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银行信贷业务常见法律合规风险
目 录

一、公司章程的审查应注意问题 2
二、抵押担保——布满鲜花的陷阱 9
附件1： 17
附件2: 37
附件3： 43

鉴于当前国内经济增速放缓，整体社会信用环境有进一步恶化的趋势，受信人及担保人道德风险高企，千方百计拖延还款或摆脱担保责任，甚至出现了个别成功 “合法脱保”的案例；业内个别银行由于贷前和贷后管理不到位，出现了授信脱保和执行难等问题。结合近期银行业相关诉讼案例中出现的问题及我行业务实际情况，针对授信业务中存在的常见法律风险，特独立出具以下风险提示，以供参考。
一、公司章程的审查应注意问题
（一）银行对有权决议的形式审查义务
根据2002年最高人民法院在＃＃召开的司法工作会议上确定的司法政策，对于公司借款（担保）纠纷，银行对于借款人和担保人的股东会或董事会决议，负有形式审查的义务。
＃＃年2月10日中华人民共和国最高人民法院公报[＃＃]第2期出版公布的《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案》（详见附件1）的审判纪要中做了如下阐述：2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。
最高院的上述论述，基本排除了公司违反章程对外担保导致公司章程无效的可能性。但并不排除担保人根据2005年修订的公司法第十六条第一款进行诉讼拖延的可能性。
（二）公司章程的陷阱——公司对外担保决议的注意事项
1、为公司股东或实际控制人提供担保
新公司法规定：为股东或实际控制人担保必须经股东（大）会决议，上述人（即股东或实际控制人控制的股东）无表决权，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
注意事项：为股东或实际控制人担保的，股东或实际控制人控制的股东无表决权，不应在股东会决议上签字，但全体股东一致同意时，签字也无妨，但核签时应尽量避免。
2、为非关联企业提供担保
新公司法规定：非关联企业担保依照公司章程规定，由董事会或股东会决议。
注意事项：（1）对于公司为非关联企业提供担保的，有章程按照章程规定执行；（2）无章程明确约定的，应出具股东会决议。如董事会成员与股东会成员重合的，董事会决议亦有效。（3）章程中对于股东会和董事会均有约定可决议对外担保的，要仔细研读章程对董事会对外担保决议的授权范围，有明确授权范围的，要在授权范围内，超出对董事会授权的，要提供股东会决议；有授权，但无明确授权范围的，可提供董事会决议。
3、限额担保的陷阱
新公司法规定：公司对外提供担保，不得超过公司章程对外担保总额及单项担保数额的限制性规定。
注意事项：（1）审查担保人公司章程时，应当关注章程对公司对外提供担保有无限额要求；（2）对于公司章程对外担保有总额要求的，客户经理要通过企业财务报表或有负债构成、征信系统等多方进行调查，并要求担保人出具相关说明。（3）对于公司章程对外担保的单项担保数额有限制性规定的，不得超过该限额规定。如超过，应要求其更换担保人或追加其他担保。
4、外资企业有权决议
外资企业最高权利机构为董事会，表决机制为2/3以上董事出席，重大事项由出席会议的董事一致通过，其他一般事项由全体董事的过半数同意通过。而中资企业董事会表决机制为：如无特别约定，则“过半数董事出席，由全体董事过半数同意”。
外资企业也有不设董事会的，公司一切重大事项由执行董事决定，执行董事出具决议即可。
注意事项：外资企业与中资企业具备较大区别，办理业务时，务必注意。
5、国有独资公司对外担保注意事项
根据《企业国有资产法》第30、32、45条规定：国有独资公司对外担保由企业负责人集体讨论决定，除非《章程》有特别规定，否则无须国资委审批同意。
注意事项：（1）有章程处理：国有独资公司对外担保的，要严格审查其章程，章程约定要报当地国资委审批的，必须报国资委审批同意。如无，则可出具经理办公会决议。（2）无公司章程的处理：没有企业章程或者其章程没有明确规定的，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。如果是关联方，则还应取得履行出资人职责的机构的书面同意。
6、境内上市公司及其控股子公司对外担保
