国际流行的管理模式“项目管理承包”(pmc)合同风险规避方法研究.doc

国际流行的管理模式“项目管理承包”（PMC）合同风险规避方法研究 项目管理承包（Project Management Contract/Contractor，简称PMC）是目前国际上流行的管理模式，即由业主聘请管理承包商作为业主代表，对工程的整体规划、项目定义、工程招标、选择 EPC 承包商及设计、采购、施工过程进行全过程管理。在这种项目管理模式下，业主方面仅需对一些关键问题进行决策，而绝大部分的项目管理工作都由项目管理承包商来进行。由于管理承包商从初期就参与项目，因此可以对项目从全局的角度进行设计优化和技术经济比较，从而达到项目寿命期成本最低；在完成基础设计后，通过合适的方式招标，可以加快工程建设的工期，为业主创造最大程度的效益。但是我们应清醒地看到，要充分地发挥这种管理模式的优势，必须确保各方都严格按照合同履约。如果业主过份干预项目管理承包商的工作，擅自更改或变更工程项目，不及时支付工程款；或者项目管理承包商不能按照合同约定完成施工工作，都会影响整个项目的进度或费用，导致项目管理承包这种模式优势的丧失，甚至项目的失败。由此可见，PMC 模式对履约信用具有高度依赖性，因此，确保各方能够按照合同履约，是保证 PMC 顺利实施的关键因素。目前发达的市场经济国家通常采用工程保证担保来回避合同风险，这种风险回避的形式在我国采用的还很少，而且由于我国特有的国情，无法直接照搬国外现有的模式。本文结合我国国情，重点研究针对 PMC 项目管理模式，如何采用工程保证担保来回避合同风险。2、PMC 管理模式的合同关系 在 PMC 项目管理模式中，业主、项目管理承包商和施工承包商三方构成一定的关系。其中，业主与项目管理承包和施工承包商分别签订合同，而项目管理承包商与施工承包商之间不存在合同关系，项目管理承包商只是代表业主来管理和监督施工承包商的工作。通常，业主和管理承包商之间签订带有风险激励的合同，以使PMC 与业主的利益一致，并共同承担风险。其中 PMC 承担以下风险：工程的安全和质量、投资控制目标、项目工期目标、现金流量目标。业主与施工承包商签订施工总承包合同，由施工承包商承担技术风险、经济风险、完工风险等。通过上述合同安排，业主由传统方式下承担项目建设期的全部风险，转为承担部分风险。3、PMC 管理模式中存在的合同信用风险 上述合同安排在业主、管理承包商和施工承包商之间合理地分配了工程风险，达到了双赢的效果。但是，由于我国长期实行计划经济管理体制，合同主体的履约意识普遍薄弱、合同管理水平较低，存大较大的合同风险。3.1 业主违约 长期以来我国的建设市场为买方市场，因此往往有些业主利用其优势地位随意肢解工程，或强行指定分包人和材料供应商，无理压价、要求垫资及拖欠承包方工程款，严重扰乱建设市场。3.2 管理承包商违约 PMC的优势是靠管理承包商在工程的各人阶段进行优化管理获得的，如果项目管理承包商的业务水平低，管理协调不利，PMC 的优势就变成了劣势；或者管理人员缺乏职业道德，不能抵制一些非法人员的拉拢，为他人牟取不正当利益大开方便之门，也会严重损害业主的利益。3.3 施工承包商违约 目前，建筑企业违反规定转包工程、出借证照、允许挂靠的现象屡禁不止，致使许多工程是由没有相应资质的企业完成，工程质量没有保证；另外，承包商为了承揽业务，往往恶性竞争，低价中标；导 致在实际工程建设中偷工减料、粗制滥造、弄虚作假、拖延工期、延付工人工资、拖欠供应商货款、逃避保修责任等现象也时有发生，严重损害了业主的利益。总之，工程项目从启动到完成，其间涉及业主、承包商、分包商、供应商、租赁商以及工人等各种经济有关系。