律师审查起草合同应该注意的几个问题.docx

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律师审查\起草协议应当注意的几个问题

　　接受当事人委托，帮助当事人起草或审查当事人拟与其他单位或个人签署的协议，此乃律师常规业务。律师在起草、审查协议时，通常要进行三个方面的准备，一是要审阅当事人提供的背景材料，二是查阅协议所涉事项所有相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例，三是研阅有关协议范本并决定是否参照。除了上述准备工作外，下列问题值得律师高度注意：

　　一、 应注意协议的目的性

　　律师在着手起草或审查协议之前，应通过电话、电子邮件，最佳是面谈的形式或直接参与谈判，摸清当事人拟签协议的真正目的，涉及动机。实践中，明明是加工承揽协议，有的当事人当作买卖协议解决；明明是一般合作建房协议，有的当事人当作合作开发房地产协议解决，结果导致协议名不副实。有的当事人企图以合法形式掩盖非法目的，例如，明明是公司互相借贷协议，确要搞成一份合作经营协议。

　　只有明确协议目的，律师才干搞清协议各方的真实意思；只有明确协议目的，律师才干拟定协议的性质及协议的准确名称；只有明确协议的目的，律师才干“规划”协议双方的权利和义务及违约责任；只有明确协议的目的，律师才干保证协议的有效性。

　　二、 应注意协议的有效性

　　保证协议的有效性，乃律师义不容辞的责任。律师要特别注意我国《民法通则》第五十八条的规定和我国《协议法》第五十二条的规定。判断协议有效还是无效，除了上述规定外，还要注意一些特别法的相应规定。只要不违反我国法律法规强制性和严禁性规定，协议的有效性就得到了保障。律师在起草和审查某一协议时，应特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和严禁性规定。关于协议有效性问题，事实上涉及三个方面的问题，一是协议主体是否适格，二是协议目的是否合法，三是协议内容、协议形式及程序是否合法。协议个别条款无效并不导致整个协议无效，整个协议无效并不导致协议约定的仲裁条款无效。当协议个别条款无效时，律师只需修改该个别条款；当整个协议无效时，律师就要放弃当事人提供的协议草稿，重新起草一份新的协议。

　　三、 应注意协议的平衡性

　　所谓协议的平衡性是指协议一方权利与义务要相对平衡，协议双方权利与义务要相对平衡。没有只有权利而没有义务的协议，一方享受了权利，就必须承担相应的义务，权利与义务必须“匹配”，不应出现有权利主题而没有义务主体、或有义务主体而没有权利主体的情形，一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相相应。过度强调一方的权利、忽略协议相对方的利益的协议草稿，要么得不到签署，要么变成“显示公平”！虽然律师是受协议一方委托，律师当然要注意委托方的利益，但若不考虑协议相对方的利益或者不注意协议的平衡性，绝对不是一个好律师！有的律师在起草协议时，还往往为协议相对方设立了诸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聪明才智”迟早会被“发现”。要么你辛辛劳苦起草的协议草稿被改得面目全非或被“束之高阁”，要么你起草的协议虽然得到了签署，但在履行过程中由于这些陷阱会逐步暴露而遭到协议相对方的种种刁难。最终，导致当事人的协议目的不能实现。吃亏的，还是你的当事人，甚至是你本人。“机关算尽反误了卿卿性命”，教训不可不吸！

