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中西律师制度比较研究课程

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2020年5月29日
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中西律师制度比较研究

律师制度属于国家的一种法律制度,是指国家法律规定的有关律师的性质、任务、组织和活动原则,以及律师如何向社会提供法律服务的法律规范的总称。律师制度以国家法律的确认为存在的前提;以提供法律服务为核心的内容;以促进民主和法制建设为目的。律师制度是民主与法制的重要保障;是市场经济良性运作的重要保障;是维护公民、法人和组织合法权益的重要保障。

外国的律师制度起源于古罗马帝国,中世纪欧洲封建社会,律师制度的发展受到很大限制;12至13世纪,随着国王势力的上升和教会势力的下降,律师制度才得以恢复和发展。资本主义律师制度则是资产阶级革命的产物。中国古代有律师萌芽,但没有现代化意义的律师制度。中华民国时期,南京临时政府开始建立了律师制度。新中国成立后,建立了人民律师制度,但十年动乱期间,律师制度荡然无存。1980年,中国律师制度得以重新确立和恢复。1996年,中国颁布了<律师法>。当前全球律师制度的发展呈现出律师数量迅速增长;律师业务范围日益广泛;律师分工日益专业化;律师事务所向大型化方向发展;律师社会地位大大提高;律师管理向专业化、法律化、规范化发展的趋势。

中国当前关于律师的性质和职业宗旨的规定与发达国家相比较,还存在着忽略律师职业的本质特征;缺乏维护法律实施的最终手段;回避律师的社会独立性等问题。应将律师确定为社会主义法制下的自由职业者性质;明确保护当事人合法权益,维护社会公平、正义和改进法制为律师的执业宗旨。

西方国家律师资格的严格性是其普遍的要求。中国应将律师资格的准入条件进一步的提高,并完善律师资格与任职条件相分离的制度。

西方国家都是单一的行业管理,对律师进行严格监督和管理。中国司法行政机关与律师协会的双重管理存在有很多的问题。应改革现行的律师管理体制,提高律师行业的独立性、自律性,加强律师行业的管理。

与西方国家相比较,中国存在着律师的权利与义务不对等;强调义务而权利保障力度不够的问题。应强化保障律师权利的行使;明确律师权利的内容,使之系统化、科学化。

在全球一体化的今天,中国律师执业仍面临许多问题,尚未形成利于律师职业的良好环境。只有对中国律师制度进行改革和创新,才能充分发挥律师在依法治国方面的重要作用,使律师担负起应有的社会责任和历史使命。

一、律师制度概述

研究律师制度必须了解律师制度的概念、特征、意义、沿革和发展趋势。

(一)律师制度的概念和意义

各国及历代律师制度都有其共同点,以下加以概括和总结。

1、律师制度的概念

律师制度属于国家的一种法律制度,是指国家法律规定的有关律师的性质、任务、组织和活动原则,以及律师如何向社会提供法律服务的法律规范的总称。从律师制度的这一概念,联系各国律师制度发展的进程,我们能够看出律师制度具有以下特征。

(1)律师制度以国家法律的确认为存在的前提

在原始社会里没有诉讼纠纷,当然也就不存在律师制度。人类进入阶级社会以后,确立了法律制度,在最早的古罗马奴隶制国家产生了职业律师,并在法律上规定为一种制度。律师的职责是向社会组织和公民提供法律服务,可是否允许和需要提供服务,如何提供法律服务,直接关系到统治阶级的利益和统治秩序的稳定,因此,必须由法律来确认。没有法律的确认,律师提供的服务就没有合法的地位,律师制度就不可能存在。

(2)律师制度以提供法律服务为核心内容

律师制度与审判制度、检察制度一样,都是为维护统治阶级利益服务的,但她们各自的任务和工作方式、工作角度又有很大的差别。律师只是接受当事人的委托,用自己掌握的知识为其提供法律服务。由于社会政治经济活动复杂,法律浩翰如海,一般人无法通晓所有的法律,只有律师的参与和服务,才能使包括诉讼在内的国家、社会生活正常的运转。

(3)律师制度以促进民主和法制建设为目的

律师制度是民主化的产物。发达的律师制度是17、18世纪资产阶级同封建等级制度、宗教特权和封建专制斗争中逐步形成的一种司法制度,并随着资产阶级革命的胜利和民主制度的发展而不断完善。律师制度为各国的民主制度的发展发挥了重要的作用。改革和完善中国的律师制度,是建立社会主义法治国家的重要保证之一。

2、律师制度的作用

在现代社会,律师制度对于一个国家具有重要的意义:

