智慧司法建设中情态证据的应用与合法性审查研究_张梦星.pdf

智慧司法建设中情态证据的应用与合法性审查研究张梦星(中国人民公安大学 侦查学院，北京 100038)摘要:情态证据是对某种刺激下被观察者适应性整体反应的记录，可借助现代科技予以量化分析。对情态证据的技术基础、法律基础进行考察，分析智慧司法实践中情态证据的应用现状，可发现实践中存在对情态证据认知与运用的矛盾。正确运用情态证据能够实现智慧司法的诉讼真实价值与人权保障理念，推动智慧司法建设，反之则会造成社会伦理冲突、权利侵犯与结论错误。因此，应从观察主体、启动方式、观察方式、保存程序及呈现形式、庭审调查等方面对情态证据建立“准证据”的合法性审查，同时明确可能产生的瑕疵证据及补正情况，但不宜建立“毒树之果”规则。关键词:情态证据;智慧司法;合法性;审查规则中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:20953275(2023)020114102019 年 2 月，最高人民法院发布的 最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见 人民法院第五个五年改革纲要(20192023)曾论述“推动实现审判方式、诉讼制度与互联网技术深度融合，构建中国特色社会主义现代化智慧法院应用体系”。这一文件提纲挈领地指出了未来司法实践与科技发展深度融合的必然。大数据、云计算、人工智能等现代科技手段裹挟着巨大变革力正在深刻且全面地影响着国家、社会与个人，作为审判活动的司法裁判也毫无例外地“遭遇”了人工智能1。在智慧司法体系建设的当下，司法实践为智慧技术提供应用场景与素材，智慧技术为司法实践提供新的业务增长驱动。在诸多智慧司法的业务探索中，对情态的多模态分析贯穿侦查、起诉、审判等司法环节。专业人员通过仪器记录和分析司法活动中被观察对象的情态，帮助司法工作人员查明案件事实、审查和判断证据。笔者曾通过实验验证情态反应的应激科学理论依据，并以此论证情态证据具有客观性、关联性和较高的准确性，对其进行规范和约束，以鉴定意见或新证据种类等形式赋予其法律效力之后，情态证据应获得刑事证据资格2。基于情态证据司法实践及认知的实证分析，本文从司法实践中情态证据的实际运用切入，在技术基础和证据法基础之上论证其证据资格后，主要分析对其411河南财经政法大学学报2023 年第 2 期(总第 196 期)*收稿日期:20220626基金项目:本文是 2022 年中国人民公安大学基本科研业务费项目“情态证据侦查应用的科学原理和风险防控研究”(项目编号:2022JKF02052)、2022 年北京市社会科学基金项目“过程性监督视域下刑事涉案虚拟财产强制处分研究(项目编号:22FXC024)的阶段性成果。作者简介:张梦星，女，中国人民公安大学侦查学院讲师，现代侦查技战法研究中心研究人员，研究方向为刑事诉讼法学、侦查学。在司法语境下，情态是指在司法活动中，案件当事人和证人面部、声音和身体等各部分及其整体上的表现。笔者曾通过 SD 大鼠的声电混合建模方法诱发情态产生，通过应激生物学实验分析，论证情态证据具有相当稳定的关联性及较高的信度。程序的合法性审查，建立审查规则，使其成为保证情态证据正确运用的最后一重防线。一、智慧司法实践中情态证据的应用与认知考察科技发展是当代司法重新认识情态证据的起点，技术层面的探讨应当包含情态证据的科学内涵和技术外延。通过神经生物学实验，构建情感计算的动物应激模型。通过行为心理学实验，综合语音、生理、眼动、面部微表情、肢体动作等技术分析，建立模型，以贝叶斯算法计算准确率，并以此证明其在司法运用中的真实性和准确性。但科技发展迅猛的背景下却出现了司法实践中“有实无名”，认知上莫衷一是的现实割裂。(一)情态证据智慧司法运用的技术基础当前智慧司法实践中，情态证据即可通过高清摄像头与声音采集器观察、记录观察对象的情态表达，捕捉其全身动作画面、面部画面和语音，将这些音视频资料在分析系统中进行整体分析，实现从多个不同角度了解行为的整体表达及其背后信息传递，从整体上把握观察对象的行为和心理状态。当前技术发展较为成熟、实践运用较多的情态观察主要由六大类技术组成。