取决于行为人的动机、目的等主观认知和意欲”。溯责禁止理论认为，“一个无害的行为当然不会成为犯罪的一部分”，即通过判断行为有害与否将无害的中立帮助行为排除在刑罚范围之外。假定的代替原因说认为，区分中立帮助行为可罚与否的标准为，正犯是否容易从他人处获得同样的帮助，即在行为与结果间的因果关系问题上，对行为作出假定。利益衡量说主张在界定中立帮助行为可罚性的边界时，应在犯罪行为所侵犯的法益重要性与对潜在共犯者行为自由的限制程度之间寻求平衡，即中立帮助行为是否应处罚，需要经过利益衡量之后再作决断 。承认客观说在理论上有助于限缩中立帮助行为处罚范围，但是在实际操作中却存在难以克服的局限性。溯责禁止理论无法提供对行为有害与否的判断标准，即行为是否有害是一个价值判断，具有较强的主观性，容易为司法机关留下较大的自由裁量空间。假定的代替原因说假定了行为与结果之间的因果关系，这与刑法的基本理念相悖。利益衡量说提供的路径过于抽象，没有提出解决问题的具体方案，不具有可操作性。客观说试图对中立帮助行为予以定性来划分处罚范围，但是对中立帮助行为定性的过程存在诸多价值判断问题，需要具体问题具体分析，因此对实务操作不具有明确的指导性。同时，弱化主观因素谈客观，难以全面评价行为性质，会导致不属于帮信罪处罚范围的行为入罪，会在操作中扩大中立帮助行为的处罚范围，与限缩中立帮助行为可罚性范围的初衷相悖。其次，在实务中，部分司法人员过分看重客观要素，并通过“他人实施涉信息网络违法犯罪 客观上为他人提供了帮助 实施了帮信罪客观构成要件的行为”的逻辑推理，得出提供帮助的行为人构成帮信罪的结论。换言之，只要行为人为他人提供了帮助，且所帮之人实施了涉信息网络犯罪，那么行为人就构成帮信罪。按照这样的逻辑推理在处理此罪与彼罪时，则会导致本应成立他罪的行为亦被归入帮信罪之中。例如，李某与薛某帮助信息网络犯罪活动罪一案，本应构成诈骗罪却评价为帮信罪；王某某帮助信息网络犯罪活动罪一案，本应构成危害珍贵、濒危野生动物罪却评价为帮信罪；廖某某帮第 期吴立志，曾小家：帮助信息网络犯罪活动罪司法适用研究李某与薛某明知他人利用信息网络实施诈骗，仍为其寻找目标对象、提供技术支持，收取不明来源的资金共计 万余元。本案中，李某与薛某主动加入且积极参与实施诈骗的实行行为，具有共同实施诈骗犯罪的合意，并非单向犯意，故以帮信罪对行为人进行评价存在错误，应当成立诈骗罪共犯。王某某明知他人利用网站实施买卖珍贵、濒危野生动物的犯罪行为，仍为他人提供中介和资金结算等帮助，违法所得 元。本案中，行为人明知且积极参与实施买卖珍贵、濒危野生动物且起重要作用，有共同实施危害珍贵、濒危野生动物的故意，应当认定为危害珍贵、濒危野生动物罪的共犯。助信息网络犯罪活动罪一案，本应以帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪数罪并罚，却仅以帮信罪评价。根据客观说的立场，中立帮助行为不存在合法空间，此罪与彼罪之间的界限亦不复存在，即不仅社会生活中的所有行为都可能成为网络犯罪帮助行为，而且所有的网络犯罪帮助行为均以帮信罪评价。弱化行为人主观因素的影响，割裂主观与客观之间的联系，必将导致错误地追究刑事责任。不断扩大帮信罪的犯罪圈，混淆罪与非罪、此罪与彼罪的界限，违背罪刑法定原则，将会导致罪责刑不相适应，破坏社会主义法治。三、帮助信息网络犯罪活动罪司法适用之路径（一）网络犯罪帮助行为出罪化分流治理依法惩治涉信息网络犯罪帮助行为，避免运动式治理，刑事司法应进一步完善。积极探索帮信罪出罪路径，对涉信息网络犯罪帮助行为分流治理，保证严惩涉信息网络犯罪刑事政策全面、准确落实到位，确保相关司法活动公正、合理、有效地开展，使网络犯罪帮助行为得到应有的惩治，保障行为人的合法权益不受国家刑罚权不当扩张的侵犯。我国司法解释中存在一定数量的出罪事由，从类型上可分为但书模式、罪后情节模式和预防必要性降低模式。解释 第十五条规定：“综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。”