《中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003] 56 号）及《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）对境内上市公司对外担保均做了较为详细的规定（详见附件2、附件3）。特别提示以下几点：
（1）除公司章程另有约定外，必须由上市公司股东大会决议的对外担保事项：
应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
a、上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；
b、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
c、单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；
d、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
（2）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。
（3）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
（4）上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
（5）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。
（6）新公司法规定的特别股东大会决议事项：上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。
注意事项：同时，证监发[2005]120号文还明确约定了银行的审查义务和违反责任。一旦银行在办理上市公司及其控股子公司对外担保事项时，未能严格按照该文件要求进行形式审查或担保决议不符合以上要求的，则面临较大的法律风险（行政处罚或刑事责任等）。
7、委托表决的法律风险
由于企业管理安排或股东、董事个人问题，公司管理中委托表决的情形较为普遍。同时，目前各上市公司出于对于公司控制权旁落的担忧，国内部分企业也引进了美国的表决权信托制度，如青啤与美国安海斯—布希公司（简称“A_B公司”）的战略合作，A_B公司持有青啤27%的股权，其中20%通过表决权信托制度设计将其表决权转让给青岛市国资办，A_B公司仅享有其股权受益权。
如果委托表决手续不合规，则可能会导致公司有权决议的效力出现问题，或在银行主张债权时，对方借题提起撤销之诉，以此拖延诉讼。对于委托表决的委托手续合规性要注意以下几点：
（1）如公司股东、董事在将其表决权委托给其他人的，应当具备完备的委托手续，放款时要严格进行审查，一要看公司章程，是否有禁止委托表决的约定或其他禁止事项，二要看委托授权书是否合规，授权是否明确，是否和本次担保决议有关。
（2）境内委托的，原则上必须由境内公证机关对委托授权书进行公证。至于境内何地公证机关公证，不做限制。
（3）境外（不含港澳台）委托的，应由中国驻当地使领馆进行认证（加盖领事认证专用章）；
（4）在台湾地区委托的，应由海基会进行认证（加盖海基会转寄认证专用章）；
（5）在香港地区委托的，应由中国司法部指定的香港委托公证人名单内的香港律师出具，并由中国法律服务（香港）公司盖章和转递，方可在内地使用。
（6）在澳门进行委托的，目前中国内地和澳门之间的民商事文书，可径在两地使用，无需办理确认手续。
（7）对于信托表决的，目前国内司法态度并不明朗，建议可谨慎接受知名企业的信托表决，但应当出具信托表决相关证明材料。
二、抵押担保——布满鲜花的陷阱
（一）共有房产抵押
共有房产的抵押，是银行信贷案件风险的高发区，存在较大的操作风险，办理共有房产的抵押时，应特别注意以下事项：
1、以共有房产提供抵押的，应当严格做好共有人的面签核保工作，严格核实共有人真实身份。
2、共有人如果无法进行当面核签的，原则上必须对其出具的法律文书进行公证或认证（境外）。
3、除制度或有权签批人有特别许可，谨慎接受只有一套住房的住房抵押。
（二）未成年人独有或共有房（财）产能否设定抵（质）押的问题