　　四、 应注意协议的可操作性

　　实践中，大量协议缺少可操作性，具体表现在：对协议各方权利的规定过于抽象原则，对协议各方的义务规定不明确不具体，或虽对各方的义务作了具体规定但没有违约责任条款或对此规定不清，协议虽规定了损失补偿但没有计算依据，整个交易程序不清楚，协议用语不确切等等。“实现协议可操作性是协议得以有效运用、完毕交易和实现利益均衡的具体保证”，特别像建设工程协议、合作开发房地产协议、BOT协议诸如此类的履行周期长、影响因素多、风险大的协议，更需要对于可操作性做出更高的规定。关于协议可操作性问题，西方发达国家律师的经验值得我们借鉴。君不见，在美国甚至我国港澳台地区，一份“简朴”的个人房屋租赁协议，也许长达十几页，各方权利义务规定得清清楚楚，违约责任非常详尽，对也许产生歧义的名词还用一章作出“定义”，虽然读起来有点拗口，但执行过程中不容易产生歧义、误解和扯皮。从某种意义讲，协议就是立约方对协议所涉事项的事先“规划”和“设计”，这种规划和设计既涉及对立约各方“角色”的规划和设计，也涉及对交易程序的“规划”和“设计”，还涉及立约各方假如在履行过程中产生争议不能达成共识一旦“诉诸法律”的“规划”和“设计”。工程建设，假如规划不妥，设计不周，后果可以想象，同样，协议缺少可操作性，后果也就不言而喻了。套用现代俗语解释，协议就是立约各方制定的游戏规则，没有具体的规则，何谈游戏？

　　当事人往往碍于情面，不乐意提及违约责任，或对此轻描淡写，律师在起草和修改协议中，不能被当事人牵着鼻子走，应对当事人晓以利害，不仅要规定违约责任，还得尽量详尽，使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。

　　协议用词不能使用形容词如“巨大的”、“重要的”、“优良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等，避免使用模棱两可的词语如“大约”、“相称”，亦不要泛指如“一切”、“所有”，简称必须有解释，容易产生误解和歧义的词语要定义，标点符号亦不可轻视。俗话说：一字值钱金，协议文书表现尤为典型。协议用语不确切，不仅使协议缺少操作性，并且还会导致纠纷的产生，这方面案例可以说举不胜举！

　　五、 应注意协议结构的合理性

　　协议结构是指协议各个组成部分的排列、组合和搭配形式。协议通常由三部分组成，即首部、内容、结尾。首部一般涉及标题、协议编号、双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、开户行、账号等；内容一般涉及签订协议的依据和目的（常见的鉴于条款）、标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、协议生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律合用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、所有协议（常见的取代条款）、未尽事宜、告知、协议正副本份数及保存、附件等；协议结尾一般涉及签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。

　　实践中，严格按上述顺序排列的协议并不多见，对一般条款或通用条款如不可抗力、争议的解决方式、法律合用、保密、告知，大部分协议均未叙述。 共2页: 

　　协议内容繁多，并无固定模式，如何编排，取决于律师个人习惯、经验和对协议所涉事项的精湛理解乃至律师的心境和态度。

　　协议各方的权利和义务无疑是协议内容重中之重，笔者的经验是以各方权利和义务为中心编排协议其它内容，通常做法是：在对协议标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限等协议必备条款进行叙述后，采用专章的形式对各方权利与义务进行界定，然后就是各方的保证和承诺，紧接着就是违约责任条款及争议解决方式，其他条款统统放在协议后半段或以“一般规定”作单章叙述。这样做有三个好处，一是能抓住重点，二是叙述方便，三是可以保证协议整体框架的协调。

　　追求协议结构合理性就是要让协议整体框架协调、各条款功能互补，从而避免和减少协议条款之间的矛盾和歧义。

　　六、 应注意协议体例的合用性

　　协议体例通常是指协议简繁及协议各条内容排列形式。有的协议方方面面的内容都要涉及，有的协议力求简要；有的协议采用先有“章”，后有“条”，“条”下面是“款”，“款”下面是“项”，有的协议只有“条”、“款”、“项”，有的协议干脆就按“一、二、三 ┅┅ ”顺序排列。协议体例既要视委托人规定和委托人情况而定，又要与协议所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易限度等因素相一致，即因人而异、因事而异，不能千篇一律。

　　由上可知，一份好的协议应当是：目的合法，内容、形式和程序有效，各方权利与义务关系均衡，具有可操作性，并且结构合理，体例适应，此乃律师追求的目的。
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