其一，涉案眼动检测技术(eye-tracking)。通过观察及分析嫌疑人或证人对涉案相关图片的注视时长、注视特征和眼跳，通过瞳孔直径测量瞳孔大小变化等，用以判断被观察者是否对案件相关事实知情，在侦查辨认环节效果尤为显著3。其二，语音情感(voice emotion)分析技术。通过采集被观察者陈述时的语音资料，识别和分析语音所反映讲话者的精神状态、理性水平、意识水平、认知水平、紧张、兴奋、回避、撒谎可能性、高度关注、负罪感以及不确定感等 16 项情绪类型，对相关情绪情感进一步分析，如识别分析不同类型的压力等，帮助测试人员更准确把握被观察者真实的认知状态和情感反应，从而对虚假供述做出准确识别。其三，认知脑电(cognitive EEG)检测技术。通过分析事件相关电位(event-related potential)中的各种不同成分，推测被观察者与案件关联程度，从而分析被观察者是否说谎4。认知脑电在准确性方面具有明显优势5。其四，生理检测(physiological polygraph)技术。通过观察被测试者的生理反应，采集被测试者的生理参数，检测心率、皮温、呼吸，分析生理数据变化背后的情绪来源，结合测试情景与问题探寻其应激反应源，判断被测试人与案件相关情况的认知、记忆与情绪状态，从而判断被测试者是否对案件知情等信息。其五，面部表情(facial expression)识别分析技术。通过应用面部表情识别设备，采集、标记被测试者面部微表达数据，识别其中的典型情绪，分析情绪表达对应的压力来源，判断被观察者的嫌疑程度，解读被观察者的心理状态，扩大侦查线索。其六，肢体行为(limb behavior)分析技术。通过对被观察者的肢体动作，如头部、躯干、四肢的细微动作变化进行编码，运用行为分析软件进行分析，结合讯问等场景下情境刺激的出现，解读动作背后传递的心理活动和情绪反应6。(二)情态证据智慧司法运用的法学基础满足证据自然属性和法律属性的情态证据才具备诉讼法上的证据资格。自然属性是对案件可证明特征的概括，包括传统的客观性和相关性。法律属性则至少包括进入诉讼的方式合法与呈现形式合法。笔者认为后一属性方面可从诉讼制度与程序设置上保障其合法获取，而不符“合法性”的将丧失证据资格。合法性问题拟在本文“合法性审查”部分专门探讨。此处集中论证自然属性。因情态证据属于科技证据范畴，其自然属性本质为科学性问题。笔者主张“通过自然科学研究方法论证情态证据的科学原理，从而论证其客观性基础，进而分析这一客观生理反应与案件待证事实间的关联，这是从科学性(客观性)到 关联性(相关性)的论证逻辑;最后则应当对情态证据的科学性作出综合评价，准确率计算则是情态证据科学性理论分析的落脚点”7。以上论证其属性的过程也是揭示其应获诉讼证据资格的逻辑，相对应实践观察、获取情态，以及据此分析得出专业意见的诉讼行为皆以科学技术介入为前提条件。无论从法学理论逻辑角度出发，还是从实践逻辑的角度出发，技术的参与都在客观上保证情态证据能够成为具有自然属性的诉讼证据。就情态证据的客观性而言，其理论根据是情态发生的生物应激反应，前论技术应用也建立在该基础之上。应激反应由应激源、中介变量、身心反应构成。情态反应者对涉罪“独知情节”是重要的应激511张梦星:智慧司法建设中情态证据的应用与合法性审查研究源之一，中介变量则包括个体主客观诸多方面情况，身心反应即是依靠技术设备等捕捉到的情态外显。从生物学角度理解，在神经和内分泌系统协同作用下，应激源所刺激的机体被不同中介变量影响后形成应激状态，出现不受主观意志控制的情态表达。这种显性表达能被专业人士借助科学仪器所观察、固定和分析，并据此形成鉴定式的专业意见。就情态证据的相关性(关联性)而言，前述相关情态生理反应与待证案情或证据事实相关的论证，可由双层递进分析得出。首先，对“作案人独知信息”产生情态反应者说明其与案件关联;其次，不同情绪、心态等将产生何种情态变化也有一定的必然性。即情态反应的类型、内容、程度等与案件相关的认知形成客观关联。前者已大体被讯问学理论研究并得到侦查实践的检验，后者则可通过科学实验方法验证。笔者曾通过 SD 大鼠的声电混合建模方法诱发情态产生，通过应激生物学实验分析，论证情态反应具有相当稳定的关联性及较高的信度。