(1) 律师制度是民主法制的重要保障

律师制度的存在以民主的发展、法制的完善为基础,同时,律师制度又以其自身的功能促进民主和法制建设。加强民主和法制建设,不但要靠司法人员严格依法办事,充分发挥司法制度的重要作用,而且要依靠全体律师充分发挥律师制度的重要作用。律师作为向社会提供法律服务的专业人员,并不像司法人员那样代表国家机关依法行使职权,而是向公民、法人和组织提供法律服务。律师的这一特点使其能够经过法律服务活动,使公民、法人的合法权益得到维护,以实现权力制衡、司法公正,使违法犯罪的行为人受到应有的惩处,民主得以发扬,法制得以维护。正因为律师的法律服务功能,因此,现代各国都重视发展律师队伍,完善律师制度,以充分发挥律师的作用。

(2) 律师制度是市场经济良性运作的重要保障

律师制度是加强社会经济现代化管理的重要保障。在市场经济条件下,社会经济的运转速度加快,各种经济关系日趋复杂,人们的经济交往日趋频繁,加之市场经济本质是一种自由的经济、民主的经济,国家权力不宜过多介入,因此纠纷会越来越多。而及时、有效的解决这种纠纷不但需要大量的成文法律规范,还需要有精通法律的人员参加到解决纷纷中去。律师介入经济生活不但能够经过咨询等非诉讼活动避免纠纷,而纠纷发生时,律师可经过职务活动予以解决。

因此,律师的广泛参与是将市场经济真正纳入法律控制的领域,从而成为”法治经济”的重要前提。

(3) 律师制度是维护公民、法人和组织合法权益的重要保障

维护公民法人和非法人组织的合法权益,不但需要依靠政府部门和司法机关依法行使职权,而且需要律师依法执行职务,依靠其法律知识和技能,向她们提供法律服务。从某种意义上说,律师制度的存在,使法律成为各种社会主体保护自身权利的工具。律师素质的提高,律师制度的完善无疑对于公民、法人和组织的权利维护具有重要的作用。

(4) 律师制度的发展利于公民法律素质的提高和权利意识的增强

公民较强的法律素质和权利意识是建立法治国家的前提条件之下。律师制度有利于开展法制宣传教育,律师经过职务活动,能够发挥这一制度的宣传和教育功能。律师以维护当事人权益为其职业宗旨,这决定律师在工作中必定处处以权利为出发点。律师对社会生活的参与,必然会增强公民的权利意识,使公民学会用法律来捍卫之。

(二)律师制度的历史沿革

中西方的律师制度的历史沿革有着较大的差异。

1、西方国家律师制度的沿革

(1) 西方国家律师制度的雏型

西方国家律师制度起源于古罗马帝国。它是在罗马民间出现的代理人基础上逐渐形成的。至古罗马共和时期,法庭允许监护人、保护人以自己的名义代理她人进行诉讼,共和时期、帝国初期,辩护人和代理人便正式产生。一些熟悉法律,娴于词令的演说家便接受委托出庭辩护,代理诉讼。到公元5世纪末,对充当辩护人的人要求必须在主要城市学过法律,取得资格。这些人逐渐形成了一个行业,建立起辩护人团体。她们分属于各地区法庭,收取报酬,执行辩护职务,受执政官监督。这种叫做”阿多克梯斯”的辩护人制度,即为西方律师制度的雏型。

中世纪欧洲封建社会时期,律师制度的发展曾一度受到了很大的限制。由于纠问式诉讼实行以刑讯逼供为主要手段,使得律师失去了应有的作用。有的国家,如中古时期的法国,虽然保留了律师制度,却规定只有僧侣才能执行律师职务,且主要是在宗教法院执行律师职务。12-13世纪,随着国王势力的上升和教会势力的下降,僧侣参与世俗法院诉讼活动被禁止,律师制度才得已恢复和发展,各国相继成立了自己的律师组织。

(2) 西方国家律师制度的产生和发展

西方国家律师制度是资产阶级革命的产物。17、18世纪,资产阶级启蒙学者在资产阶级革命中批判了封建专横的纠问式诉讼制度。随着资产阶级辩论式诉讼的确立,资本主义律师制度亦渐渐浮出水面。17世纪英国资产阶级革命以后,沿用了历史上形成的所谓二元主义律师制度。一种律师叫巴律师(巴瑞斯特),又称辩护律师、法庭律师或大律师。其业务是出庭辩护,在高等法院诉讼中,必须有这种资格的律师才能出庭。另一种律师叫沙律师(沙利西特),即事务律师、庭外律师或小律师。其业务是撰写诉状、拟制合同,对当事人进行法律指导,在下级法院进行辩护等。美国1791年宪法修正案第6条规定:被告人在一切刑事诉讼中”享有法庭律师为其辩护的协助。”各州的立法也对律师的资格、职责、组织机构作出相应的规定。与此同时,法国宪法也确立了自己的律师制度。18 的法国刑事诉讼法典将律师制度更加系统化、法律化。其后,德国、奥地利、日本等国相继仿效法国建立了自己的律师制度。随着资本主义的发展,资产阶级国家律师的业务范围也日臻广泛,分工越来越细,律师间的联合、合作也越来越普遍。律师除了参与民事诉讼、刑事诉讼外,更多的是直接为企业家办理经济法律事务。而且,律师业务日益渗透到国家的政治、经济管理之中,许多律师成为政治、经济方面颇具影响力的人物,律师的队伍也有了突飞猛进的发展。在日本每一万人中就有一名律师。美国前总统卡特在1978年曾说:”世界上,我们的律师高度密集,每500人中就有1名律师,比英国多3倍,比西德多4倍,比日本多21倍。美国就是诉讼多,但我们没有把握说我们的正义就多!”。