由此可见，司法解释对帮信罪设置了但书模式与罪后情节模式的出罪事由。但是 解释 中的“犯罪情节轻微”“情节显著轻微危害不大”的内容较为抽象，并无实体性内容，应对此予以进一步细化。第一，未达“情节严重”标准的，不构成犯罪。根据 解释 第十二条的规定，此处未达“情节严重”标准可分为违法所得或资助数额未达标准，以及被帮助对象实施的犯罪未造成严重后果。例如，李某某帮助信息网络犯罪活动罪一案中，因李某某违法所得未达立案标准，最终决定对其不起诉。王某帮助信息网络犯罪活动罪一案中，因王某所帮对象实施犯罪造成严重后果的情形不确定，最终决定对其不起诉。第二，所提供的帮助未能证实被他人用于实施犯罪，且危害不大的，不构成犯罪。为涉信息网络犯罪提供帮助之所以被打击，正是因为该帮助行为促进了他人犯罪或造成严重危害，当不能证明帮助行为推动他人实施犯罪或造成严重后果时，便不能以帮信罪论处。例如，郭某某帮助信息网络犯罪活动罪一案中，郭某某提供的支付结算帮助未能证实被用于他人实施诈骗，且危害不大，最终决定对其不起诉。第三，其他情节显著轻微，危害不大的，不构成犯罪。在司法解释既有规定的基础上，对其进一步细化，以使内容更具有可操作性。第一，采用“定性”“定量”的犯罪认定模式，改善部分只注重“定性”的运动式治理模式。当行为人提供的帮助未达到“情节严重”的标准时，虽然其行为在形式上符合帮信罪构成要件，但在实质上并不具有严重的社会危害性，则不必对行为人以刑事责任进行处置。第二，提醒司法人员把握帮信罪实质，灵活处理复杂案件。帮信罪系网络犯罪帮助行为的实行化，既与正犯关联又具有一定的独立性。当行为人提供的帮助行为同时满足不具有便利他人犯罪、行为本身不具有严重社会危害性的条件时，则不能以帮信罪评价。司法解释为司法实践分流治理提供方向指引，而司法实践如何操作则是分流治理的关键所在。在司法实践层面要实现对涉信息网络犯罪帮助太 原 师 范 学 院 学 报（社会科学版）第 卷廖某某将其支付宝账号及银行卡提供给他人，并帮助他人将资金转移。在发现银行卡被冻结后，注销了原有的银行卡重新办卡，又将新卡提供给对方并多次索取好处费。本案中，起初廖某某的行为已经构成帮信罪既遂，而后，在知晓他人利用其账户进行犯罪所得的转账情况下，仍为其提供帮助，则属于掩饰、隐瞒犯罪所得或者洗钱。其行为在时间和空间上已被切割为两个，所以应分别评价，最终应以帮信罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪或洗钱罪数罪并罚。罪后情节模式：在部分司法解释中，最高司法机关将罪后情节作为行为的出罪事由。其表述通常为“一般可不认定为犯罪”“可不以犯罪论处”等。该模式采取在原则上不按照犯罪处理的立场，但又不排除构成犯罪的可能性。本案中，李某某将电话卡、银行卡贩卖给该名陌生男子，获利 元。上述银行卡涉嫌网络诈骗钱款转账共计 元。法院认为，李某某的上述行为未达到刑事立案标准，不构成犯罪。依照 中华人民共和国刑事诉讼法 第十六条第（一）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对李某某不起诉。本案中，经检察院审查并退回民权县公安局补充侦查，仍认为王某的行为是否属于 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释 第（六）项“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的”情形不确定，认定王某构成帮助信息网络犯罪活动罪的证据不足，不符合起诉条件。依据 中华人民共和国刑事诉讼法 第一百七十五条第四款的规定，对王某不起诉。被不起诉人郭某某将自己名下的银行卡提供给他人的行为，情节显著轻微，并且根据现有证据不能证明其银行卡被用于诈骗犯罪中，其行为危害不大，不构成犯罪。检察院对其做出不起诉决定。行为的合理分流治理，需要依法对不符合犯罪成立条件的相关行为予以出罪。受传统犯罪构成四要件的影响，司法实践中多采用四要件理论入罪。