情态证据分析鉴定意见具有准确性。首先，情态观察所依靠的计算机科学、心理及行为科学和技术等发展迅猛，克服了传统测谎技术不能对整体情态综合分析的弊端，同时也保证测试的准确性。其次，人工智能等科技为识别差异个体情态而建立自学习模板提供支持，大数据、云计算等技术助力情态分析新型系统不断改造升级。最后，情态证据鉴定后的准确率已经远超某些种类的司法鉴定准确率，如笔迹鉴定的准确率，甚至可能接近指纹鉴定的准确率。(三)情态证据智慧司法运用实践考察随着情态证据所涉技术的成熟及法学理论相关研究的发展，智慧司法实践中情态证据的运用场景日益多元。但目前这些“情态”运用实践仍停留在“只用不说”“有实无名”的阶段。在侦查工作的讯问、询问等环节，侦查人员使用情态分析设备，观察讯问、询问对象情态的状态与变化，审查判断所述内容真伪、获得案件线索与证据。如某地公安机关在侦办一起 15 年前的故意伤害致死案件中，对犯罪嫌疑人使用涉案眼动检测技术，查找其犯罪同伙。在现场勘查、搜查等工作中，通过观察被搜查对象、现场共同生活人的情态表现，侦查人员能够发现搜查、勘查线索，缩小工作范围。而在起诉和审判阶段，当前我国虽无对于情态证据的直接观察与运用的相关规定，但实践中司法人员也同样感受到情态的作用。如北京、大连等地检察系统与科技公司建立合作关系，开发智慧检务系统，在自侦、监督、公诉等检察环节开展认罪认罚自愿性审查、侦查监督判断非法取证、审查起诉证据审查等工作。审判活动中，法院通过规定屏幕尺寸，以保障当事人的“应诉状态”能被法官直接观察，以此为法官提供对当事人面部表情的观察。广州市互联网法院使用 OD 矛盾纠纷多元化解一体化网络平台，通过微表情分析在线调解、仲裁、矛盾纠纷化解等工作中当事人的情态，提高工作精度与效率8。疫情常态化防控背景下，为减少人员流动，控制疫情发展，“两高两部”联合出台关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见 强调线上诉讼除依法必须当面接触的情形外，可以尽量采取书面审查方式，必要时可以采取视频等方式讯问;最高人民检察院出台的关于在防控新型冠状病毒肺炎期间刑事案件办理有关问题的指导意见 也指出，在疫情防控期间可以采取电话或者视频等方式进行;最高人民法院发布 人民法院在线诉讼规则，对在线诉讼应当遵循的基本原则作611河南财经政法大学学报2023 年第 2 期如某起杀人案中，作案人在桥下使用橙色刀柄匕首行凶，抢走被害人量身订制的特殊首饰等。讯问人员将桥下、橙柄刀具、特定赃物等照片混同在某些地点、物品的照片中展示。只有行为人知道真正与案件相关的物品，故相关照片会引起回忆，激发恐惧、悔恨等情态反应。本实验于 2019 年 7 月到 8 月在铁道警察学院生化快速鉴别实验室进行。从实验准确性及科学伦理角度出发，本实验选用 SPF级健康雄性 SD 大鼠(体重 22020g)共计 36 只，购自郑州大学医学实验动物中心。SD 大鼠购回后于温度 25、湿度 50%、光照 12 小时、黑暗 12 小时的条件下适应性饲养 7 天，期间正常供给鼠粮和纯净水。适应性饲养后的 SD 大鼠随机分为 3 组(天敌气味暴露应激组、声电混合刺激组和对照组)进行 SD 大鼠应激模型构建，应激结束后，取 1 小时、4 小时、12 小时和 24 小时时间点 SD 大鼠进行动物实验。多次重复该实验，结果均较为一致。实验结果显示，声电混合刺激后的 SD 大鼠行为学表现出明显的应激状态，内分泌激素皮质醇的含量也在刺激后明显上调。声电混合刺激与当前情态研究中的眼动、语音、生理分析方法具有相似性，实验结果符合假设。如调研中了解到，近年我国东北某市检察院与科技公司联合开发的对情态分析的“智能侦讯研判系统”准确率已达 90%以上。上海市高级人民法院网络视频庭审要求选用 65 寸以上屏幕，北京市互联网法院要求法官用以观察双方的视频屏幕不小于 55寸，达到“1 1”成像标准，即画面中当事人影像不小于“当他坐在真实的法庭里”的大小，且分辨率不低于 1920*1080，清晰度较高，因为“法官的心证很可能与其相关”。出了明确规定。在线诉讼已从曾经谨慎推行的试点工作迅速转变为司法活动的“大势所趋”。