2、中国律师制度的沿革

(1)旧中国律师制度的萌芽和产生

中国是世界著名的文明古国,中国古代的法律制度独具特色,源远流长。但中国出现律师和形成律师制度,却是20世纪初叶的事。

然而就律师从事的职业性质而言,在中国几千年的法制史进程中,也还是有迹可寻的。中国古代律师的萌芽,最早见于公元前7世纪的春秋时期。公元前632年(鲁僖公28年)冬,卫候与卫国大夫发生诉讼,卫候因不便与其臣下同堂辩论,委派大士(即司法官)士荣代理出庭,而自己不出庭。在法庭上,经过一场唇枪舌剑的激烈辩论,士荣败诉,被杀。当然,这种辩护体现的是奴隶主贵族在诉讼过程中所享有的特权。而到了公元前6世纪郑国大夫邓析,不但广招弟子,聚众讲学,传授法律知识和诉讼方法,还在法庭内外帮助新兴地主和平民进行诉讼。邓析是中国古代历史上第一个为私人代理诉讼的法律家。元、明、清时期的法律,也曾出现过诉讼代理制度的某些规定。另外,在中国的封建社会中,还有一些私下帮人写诉状,打官司的人,即民间的”讼师”,又称”刀笔先生”,其活动形式类似于现代律师的代书,但她们的法律地位一直未得到封建政府的承认。而古老的中华法系缘何始终未能孕育出律师和律师制度,其中无疑有其深刻的政治、经济原因。对此,可在与古罗马法的比较中初见端倪:

第一,中国古代长久以来处于农业社会,商品经济不发达,没有律师制度产生的经济基础,这是其根本原因。在自给自足的小农经济条件下,社会结构简单,资源流动性小,而农村又多由封闭的家族组织所统治,许多纠纷依家规或者地方惯例均可解决,相比之下国家法遥不可及,故无须专职司法人员进行贯彻、执行。而古代罗马商品经济发达,经济交往频繁,且连年的征战又失去了稳定的社区统治,故国家为了维持经济秩序、巩固其统治,则设立了一系列解决纠纷的程序和制度,这些程序和制度的建立为辩护律师提供了广泛的用武之地。

第二,高度中央集权的专治统治和民主传统的缺乏,是古代中国没有产生律师制度的另一个重要原因。律师制度的出现,要以民主的”辩论式”诉讼为前提。中国古代历史文献中尽管也有一些家臣、家奴代理诉讼的记载,但这一般只反映了贵族在诉讼中的特权,而不具有普遍意义。民主的不发达以及诉讼制度的专横是中国古代未能产生律师和律师制度的政治原因。而在古罗马,情形则大不相同。古罗马有共和制的传统,人数众多的自由民在政治上不断抗争导致其权利逐步扩大,市民法和万民法调整主体日益广泛,这些都使平等、民主的诉讼在古罗马逐渐得以普遍化和制度化。这是古罗马律师产生制度上的基础。

第三,封建社会的中国一向”重刑轻民,重实体轻程序”,这也是律师制度未能产生的又一个原因。在这种制度的指引下,司法权和行政权合二为一,行政长官同时兼为各级法官,法官与当事人之间形成了直接的管制与被管制关系,这样一来,即使有”讼师”帮助诉讼,其作用也必然是有限的。而在古罗马,商品经济的发展导致纠纷增多,国家设立了一系列复杂的诉讼程序制度,这使得辩护人的服务成了一种普遍的社会需要,从而导致了职业辩护阶层——律师出现了。

第四,中国古代法律知识不受重视,从而没有形成学科意义上的”法学”和作为一个阶层的”法律家”群体。自汉朝以后的几千年中,儒术在知识界占统治地位,法律方面的知识为文人所不屑,即使是在统治阶级内部,法律知识也从未受到过应有的重视。出于制定和解释律例的需要,中国古代士大夫中也曾出现过一些精通法律的人,她们的目的仅在于强化封建统治,却没能形成”法学”。这样,律师制度成了无源之水,百呼而无一应。古罗马私法程序的发达掀起了学习、研究法律知识的热潮,这在古代中国是从未出现过的。