传统的犯罪构成四要件从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面认定行为人是否构成犯罪，是一个平面的犯罪体系。四要件体系由主客观两大支柱构成，从客观和主观两个方面判断是否构成犯罪，而正当防卫、紧急避险等违法阻却事由是在主客观评价后再考虑，使得适用传统四要件出罪的门槛过高。在对网络犯罪帮助行为合理分流治理中，应更加倾向于运用阶层式的犯罪构成理论判断是否构成帮信罪。三阶层犯罪构成体系由不法与有责两大支柱构成，是从一般到个别、先客观后主观、先事实判断后价值判断的顺序进行评价。只有经过层层筛选均无出罪事由时才可入罪，为司法人员提供路标指引和检验清单，保障法律适用的正义性和安定性，限制司法恣意，使案件审查透明化。在司法实践上探寻帮信罪出罪途径还要注意以下几个方面：第一，不得人为地扩大构成要件要素包含的内容。“明知他人利用信息网络实施犯罪”不包括明知他人利用信息网络实施违法行为。此处的“犯罪”仅能理解为刑法分则所规定的犯罪，不包含其他部门法所规定的违法行为。例如，为他人利用信息网络实施违反 中华人民共和国治安管理处罚法 的行为提供帮助，不能认为是为涉信息网络犯罪提供帮助，行为人不构成帮信罪。第二，充分利用酌定不起诉制度，将其作为帮信罪案件主要的程序性出罪措施加以推行。酌定不起诉适用于在形式上构成犯罪，实质上构成犯罪但是情节轻微，即法益侵害程度轻微。例如，葛某某帮助信息网络犯罪活动罪一案中，因葛某某符合认罪认罚、退赃、初犯、认罪悔罪态度良好、情节轻微的情形，最终法院决定对葛某某不起诉。激活酌定不起诉制度的适用，可减少被告人诉讼痛苦，确保其早日回归社会，减少司法资源浪费。第三，我国现行的刑事证据制度亦是网络犯罪帮助行为出罪化分流治理的重要路径。刑事证据作为刑事活动的依据，是查明案件真相的唯一手段。倘若证据不足或者无法达到确实充分的程度，就不应作为犯罪处理。例如，欧某某帮助信息网络犯罪活动罪一案，既没有被帮助对象是否达到犯罪程度的相关证据，也没有行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的相关证据，法院最终认定本案不符合起诉条件。（二）主观说的合理性“明知他人利用信息网络实施犯罪”“为他人提供帮助”是帮信罪成立的标准，该入罪模式要求行为人必须在客观上实施了提供帮助的行为，主观上知道或应当知道所帮之人实施涉信息网络犯罪。正因为行为人主观上具有促进涉信息网络犯罪实现的故意，故提供帮助的行为具有可罚性；正因为帮信罪有特定的主观因素作为入罪与否的判断标准，故可区分此罪与彼罪。首先，帮信罪的成立以行为人明知他人利用信息网络实施犯罪为前提，在此主观心态下使得中立的帮助行为不再“中立”。“若是将所有的中立行为都实行正犯化，那么该罪将被无限扩大，因此必须要限制处罚范围”。主观说相较于客观说而言，主观判断的介入使得中立帮助行为在是否具有可罚性上得以被区分，从而有效地限缩对中立帮助行为的处罚范围。正如赞同主观说的德国学者罗克辛教授所言：“根据帮助者在主观上是可靠地认识还是怀疑或者猜测区分中立帮助行为的可罚性，只有在明知时才应该肯定帮助犯。”对于中立帮助行为，要证明行为人明知他人利用信息网络实施犯罪存在一定的困难。第一，可根据行为是否违反职务规范、业务规范等，判断是否属于“明知他人利用信息网络实施犯罪”。通常因履行职务、办理业务而实施的中立帮助行为不具有可罚性，但违反相关规范实施的，则可能构成帮信罪。例如，冷某帮助信息网络犯罪活动罪一案中，冷某因实施了国家禁止的通讯传输服务，违反相关业务规第 期吴立志，曾小家：帮助信息网络犯罪活动罪司法适用研究被不起诉人葛某某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，其行为触犯 中华人民共和国刑法 第二百八十七条之二的规定，涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪；葛某某自愿认罪认罚，依据 中华人民共和国刑事诉讼法 第十五条之规定，可以从宽处理；葛某某积极退赃 元，代上游犯罪按比例赔偿被害人 元；葛某某系初犯，认罪悔罪态度良好；综合考量，被不起诉人葛某某犯罪情节轻微，依据 中华人民共和国刑事诉讼法 第一百七十七条第二款的规定，法院决定对葛某某不起诉。