为了保护未成年人的利益，《民法通则》规定，处分未成年的财产，必须为未成年人的利益。因此，未成年人独有或共有房（财）产可以设定抵（质）押，但是必须对借款用途做严格限定。
注意事项：1、在放款时，要严格审查抵（质）押人的身份资料的核查，看其是否为未成年人。2、借款用途必须为未成年人的利益，如未成年人出国留学贷款、住房按揭贷款（未成年人的房屋）、房屋装修贷款（未成年人的房屋）等。3、以未成年人房产提供抵押的，抵押合同缔约主体应该为该未成年的人合法监护人，而非该未成年人。
（三）最高额担保——布满诡雷的陷阱
最高额担保是为一定期间内连续发生的债权在最高限额内提供的担保。其具备一次签订协议可一定期限内重复使用的便捷性，深受客户和客户经理的“宠爱”。然而其存在的高风险往往会被忽视，血的教训比比皆是。常见的法律风险如下：
1、抵押（质）物被查封、扣押后放款，导致脱保的风险
根据物权法规定，抵押物被查封、扣押或债务人、抵押人破产时，最高额担保的抵押权人债权确定。换言之，抵押物被查封、扣押后发放的贷款，不属于最高额担保的债权。近期杭州联合银行发生一起案件，抵押物被法院查封，银行并不知情，继续发放贷款，结果导致脱保。
注意：1、办理最高额抵押的，放款前，要严格按照“查一笔放一笔”的管理要求进行放款；2、客户经理贷后管理中，要定期对抵押物进行关注，一旦发现我行抵押物被查封、扣押时，要及时提起诉讼或采取其他应急措施。
2、最高担保余额的范围
目前对于最高担保余额的范围法律法规没有明确的规定，对最高额抵押权的最高限额的认定标准存在两种不同的观点：第一种观点持“本金(主债权)最高限额说”，认为最高限额指本金，至于本金所生的利息、迟延利息、违约金等附随债权，在当事人没有相反约定时，根据《物权法》的规定本为抵押效力所及，应不受最高限额的限制；第二种观点持“债权最高限额说”，认为最高限额是指本金、利息、迟延利息以及违约金的合计最高金额，如果超过此金额，则无优先受偿权。
但近年来，也有个别地区法院判例采取第二种观点。如一起2008年发生的一起典型案例中，银行与抵押人在合同中约定的抵押担保范围为贷款本金(3100余万元)及相应利息、罚息、费用。历经两审后，法院认定债权人对抵押物只在3100余万元最高额抵押债权数额范围内拥有优先受偿权，而对超出该数额之外的400余万元利、罚息均不享有优先受偿权。某省高院还将该案例作为辖区内的指导案例，从而扩大了该种认定标准的影响面。该判定使银行贷款利息等处于“悬空”状态，对银行债权安全构成极大影响。
注意事项：1、总行对于最高额担保合同，已经做了明确的要求，原则上必须上浮不低于10%，建议各部门严格遵守执行，做好客户的沟通和说服工作。2、对于不上浮的，应严格按照总行要求，由有权签批人审批同意后放款。经营部门要对其存在的风险有充分的认识，并做好一旦受信人无力偿还授信时，对于本金以外的利息、罚息及各项费用的担保可能落空的风险，提前做好风险管理预案。对于管理不到位导致我行蒙受损失的，建议应从重追究相关责任人责任。
（四）抵押权与租赁权的冲突及风险规避
买卖不破租赁，即在租赁关系存续期间，即使出租人将租赁物让与他人，对租赁关系也不产生任何影响，买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在并要求承租人返还租赁物。此为《合同法》229条及最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第119条所确立。
但是买卖不破租赁也有限制，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”
此外，承租人还享有优先购买权，出租人出卖房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先购买的权利。《合同法》第230条规定：“出租人出卖出租房屋的，应当在出卖之前的合理期间内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”；最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第118条规定：“出租人出卖房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”。