中国近代律师制度初萌于清末变法。1840年鸦片战争以后,随着帝国主义的武装入侵和势力扩张,封建中国逐步沦为半殖民地、半封建社会,固有的旧法已难以适应急剧变化的社会关系,为了缓和国内矛盾,清政府不得不变法修律。至此,律师制度才如同其它司法制度一样在中国得以引进和发展。19 ,清政府起草了<大清刑事、民事诉讼法>;19 ,清政府再度拟定<刑事诉讼律草案>和<民事诉讼律草案>,其中作出了有关律师参与刑事、民事诉讼的规定,但由于辛亥革命的爆发,这些法律未及颁布执行,清王朝即告覆灭了。

辛亥革命后,孙中山领导的南京临时政府效仿德国、日本起草了中国第一部有关律师制度的成文法草案——<律师法草案>。但因袁世凯窃国和临时政府解散,这个律师法草案也未能公布实行。19 ,北洋政府公布<律师暂行章程>、中国方才有了第一部关于律师制度方面的成文立法。同时,该章程的公布实施也标志着中国律师制度的产生和起步。

国民党南京政府建立后,于1927年公布了新的<律师法实施细则>、<律师登录规则>、<律师惩罚规则>等,使律师制度进一步规范化。

(2)新中国律师制度的建立和发展

新中国成立后,人民政权在废除了国民党<六法全书>,确定了解放区司法原则的基础上,取消了国民党的律师制度,解散了旧律师组织,取缔了黑律师活动,建立了新中国的人民律师制度。1950年7月,中央人民政府政务院公布的<人民法庭组织通则>规定,人民法庭"应保障被告有辩护及请人辩护的权利"。从1949年12月开始,在最高法院和上海市等地方法院陆续建立"公设律师室"。1954年7月,司法部在北京、天津、上海等大城市开始试办律师工作机构。同年9月,中国第一部宪法将”被告人有权获得辩护”,作为宪法原则加以规定。1956年1月,国务院批准了司法部<关于建立律师工作的请示报告>,到1957年6月,全国已有19个律师协会筹备会,800多个法律顾问处,兼职律师300多人,刚刚建立的社会主义律师制度显示了重要作用,受到了广泛欢迎。

1957年,反右斗争的扩大化使律师制度受到了极大破坏,十年动乱期间,律师制度更是荡然无存,中国历史上出现了长达二十余年没有律师的空白时期。

党的十一届三中全会以后,随着社会主义民主的建设法制的加强,律师制度得到了恢复和重建。1980年8月,第五届全国人大常委会第十五次会议讨论经过了<中华人民共和国律师暂行条例>,新中国第一个律师立法的颁实施,使中国社会主义的律师制度跨出了崭新而富有建设性意义的一步。

党的十四大提出建立社会主义市场经济体制的目标后,进一步加强中国社会主义民主与法制建设,对发展律师事业提出了更多的要求。1992年8月,司法部颁布了<关于律师工作进一步改革的意见>;1993年12月26日,国务院批准了<司法部关于深化律师工作改革的方案>;同年12月27日,司法部又发布了<律师职业道德和执业纪律规范>。1996年6月25日第八届全国人大常委会第十五次会议经过的<中华人民共和国律师法>更被称为中国律师制度发展史上的里程碑。随着律师制度的不断健全,中国律师和律师事务所的数量也迅速增长起来:1980年,全国只有律师工作人员5500人,法律顾问处1465个;而到了1989年,律师工作人员已达3.1万人,律师事务所发展到3500个;截止到 年底,中国律师人数已近11万人,律师事务所已达9000多家。(1)这期间,律师的工作量也与其人数的增加成正比。因此,我们不难预见,随着中国社会主义市场经济的进一步发展和社会主义法制的逐步完善,在不久的将来,中国律师事业的发展必将迈上一个新的台阶。

(三)律师制度的发展趋势

纵观律师制度的建立和发展,律师在社会的政治、经济发展中的作用和地位愈加重要。进入20世纪下半叶,特别是20世纪80年代以后,律师制度的发展呈现出几大趋势。以下概括中西律师制度的发展,作以分析:

1、律师的数量迅速增长

近代各国律师人数增长的动态并不是匀速的,而是相对集中在几个时期。特别是80年代以后,各国律师人数的增长速度加快,律师数量的增长率远远超过以前的任何一个时期。例如美国1970年取得律师资格的人数是27.4万,1980年就猛增到77.7万人,1999年已突破80万,当前,共有律师90万,平均每300人拥有一名律师,其人数超过世界各国律师人数的总和。英国1957年约有律师3万人,1977年突破4万,1992年英国人口增长甚微,但律师却猛增到7.9万人。其它发达国家亦然。律师数量大量增长的原因主要是受经济迅速发展的影响,经济增长了,法律服务的需求亦随之增大。同时律师人数增长与律师地位和经济收入的不断提高也有密切联系。