经审查并退回补充侦查，法院仍然认为托里县公安局认定的欧某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪事实不清、证据不足，既没有被帮助对象是否达到犯罪程度的相关证据，也没有欧某某明知他人利用信息网络实施犯罪的相关证据，不符合起诉条件。依照 中华人民共和国刑事诉讼法 第一百七十五条第四款的规定，决定对欧某某不起诉。范，因而构成帮信罪。第二，在考察行为人主观恶性深浅时，应当将行为人的认识能力纳入考察范畴。涉嫌帮信罪的被告人多为贫困犯，多数被告人无固定的工作、无收入或收入低、受教育程度偏低、年龄偏小，只要提供“两卡”就能获得报酬，这种“投入少、回报快”的方式自然吸引了不少人参与。部分被告人的法律意识淡薄，社会认识能力较弱，对行为的违法性认识不足，在对他们的主观恶性进行判断时，就应当更加谨慎地考察其是否属于明知。应根据行为人就业情况、受教育程度、行为动机、认罪认罚等情况，综合判断行为人主观恶性深浅。第三，对是否明知的认定不能仅靠被告人的口供，应当根据其他证据综合认定是否明知。倘若在案证据不足以证明行为人符合帮信罪主观故意内容，应作有利于行为人的推定，推定不构成帮信罪。例如，余某某帮助信息网络犯罪活动罪一案，因证据不足，认定余某某主观上存在帮助信息网络犯罪活动动机方面的证据不充分，指控余某某的罪名不成立，不符合起诉条件。其次，主观因素的判断在处理此罪与彼罪问题上具有积极作用。在司法实践中，帮信罪通常会与洗钱罪、侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪等在司法适用上产生混淆问题，以帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪为例，二者在客观上均为正犯提供了帮助，但因为二者在主观故意内容、主观故意形成时间上不同而有所区分。丁某某掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案与吴某某、韦某某帮助信息网络犯罪活动罪一案，这两个案件中的行为人均为他人实施涉信息网络犯罪提供了支付结算帮助，但是法院对二者的评价结论不同。在主观故意内容上，丁某某明知的内容为他人实施犯罪的违法所得，吴某某与韦某某明知的内容为他人利用信息网络实施犯罪。在主观故意形成时间上，丁某某明知的形成时间在正犯既遂之后，已经进入对犯罪所得的处理阶段，不再涉及正犯所实施的犯罪，而吴某某与韦某某明知的形成时间在正犯既遂之前。由此可见，通过对行为人主观因素的考察、判断，能对客观行为有更加全面的认识，对行为性质的进一步明晰使得在处理此罪与彼罪问题时能得出更加公正的结论。主观说在理论上相较于客观说而言，对于限制帮信罪打击范围更具有合理性，在实践上更具备可操作性。第一，行为性质的判断仅从客观方面入手难以全面、正确评价。日常性、职务性、业务性的行为从表面看并无社会危害性，但当其主观上具有实施犯罪的目的、动机等内容时便具有危害性。例如，抛开行为人的主观方面不谈，做手术和杀人在客观上均有危害性，可正是因为二者在主观上不同使得前者不具有非难性。因此，单从客观行为无法完全评价行为的社会意义和法律意义，需纳入主观因素的考察。第二，主观因素介入行为整体评价体系，有助于缩小中立帮助行为的打击范围。因行为人实施帮助行为的主观内容不同，中立帮助行为分为可罚的帮助行为与不可罚的帮助行为。中立帮助行为之所以可罚，是因为其只是形式上符合社会的规则，但因主观上明知他人实施犯罪而提供帮助，使得从整体上观察该行为时难以被社会所容忍，故具有可罚性。第三，主客观综合评价行为人，有助于进一步明晰此罪与彼罪的界限。