以上这些规定都对银行处置抵押物产生较大阻碍，尤其是租赁权在先抵押权在后的抵押物，如果未取得承租人放弃租赁权的声明或承诺，则抵押物极有可能面临流拍的风险。
注意问题：
1、对于抵押物，必须加强现场勘查，摸清其对外租赁情况；
2、贷前尽职调查不充分，之前存在租赁关系未发现的，贷后发现的，必须要求承租人出具放弃租赁权的声明或承诺；
3、对于抵押人和承租人虚构租赁合同或倒签租赁合同的，在诉讼中可以以租赁登记条款进行抗辩；
4、放款时，对于一次性付清租金和租赁期限比较长的，如果不能取得承租人的承诺，又其他担保措施的，建议原则上不得同意放款。
5、对于抵押物虽然没有出租，但是现实确为第三方实际使用的，要提高警惕，如果确为免费使用的，亦应要求免费使用人向我行出具相关说明，证明其确实为免费使用。
6、以厂房、商厦、酒店等对外抵押的，如果存在承包经营协议的，承包人亦应向我行出具放弃承包（租赁）权的声明或承诺。
（五）抵押物合法性审查
1、租用集体土地上无房产证的钢构厂房能否办理抵押
目前我省各地银行均在搞金融创新，＃＃年山东德州地区某银行办理了我省首例集体土地上无房产证的钢构厂房抵押登记，解决了个别小微企业融资难题，并被省政府作为典型在全省推广。
注意问题：鉴于钢构厂房易拆卸易安装的特殊性质， 1、从法律上分析，实际上该抵押为动产抵押，非房地产抵押，其抵押登记机关为当地工商管理部门，而非房地产登记部门；2、对于该抵押物的评估，应该不包含土地，其评估上应不同于房地产评估。3、租用集体土地上无房产证的钢构厂房的抵押，应谨慎接受。
2、对于擅自扩建、搭建的房屋能否抵押
擅自扩建、搭建的房屋，一般均属于违章建筑，根据物权法规定，违章建筑抵押无效，同时，房地产登记部门对于违章建筑过户时，一律不得办理过户。
因此，对于擅自扩建、搭建的房屋不得接受抵押。
（六）抵押物处置过程中的应当注意的法律风险
1、抵押物价值评估过高的风险
不动产法院在执行抵押物的时最多可以拍卖3次，动产抵押物法院执行时最多可以拍卖2次。一旦流拍后，法院会要求银行以物抵债。
试举一例：如某抵押房产市场价格为100万，评估价值为200万，担保债权100万。法院第一次拍卖是以该评估机构的评估价值为拍卖底价，结果导致流拍；第二次拍卖，则要最多可下浮20%，即160万基础上拍卖，结果仍然流拍；第三次拍卖，则最多可下浮20%，即128万，结果仍然流拍。三次拍卖不成功，法院会要求银行以物抵债，如果银行同意，则银行要扣除本息及各项费用后（假设为110万），则银行要返还给抵押人多余部分18万！如果银行不同意抵债，则执行终止，银行债权变为普通债权。
注意事项：要合理确定抵押物评估价值，可以参考以下公式确定：（1）不动产合理评估价值：评估价值*64%<市场价值；（2）动产合理评估价值：评估价值*80%<市场价值。
2、抵押物被第三方查封的风险
根据最高院的司法解释，在执行中由首查封人主持被执行财产的处置，首查封人对被执行财产最长可以查封4年（第一次最长二年，续查封最长一年，经省高院同意，还可以再续封一年）。首查封人如果一直对其不处置的话，将会对我行债权及时清收产生较为严重的影响。如系统内某分行一笔5000多万贷款，抵押物被当地工行首先查封，结果导致该笔贷款逾期后，我行对抵押物处置多年一直悬而未决。
注意事项：1、在授信后续管理工作中应加强对客户的风险研判，做好担保财产的后续管理，对异地担保财产和民间借贷盛行、区域风险比较集中地区的担保财产，应加大排查频率。2、我行担保财产存在顺位抵（质）押给民间债权人、担保公司等异常情形的，应逐笔跟踪，一旦发现风险隐患，可能危及我行授信资产安全的，及时向法院申请财产保全，以获得对担保财产的处置主动权，确保我行债权及时有效实现。

附件1:《中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案》（中华人民共和国最高人民法院公报[＃＃]第2期）
附件2:《中国证券监督管理委员会、国务院国有资产监督管理委员会关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003] 56 号）
附件3:《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）

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