中国自1980年恢复了律师制度以来,律师人数也逐年增多。截至 底,全国从事律师工作的人员已经达到11万人。律师队伍的迅速发展,与党和政府越来越重视律师工作有密切联系。仅1992年一年时间,江泽民同志就曾在不同场合先后七次谈起要加强律师工作。她指出,中国应该有30万名律师。李鹏、朱容基、乔石等党和国家领导人也多次明确指出,搞外向型经济,不但需要大量的科技人才,还需要一大批会计师、审计师、律师等人材。司法部根据中央领导的指示精神,从中国的实际情况和市场经济的需要出发,提出加快发展律师队伍,努力提高律师素质。到20世纪末,律师队伍要发展到15万人,到 达到25万至30万人,实现律师占全国人口总数的0.29％。(当前仅为万分之零点八,比泰国、巴基斯坦的律师与人口的比例还低。)为此,司法部拟继续改革和完善律师资格考试制度,采取各种积极有效的措施把具有律师资格的人才吸引到律师队伍中来。能够预见,中国的律师队伍还将有更大的发展。

2、律师业务范围日益广泛

在律师制度建立的初期,律师的业务主要是为当事人代理民事诉讼和作为刑事被告人的辩护人。可是现代各国均扩大了律师的业务范围,而且随着经济的发展,非诉讼业务在整个律师业务中所占的比重越来越大。认为找律师就是为了打官司的观念早已过时。在市场经济条件下,律师的主要功能恰恰是为了避免诉讼。在当今的发达国家,律师在非诉讼领域的业务量为律师总业务量的80％以上,律师的业务活动范围已延伸到社会生活的各个角落和各个领域。以美国为例,在美国联邦和州的行政部门工作的律师有5.7724万人,占全国律师总数的9.8％;在私人企业团体执业的律师7.0727万人,占律师总人数的9.8％。在从业的律师中,大部分律师也在从事公司、金融、房地产等非诉讼方面的业务。

中国律师当前的业务主要集中在诉讼领域和非诉讼领域的企业法律顾问,除沿海城市和大城市外,大部分地区律师其它非诉讼业务开展的较少,律师在非诉讼领域发挥的作用还很不够。其原因一是法律缺乏应有的权威,”权大于法”、”人情大于法”的现象普遍存在;与此相联系,人们认识不到或不愿意在非诉讼领域聘请律师;二是律师自身对非诉讼领域的业务开拓不够,办理非诉讼业务的能力欠缺;另外经济发展地区不平衡与人们对法律的信仰程度也或多或少的限制律师非诉讼业务的拓展。即使这样,市场主体对律师提供法律服务的多方面需要已日益显示出来。律师在金融、证券、房地产、企业兼并、投资等非诉讼领域的发展也十分的迅速。

3、律师分工日益专业化

在发达国家,由于律师的业务活动范围日趋广泛,加之法律的分类越来越细,任何律师,不论其业务能力多强,精力多么的充沛,也很难包揽每个方面的业务。这就迫使律师走专业化的道路。所谓专业化的分工,就是根据律师业务的划分情况,不同的律师深入掌握某项专门的法律知识和从事此类法律实务的技能,从而专门办理此类业务。

当前中国律师的数量不多,业务范围不广,加之现行的律师收费办法没有反映专业化分工的趋势,律师收费主要是按案件性质而不是按律师付出的劳动和智力成果的高低来确定收费标准,造成中国大部分律师争办高标的经济纠纷和争当企业法律顾问,大部分律师都是”万金油”式的律师。近年来,随着经济的发展和对外开放,大中城市中的律师工作已呈现出专业化分工的趋势。如涉外、房地产、证券等非诉讼业务的收费已显示出巨大的优势。

4、律师事务所向大型化发展

在资本主义发展的初期,绝大部分律师都是个人开业,19世纪50年代以后,合伙律师事务所开始增多,大部分合伙所只有2－5个律师。到了21世纪律师超过百人的大所。在纷纷向大型所发展的同时,小规模的事务所仍有用武之地。她们承办的业务是大所不愿承办的。当前,在发达国家,大部分律师仍在2-5人的小型所工作,个人开业的律师还占有相当大的比重。为解决小型所负担的物质费用和辅助费用过高的问题,小型所也开始在保持各自业务上独立的前提下,向几个所共用物质设施或联合分担行政费用方向发展,也有的各自租用毗邻的场所,以造成规模效应的态势。