而在人像识别技术、算法技术迅猛发展的推动下，结合情态分析等众多智慧新技术的在线诉讼还将成为诉讼智能化的平台，深度改变诉讼及审判方式，甚至有学者指出，这将使“整个司法迎来真正的哥白尼式的革命”9。(四)情态证据智慧司法运用的认知分析然而相较于智慧科技与司法实践蓬勃发展，司法工作者对情态证据在认知层面却仍然“用但不说”，真正意义上的智慧司法在科学技术维度尚未获得足够的认知10。为更准确获得我国司法实践中情态证据的认知情况，笔者选择问卷调查与访谈相结合的实证分析方法，发放网络电子问卷和纸质问卷共 1000 份，收回有效问卷 853 份。问卷首先明确情态是对某种刺激下被观察者适应性的整体反应，其可被量化分析。相较于传统测谎技术，情态证据在准确率和可信度上有优秀的表现，在实践中被称为传统测谎的“升级版”。从统计结果来看，64.5%的被调查者对此表示“不太了解”，16.7%选择“完全不了解”，这一统计结果反映出刑事司法工作人员对情态证据认知的相对匮乏。尽管超过八成的被调查者表示不了解情态证据，但14.7%的被调查者表示曾多次在工作中感受到情态表达，56.5%的人明确表示情态表达对其工作有影响，仅有 28.8%的人从未在查明案件事实的过程中感受到情态表达的作用。可见，虽然大多数被调查者缺乏理论层面的准确认识，并不知道情态证据可脱离语言表达而“沉默地”传递案件事实，但 71.2%的被调查者表示在刑事司法活动中感受到情态表达对于认定案件事实的作用，其中侦查人员(89.2%)对情态证据运用最为普遍。可见情态证据虽未获得证据能力的普遍认可，却深植于司法实践，是超越了理性认识的客观存在。在同样备受关注的情态证据是否侵犯权利这一问题上，仅有 19.1%的被调查者认为其是对犯罪嫌疑人内心活动的窥探和对自由意志的侵犯，应当排除;近七成(68.8%)的人表示不会侵犯嫌疑人权利，持此观点的被调查者表示，由于情态证据不需要额外增加讯问嫌疑人的次数和时长，且观察的仪器不需穿戴在身上，不会对身体造成伤害，因此目前使用非接触式设备进行情态证据采集并不会对嫌疑人造成实际上的损害与负担。但对这一问题我们仍应从积极与消极两方面认识。从积极角度来看，对情态证据不损害嫌疑人权利的观点，表现了司法实践者对于新技术的乐观。情态观察这种新型非接触设备并不直接接触人体，不产生损害或损害较小，较之传统穿戴式测谎设备带来的无形压力，似乎对被观察者较为“温和”。另一方面也应当认识到，虽然情态证据本身不会伤害被观察者的身体，但依然是对被观察者内心活动的窥探，这种不“明显”的窥探甚至不能用沉默来对抗。总体而言，实证研究进一步证明了情态证据“有实无名”的实践割裂，情态证据技术发展时间短，新技术尚未经受历史与实践的检验，直接从证明证据事实跨越到证明案件事实具有一定的真实性风险，因此部分司法工作人员虽曾使用，却对其持谨慎的态度。二、智慧司法建设中应用情态证据的必要性现代司法试图构筑精密体系，并认为法律理性研究的未来属于统计学家和经济学家11。司法的精细化(exquisite judicature)的核心表现在案件争议事实的精细化查明12。情态证据的应用凭借高精度仪器设备、大数据案例训练以及算法的不断优化，实现了案件调查难点和争议点的精细化查明，彰显“精细司法”的价值取向。合理应用情态证据，正是智慧司法建设的题中应有之义。(一)丰富查明案情的技术方法，实现智慧司法的诉讼真实价值情态是认知与情感的外显表达，观察情态是回溯性调查的重要组成部分，司法人员通过观察情态，711张梦星:智慧司法建设中情态证据的应用与合法性审查研究该问卷参考被调查者职业分布、学术背景均衡等因素，兼顾地区经济差异，选择试点地区进行投放。其中，侦查人员占比35.5%，检察院工作人员占比 25.3%，法院刑庭工作人员占比 21.1%，律师事务所刑辩律师占比 18%。参加调查人员等学历背景以法学为主，占比 66.2%，公安学占比 22.4%，其他社会科学背景占 8%，自然科学背景占比 3.4%。这些数据基本符合我国当前认知、理解和实践情态证据的人员的构成比例，覆盖地域较广，职业分布合理，因此能够最大限度地保证问卷分析的数据贴近司法实践。分析其背后传递的陈述真伪与案件事实的信息，帮助回溯性认识，查明犯罪案件事实，收集证据，证实和惩罚犯罪。