只有建立保障机制，化解各方相互之间的信任危机，才能保证工程顺利进行。4、PMC 管理模式中合同信用风险规避方法工程保证担保 工程保证担保就是要求签约双方在履行合同时，由保证担保人向权利人保证，如果被保证人无法完成其与权利人签订之合同中规定的应由被保证人履行的承诺、债务或义务的话，则由保证担保人代为履约，或付出其他形式的补偿。引进工程保证担保这种全新的经济手段，使各方对自己的市场行为造成的后果所负的责任更加清晰化、价值化、数量化，有利于强化各方的风险意识。而且保证人应通过对债务人的担保授信，将一部分风险保留于自身，保证人为规避风险而对债务人进行严格的履约信用考察，帮助市场形成了非常有价值的一套信用过滤机制。因此，工程保证担保通过信用保障制度从源头上确保了合同的正常履行。4.1 工程保证担保的模式和品种 4.1.1 工程保证担保制度的基本模式 现今，国际上主要有三种工程承包保证担保模式，美国对公共投资项目采取的是高保额有条件保函模式，拉丁美洲等、其他欧洲国家和亚太地区的大部分国家则采用低保额无条件担保，韩国和日本传统用的是替补承包保证担保模式。（1）高保额有条件保函模式。高保额保函就是采用很高的保额来担保一个项目的承发包合同的全部责任。高保额的保函通常采用有 条件形式，即只有业主提供承包商违约的证据，例如：监理工程师的报告、仲裁机构的裁决书等，保证担保人才会履行保证责任。（2）低保额无条件保函。这种保函保额较低，通常为工程总投资 20%30%。由于保额较低，通常采用无条件形式，即业主只要致函担保公司声明承包商违约，而无需提供任何证据，担保公司即履行保证责任。（3）替补承包商保证担保模式。替补承包商保证担保是在业主与中标的承包商签订合同时须事先约定好一位替补承包商作保证人，保证若中标人不能履行合同，则由该承包商代为履行。替补承包商一般由参加同一项目投标但未中标的承包商担当。4.1.2 工程保证担保的品种 （1）投标保证担保。它主要用于筛选投标人。在投标过程中，保证投标人有能力和资格按照竞标价签订合同，完成工程项目，并能够提供业主要求的履约和预付款保证担保。如果承包商在投标有效期内退出投标或中标后不签订工程合同，担保人将负责赔偿业主的损失。（2）履约保证担保。保证担保人向业主出具履约保函，保证承包商将履行合同中规定的一切条款，将在规定的工期内，以不超过双方议定的价格，按照约定的质量标准完成该项目。一旦承包商在施工过程中违约或因故无法完成合同，则保证担保人将对业主蒙受的损失在保额内进行补偿。（3）付款保证担保。保证担保人向业主出具付款保函，保证承包商将按时支付工人工资和分包商、材料设备供应商的费用。一旦承包商不能按时付款，则保证担保人将代为支付，以利于工程的顺利进行，并使业主免于因此类诉讼而招致不必要的法律纠纷和管理负担。除了以上三种主要的保证担保外，还有质量保证担保、完工担保、保修担保、分包担保等担保品种，可以根据业主及承包商的自身情况选择。4.2 PMC 模式应采用的工程担保的模式和形式 4.2.1 PMC 模式应采用的工程担保的模式 高保额有条件保函的保额很高，所以担保公司在考虑承保时，会先对承包商进行资质预审，把不合格的承包商在投标之前排除掉。由于担保公司的利润直接受影响于承包商的合同履约情况，所以担保公司会提供切实有效的管理和控制风险的经验。这种捆绑关系的背后，会对担保公司、承包商和整个社会带来非常有利的影响。低保额无条件保函由于保额低，减低了保函的保费，因此更容易被市场接受。同于它以无条件方式运行，为业主就保函的索赔带来了极大的便利，由于业主在承发包合同关系中具有优势地位，所以他很容易地迫使承包商接受一些苛刻的条件，导致合同缺乏公平性。