中国的<律师法>取消了个人律师事务所,同时司法行政部门的导向均反映了当局发展规模所的倾向性。可是中国除了有少数几个百人以上的大所外,大部分律师事务所人员均在10人以下,有的所靠兼职律师来增加宣传上的效应。笔者认为,在大力提倡专业化、综合性、大规模方向发展的同时,也需要有一大批经营灵活、投资较少的事务所。以适应不同层次的社会需要。

5、律师的社会地位大大提高

资本主义律师的社会地位不断提高,一方面律师的自治程度提高。西方国家律师与法官、检察官一样被称为”法律家”,之间已形成职业共同体,并鼎足而立。另一方面,律师在国家的政治生活各方面所发挥的作用日益突出。经济上,没有律师事务所的大宗经济活动被看作没有法律保障的冒险;政治上,律师大量地参与国家政权。美国的律师不但经过担任政府法律顾问的途径参与国家事务,往往还是通往官场的阶梯。历任总统中律师出身的在半数以上,国会议院中,律师出身的一般占参议院人数的2/3,众议院人数的1/2。法官和检察官也大都是律师出身。另外,律师收入较高,律师职业受人尊敬也是律师地位提高的标志。

中国”十四大”以来,律师的社会地位也不断提高。大量的优秀人才,一批留学归来的博士和国内培养的硕士纷纷加入律师队伍,一些法官、检察官也辞职成了律师的一员;同时律师在各级人大、政协中均占有少量的比例;律师也已步入高收入阶层;一批优秀的律师被选入人大、党政、司法部门任职。

6、律师管理向行业化、法律化、规范化发展

从世界范围看,律师管理不断向行业化发展,大多数发达国家和部分发展中国家已基本实现了对律师管理主要或完全是行业组织进行。律师的自治程度在不断加强。国家或律师行业组织对律师的法律化、规范化管理,主要经过从进入律师队伍入口把关。 为了纯洁律师队伍,维护律师声誉,以立法形式对律师职业提出高要求。

中国律师制度恢复以来,主要由司法行政机关对律师进行管理,为了适应市场经济对律师管理体制的要求,自1993年以来,司法部对律师管理体制作出重大改革。其方向是从中国的国情和律师工作的实际出发,建立司法行政机关与律师协会行业管理相结合的管理体制。经过一个时期的实践后,逐步向司法行政机关宏观管理下的律师协会管理体制过渡。说明中国在律师管理方面与国际律师行业接轨的道路上迈了一大步。

二、关于律师的性质和执业宗旨

”性质”一词,在汉语中是指”事物所具有的本质特点”。律师的性质,自然是指律师的本质特征。由于律师既是一种职业,又是一个群体,一个阶层,同时,在阶级社会中,律师又服务于一定的阶级,因此,律师的性质大致能够从三个方面分别加以界定,即律师的阶级属性、社会属性和职业属性。

(一)西方国家及中国台湾地区的相关规定

1、律师的阶级属性

律师在西方国家,无论是英美法系还是大陆法系,都是统治阶级的重要组成部分,律师制度是其法律制度的有机组成部分。德国<律师法>甚至直接规定,”律师是独立的司法人员”。日本等国家和中国台湾地区的法律虽然没有明确规定律师是司法人员,但法学界常称律师为”在野法曹”,而律师也以”在野法曹”自诩。所谓”法曹”,可理解为”司法机关”,”在野”则指”非政府机关”。因此,所谓”在野法曹”能够解释为”民间的司法机关”。律师的阶级属性是十分明确的,而且这种阶级性同律师的职责有十分密切的联系。日本<律师法>第1条规定,”律师以维护基本人权,实现社会正义为使命。律师根据前项使命应当诚实地执行职务,努力维持社会秩序和改进法律制度”。台湾<律师法>第1条也明确规定:”律师以保障人权,实现社会正义及促进法治为使命,律师应基于前项使命,诚实执行职务,维护社会秩序及改进法律制度。”显然,在西方国家地区,律师的使命是保障人权,实现社会正义,促进民主法治,即律师经过执行职务,参与社会活动,使社会秩序得以维护,法律制度得以改进,人权得到保障,社会正义得以实现,民主法治水平不断提高。当然,这里的”正义”、”民主”、”法治”等等,均带有鲜明的阶级性。

西方所有的国家中,当律师作为司法人员出现时,在某些特定场合,律师能够担任法官或检察官。加拿大<出庭律师与初级律师法>第3条规定:”律师属司法辅助人员系列。律师从事司法业务应着职业服装(法衣)”。第17条规定:”每一个获准在最高法院担任初级律师的律师协会会员,均为加拿大自治领地的所有法院的官员。”美国<律师职业行为标准规则>也规定,”在法院工作繁忙、法官人数不够时,律师有应法院指定代理法官的义务”。律师除代理法官职务外,还经常为检察院服务,在英美法系国家,律师服务于国家公诉机关是常有的事情。律师还能够就某个具体案件受雇于国家公诉机关,为其服务,只是律师在执行国家公务期间不得执行律师职务,处理律师业务。