例如，客观上为他人提供支付结算帮助，既符合帮信罪又符合洗钱罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪等罪名的客观要件内容时，主观因素介入评价体系将使得刑罚适用、罪名评价更加适当、合理、公正。四、结论帮信罪的设立是涉信息网络犯罪帮助行为的正犯化，改变了目前惩罚网络空间中一些危害严重的帮助行为无法可依的局面，有利于织密刑事法网，保障网络安全，维护信息网络秩序。尽管涉信息网络犯罪的形势严峻，但执法司法人员不能因落实严太 原 师 范 学 院 学 报（社会科学版）第 卷冷某明知他人从事诈骗等违法犯罪活动，仍提供呼叫转接以及话费充值等通讯服务，法院认为其构成帮助信息网络犯罪活动罪。经审查并退回补充侦查，法院仍然认为，本案证据不足，认定被不起诉人主观上存在帮助信息网络犯罪活动动机方面的证据不充分，指控被不起诉人罪名不成立，不符合起诉条件。依照 中华人民共和国刑事诉讼法 第一百七十五条第四款的规定，决定对余某某不起诉。丁某某明知他人收购银行卡可能用于网络犯罪活动，仍组织多人出售多张银行卡。后丁某某明知滞留在上述银行卡内资金系违法犯罪所得，仍伙同他人挂失银行卡，补卡后取现交给上游或自肥。法院认为，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的转移等行为指向的是上游犯罪已经既遂后的犯罪所得。丁某某等人明知是犯罪所得而予以转移构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人吴某某、韦某某经赖某某（另案处理）介绍来到桂林市雁山区一村里，二人将手机支付宝提供给他人转账，法院认定被告人吴某某、韦某某明知他人实施电信诈骗仍提供支付结算帮助，二人构成帮助信息网络犯罪活动罪。惩网络犯罪刑事政策、迎合民意，就肆意拓宽刑罚范围、启用刑罚作为社会控制手段。泛化适用帮信罪惩治有关犯罪帮助行为，忽略了本罪设立的目的，盲目地扩张刑法治理领域，实质上违背了罪刑法定原则和刑法谦抑性原则。过度实施刑罚还会带来诸多潜在的危害，例如司法不公、资源浪费、权利和自由受损等。刑事司法解释需要进一步完善，给司法实践提供正确适用帮信罪的方向指引。刑事司法需积极探索更加合理、公正的帮信罪适用路径，以期实现对相关违法犯罪行为分流治理。在主观说的视角下规制网络犯罪帮助行为，能在一定程度上限缩帮信罪适用空间，合理处理中立帮助行为，正确处理帮信罪与其他罪名适用问题。参考文献：陈洪兵 帮助信息网络犯罪活动罪的“口袋化”纠偏 湖南大学学报（社会科学版），（）：张明楷 罪刑法定与刑法解释 北京：北京大学出版社，基佐 欧洲文明史 程洪逵，沅芷，译 北京：商务印书馆，王晓伟，赵照 电信网络诈骗犯罪人员流的构成与侦查方法研究 中国人民公安大学学报（社会科学版），（）：程琥 运动式执法的司法规制与政府有效治理 行政法学研究，（）：周雪光 运动型治理机制：中国国家治理的制度逻辑再思考 开放时代，（）：陈毅 中国转型社会的国家治理有效性 基于国家自主性的视角 社会科学，（）：陈洪兵 中立的帮助行为论 中外法学，（）：曹波 中立帮助行为刑事可罚性研究 国家检察官学院学报，（）：何庆仁 溯责禁止理论的源流与发展 环球法律评论，（）：胡宗金 论中立帮助行为的处罚依据与限制路径 法律适用，（）：石聚航 司法解释中的出罪事由及其改进逻辑 环球法律评论，（）：车浩 体系化与功能主义：当代阶层犯罪理论的两个实践趋势 清华法学，（）：宋英辉，甄贞 刑事诉讼法 北京：中国人民大学出版社，张明楷 论帮助信息网络犯罪活动罪 政治与法律，（）：克劳斯罗克辛 德国刑法学总论：第 卷 王世洲，等译 北京：法律出版社，孙运梁 帮助信息网络犯罪活动罪的核心问题研究 政法论坛，（）：黎慈 网络社会治理中的刑罚泛化及其法律规制 湖北社会科学，（）：【责任编辑张琴】牞 牗 牞 牞 牞 牘 牶 牗 牘 牞 牞 牞 牞 牞 牞 牞 牞 牶 牷 牷 牷 第 期吴立志，曾小家：帮助信息网络犯罪活动罪司法适用研究