另外，这种担保也不能为市场提供对承包商的资格预审的功能。比较而言，高保额有条件保函更能体现工程保证担保的本意，即通过第三方提供更多的信息，从而降低由于信息不对称而带来的交易成本。但是我国目前的信用体制刚刚起步，尚缺乏信用资料，担保人常常要采用各项反担保措施，因而会占用承包商的大量资金；另一方面，我国目前的担保主体主要是银行，专业的担保公司极少，而银行通常缺少建设领域的专业知识，由其承担对承包商预审和筛选的职能也是不可行的。因此，在现阶段，本文提倡以低保额无条件保函为主，待条件成熟后再过渡到高保额有条件保函模式。另外，早前在日本和韩国实行的替补承包商保证担保模式有很多弊端。因为替补承包商承担很大的风险，而没有相应的权益保障，因而缺乏内在的经济合理性。但根据我国目前的情况，可以提倡采用母子公司担保，即由母公司为其子公司提供替补保证担保。我国目前有很多大型的建设集团公司，由于母公司容易掌握子公司的资信状况，因此能做出合理的担保；另一方面，母公司资金雄厚，有较好的声誉，因此可以以较小的成本做出担保，有利于集团的发展。对于中小型企业，国家可以在一定期限内给予扶持，使其尽快积累资信资料，提高资信水平。4.2.2 PMC 模式应采用的工程担保的品种 在我国建立工程担保制度，应考虑我国的具体国情和建设各方主体的利益。从我国目前工程建设的现状来看，不仅存在着国际上工程担保所要防止的承包商违约的问题，还存在着业主拖欠工程款的问题。因此，我们要从我国的实际情况出发，建立既与国际惯例接轨又符合我国需要的工程担保制度，切实保护各方主体的利益。（1）业主支付保证担保。针对我国业主拖欠工程款问题久治不愈的现象，本文认为应由业主向承包商提供支付担保。通过业主支付担保保证承包商、工程相关的劳务人员、分包商和材料供应商能按时得到工程款项。这项担保实际上是业主的履约担保，同承包商的履约担保对等实行。在工程担保制度试点城市之一的深圳市，其颁发的 深圳市建设工程担保实施办法第四章明确规定，业主应当在签订工程承包合同时，向承包商提交支付担保，并且业主支付担保的担保金额应当与承包商履约担保的担保金额相等。（2）管理承包商履约担保。在 PMC 模式下，管理承包商的业务水平和敬业程度对工程的成败有很大的影响，因此，也应该要求管理 承包商提供履约担保。由于项目管理公司或咨询公司是知识密集型公司，资本不是很雄厚，当业主发生损失时企业一般不能提供足够的补偿。因此履约担保应仅作为业主对管理承包商的一种约束形式，主要应提倡管理承包商参加职业责任保险，通过保险给与业主更多的赔偿。（3）施工承包商提供的担保。原则上，承包商应在不同建设阶段提供不同的担保，但鉴于我国工程担保基本上还处于试点阶段的实际情况，本文建议可先由承包商提供投标担保和履约担保；其他担保种类和担保工程范围待工程保证担保广泛开展并取得一定经验后再施行。4.3 建立我国工程保证担保制度尚需解闷的问题 目前，我国的工程担保还处于初级阶段，建立工程保证担保制度还面临着许多问题：其一，有关工程保证担保的法律体系还没有建立；其二，工程保证担保的主体尚未成熟；其三，我国的社会信用制度还很不完善；其四，担保方式、担保费用、担保额度和期限、担保范围等问题还未明确；等等。只有把这些问题解决了，才能使工程保证担保制度建立和运行起来。5 结束语 目前，我国大力提倡推行项目管理承包模式，但是这种模式对履约信用具有高度依赖性。因此要充分地发挥这种管理模式的优势，必须建立相应的信用保障机制，从而从源头上确保合同的正常履行。本文提出借鉴发达的市场经济国家经常采用工程保证担保制度来回避合同信用风险，并结合我国国情，对 PMC 项目管理模式下工程保证担保的模式和形式提出了具体的建议。