2、律师的职业属性

就律师的职业属性而言,律师是为国家、公民、组织提供法律服务的专业人员。西方有些国家,律师分为社会律师与国家律师。国家律师又称为公设律师。如美国80多万律师中,有10多万属于国家律师。她们同其它律师一样,持有律师执照,以自己所具有的法律知识和专业知识作为提供法律服务的手段。与其它律师相比,她们不是自由职业者,而是国家公务员,管理体制上,严格按照公务员管理;她们只为国家服务,而不可向社会提供法律服务,其职能在于捍卫国家利益;她们有更多的机会参与国家重大决策,因而有更多的机会步入仕途。尽管她们在经济上的收入可能低于社会律师,但在政治地位和对国家政治生活的影响远大于社会律师。她们为国家提供法律服务的方式包括担任政府法律顾问、在刑事诉讼中以公诉律师身份出席法庭等等。

律师为公民、组织或社会团体提供法律服务,是其基本职能,也是其最重要的职能。德国<律师法>第3条规定:”律师是法律事务中独立的、职业的顾问和代理人。””任何人都有权在各种法律事务中请律师充当其法律顾问,或在法院、仲裁法院及行政部门的活动中充当其代理人”。加拿大<出庭律师与初级律师法>规定:”律师业务包括:(一)以代理人或辩护人身份出庭;(二)起草、修改或整理......任何请求书、公司组织简章、公司章程、申请书、声明、保证书、备忘录、决议、细则或者与一个法人团体的设立、登记、组织、改组、解散或清算有关的其它文书;用于任何诉讼、司法或非司法的任何文书;遗嘱、财产授予与契据、信托契据、委托书或者与遗嘱检验、遗产管理委任书或与死者有关的其它文书;与准备、获准或需要在登记处或其它政府机关登记、记载或备案的动产或不动产有关的文据。(三)为解决因侵权行为产生的损害赔偿请求或要求而以任何方式进行任何行为、作为或谈判;(四)同意根据她人的安排提供出庭律师或初级律师的服务;(五)提供法律咨询”。日本<律师法>第3条”律师的职务”规定:”(一)律师应根据当事人及其它关系人的委托或公署的嘱托,办理诉讼事件、非讼事件及请求审查、提出异议、请求再审查等关于对行政官厅所作处分声明不服的事件和其它一般的法律事务为职务。(二)律师当然能够办理事务代办人及税务代办人的事务。”台湾<律师法>第20条规定:”律师受当事人委托或法院之指定,得办理法律事务。”由此可见,法律表述尽管有所区别,但律师职责是大致相同的。

3、律师的社会属性

就律师的社会属性而言,西方国家多将其界定为”自由职业者”。如德国<律师法>规定:”律师为自由职业者。律师的活动不具有经营的性质。”法国<关于改革若干司法职业和法律职业的第71--1130号法律>第7条规定:”律师职业属于自由独立职业。律师以协作律师、公司成员或律师协会会员身份执业的,不享有领薪资格。”西方国家将律师界定为自由职业者,主要是针对作为国家法律工作者的法官和检察官而言的,以强调律师不是执行公务的国家工作人员而是自由职业者。需要指出的是,在不少国家,律师为自由职业者和作为国家司法工作人员的提法是并行不悖的。律师的社会属性,仅反映了律师这一职业在社会所处的某种状态,同律师的阶级属性一样,同样无法揭示律师的本质属性。因此,”自由职业者”不能将律师与其它职业完全区别开来。如在西方,医生、建筑设计师、记者也都是自由职业者。

西方国家将律师界定为自由职业者,是为了赋予律师执业的独立性。这种独立性表现为:其一,律师履行义务的多样性要求她保持相正确独立性,免受其它一切因素的影响。律师必须表明她是独立于当事人和法院的,并要注意不偏袒任何一方。其二,这种独立性在非讼事件以及诉讼中都是十分必要的,律师向其当事人提供咨询若只是为了保护、服务于个人利益或屈服于外来压力,则其工作毫无实际价值。其三,从事律师职业,不得兼任任何有损于律师独立性和律师职业自由的活动,如禁止同时代理利益冲突各方规则、禁止律师实施其它某些形式的活动规则,以保障律师的独立性。

经过以上分析,现代西方国家及中国台湾地区的律师制度作为上层建筑的重要组成部分,是为其经济基础服务的。因而,律师具有鲜明的阶级性,是统治阶级维护其统治的工具。律师的职业特点决定了律师只能是自由职业者,而不是国家公务员。自由职业者的含义是指国家行政机关原则上不干预,律师实行高度的自律,并非指律师能够妄为。律师向社会提供的是有偿服务,由于服务对象的广泛性,因而律师的社会属性是以自己所具有的法律知识和专业技能向社会提供广泛的法律服务。

(二)对中国现行规定的思考

1、关于阶级属性和职业属性

关于律师的阶级属性和职业属性,中国从1950年的<律师暂行条例>第1条到<律师法>第1条,所作的规定差别不大。即经过向社会提供法律服务,维护当事人的合法权益,并实现维护法律正确实施的目的。这种阶级和职业属性的规定体现了对律师执业宗旨的定位。笔者认为,在逐步建立现代化法治社会的过程中,仅将律师执业限定在”维护”的范围内,是不够全面的。因为:

(1)忽略了律师执业的本质特征

维护当事人的合法权益是法律对国家司法机关人员的共同要求,并非是对律师职业的单独要求。如<民事诉讼法>第2条规定,民事诉讼法的任务之一是保护当事人的合法权益。从内容上来说,当事人的合法权益涉及很多方面,律师的服务不可能包罗万象。有些外部因素也会影响律师维护当事人合法的权益的效果。如有的司法人员明知故犯,严重损害当事人的合法权益。在此情况下,律师的据理力争,很难达到维护当事人合法权益的目的。

(2)缺乏实现维护法律实施的最终手段

律师很多的授权来源于社会和当事人,而不是来自国家。律师的这种职业特征决定了当法律被有权机关和人员扭曲时,律师无力予以纠正。同时,在法律强调律师义务而忽略权利保护的情况下,律师的自身权利不断被侵犯。律师的地位与司法机关和执法人员相比,处于一种顺应、服从和配合的境地。在此情况下,要求律师依靠自身力量来维护法律的正确实施是十分困难的。

从律师职业的长期发展看,已形成一套群体共同的价值取向、道德标准和行为方式的联系。这是律师作为一个群体有别于国家机关和社会公众的基本特征。从这一基本特征出发,我们应将律师的阶级和职业属性或者说职业宗旨重新定位为:保护当事人合法权益,维护社会公平,正义和改进法制。

保护当事人合法权益是律师执业最直接、最基本的目的。维护社会公平、正义则是律师职业的价值取向和道德标准。只有具有维护社会公平、正义的崇高使命感,律师才能仗义执言,依据法的精神和理念发表意见,以追求社会公平和正义。律师提高法律服务的结果是改进法律制度。法律一般带有时代的局限性,律师经过自身的工作,把具体案件和法律、法规联系起来进行评价和思考。正是经过这种带有创造性的动态的工作,使得律师在推动立法的完善方面担当主要的角色。

2、关于社会属性

1980年的<律师暂行条例>将律师规定为国家的法律工作者,与一般国家工作人员的性质没有本质区别。随着中国法治水平的逐步提高,关于律师社会属性的认识发生了变化。1996年的<律师法>第2条将律师规定为依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。这一规定,应当是近年来律师理论研究中关于律师是为社会提供法律服务专业人员理论的肯定。

可是笔者认为,仅将律师的社会属性停留在”为社会提供法律服务的执业人员”上是不够的。律师职业具有独立性、积极性、民主性、社会性、商品性的特征,不同社会制度下,律师实行自治,其社会的独立属性都是相同的。社会主义国家也应当承认律师的独立性,将律师确定为社会主义法制下的自由职业者。其理由为:

(1)律师的独立性不是孤立的属性

这种独立性是在统一的社会主义法制下的独立性,它必须与律师的积极性、民主性等属性构成一个整体,才能发挥其应有的作用。承认律师的独立性,决不意味着必然动摇或改变律师的阶级性、民主性等属性;相反,它会有助于与其它属性相互协同,共同构筑一个律师性质的整体,在充分发挥各自属性的应有功能的基础上提高整体属性应发挥的全局效应。如果抛弃律师的独立性,势必影响律师的其它属性的功能,扭曲律师应有的形象,局限律师在法律服务市场中的个性与自由,最终抑制律师作用的发挥。

(2)律师的独立性与其政治功能是不同的概念范畴

律师的独立性,更多的是从律师的活动方式或技术规范的角度界定的属性,它与律师的政治活动功能是两个完全不同的概念范畴。将律师的独立性视为资本主义社会律师的本质属性而盲目拒绝,是一种对独立性本身没有深入研究的表现也是对资本主义律师制度的一种误解。其实资本主义社会律师的最本质属性,依然是阶级性,这与社会主义国家并无区别。律师的独立性,仅仅是律师诸多属性中的一种,而且是一种有极强技术性色彩的属性。因此,在借鉴、引进西方国家律师制度的同时,没有必要将其社会属性中应具有的独立性排除在外。

(3)承认律师的独立性,才能更好地发挥