在智慧司法发展之下，大数据、人工智能赋予传统主观情态观察以客观评价与量化的可能，我们应当重新审视情态的价值及其证据观察方法。当前犯罪活动所呈现的智能化、隐蔽化与产业化趋势，增加了查明案情的难度，传统侦查措施在新型犯罪面前陷入被动局面，而依托智慧科技发展而来的情态证据，能够在讯问、现场勘查、搜查、辨认等侦查环节及审判中同步取得，在获取更多陈述和案件事实相关信息的同时，并未增加侦查时间成本;且非接触式的情态证据采集仪器，在被观察者知情同意的情况下，也并未造成人身和自由意志的侵犯。在庭审过程中，证人出庭作证可视为对法庭观察其情态的知情与认可，同样不会额外增添成本与风险，但法庭可通过情态证据获得更丰富信息来审查判断口供真伪和案件事实。在相关规则的约束下，合理使用情态证据，可以提高诉讼效率，节约诉讼成本，减少诉讼浪费，实现诉讼真实和效率价值。(二)增加查证口供真实的手段，实现智慧司法的人权保障理念言词证据是刑事诉讼活动中运用的最为广泛的证据之一，在整个证据体系中占有举足轻重的地位。综观我国近年来司法实践中出现的错判案件，因错误采信言词证据所致占比较高，甚至被认为是致使冤假错案产生最为常见的原因之一13。虽然党和国家始终重视对于违法讯问的规制工作，但囿于传统调查方法的局限与技术的落后，违法讯问现象仍然存在14。正如有学者曾论:“侦查阶段是权力与权利竞争最激烈的阶段，也是讯问犯罪嫌疑人时最容易发生刑讯逼供的环节。”15 通过刑讯获得口供，严重背离了程序公正价值。在刑讯逼供屈打成招的冤错案例里，细究使用暴力手段的动机，究竟是为了“屈打”，还是为了“成招”，或许可以得出这样的判断:采用暴力并非是残忍人性的单纯宣泄，而是为了获得他们认同的“真实”的口供。而情态证据可以提供给法庭判断口供真伪、查明案件事实的科学方法，可以期待，当法庭赋予情态证据合法证据地位，刑讯逼供就将失去其意愿的“土壤”，从而减少“屈打成招”冤假错案的发生。然而，在保护人权的价值导向下，情态观测似乎有“窥探”内心的嫌疑，应当通过一系列规则加以约束。此外，与拥有侦查权的侦查机关相比，嫌疑人及其辩护人的辩护手段相对单一，我们应当认识到，正如嫌疑人被法律赋权可以为自己辩护，情态证据同样能够作为保护嫌疑人、实现有效辩护的工具，情态证据的使用与被观察的权利应被平等地赋予控辩双方。(三)树立司法权威，推进智慧司法庭审实质化改革引入情态证据并严格规范，如以排除规则约束限制其应用，将对我国司法权威树立、执法规范化建设、检察监督效力的提升、深化“以审判为中心”的司法改革等都大有裨益。庭审实质化是“以审判为中心”诉讼改革的基本要求，指案件事实的认定以及在此基础上定罪量刑应在庭审阶段完成。最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见 第十一条指出:“审判案件应当以庭审为中心，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩护在法庭，裁判结果形成于法庭。”庭审实质化中对于证人出庭作证的要求，有利于落实直接言词原则和贯彻证据裁判规则，证人及鉴定人依法出庭作证，是实现审判实质化，推进以审判为中心的诉讼制度改革的基本要求。但在较长一段时期内，刑事案件审判中普遍存在庭审虚化的痼疾，其中，提高当事人对其证言有异议、需要当庭质证的“关键证人”出庭率是解决当前庭审虚化的关键。此类证人证言于控辩双方存在争议，同时又对案件定罪量刑影响较大，在案件事实的认定方面承担关键作用，如仅向法庭和控辩双方出示书面材料，则无法全方位、“无死角”地传递证人认知和表达的全部信息。因此，有必要对该证人所了解的案件事实，尤其是案件争议部分和定罪量刑关键事实进行全面、深入解读。情态证据不仅可以通过其“测谎”能力，帮助法庭更准确感知证人在法庭陈述时伴随的情态所反映的心理状态，从而对证言内容的真伪进行审查。此外，非陈述而独立形成的情态，如面对询问和质证时沉默的反映，同样可以表达证人对相关案件信息的心理状态。因此，对证人在庭审过程中的情态表达进行观察，能够更客观、全面、准确地获得该证言中传递的案件事实信息，真正实现证人出庭作证的积极价值，推动庭审实质化发展。三、情态证据的智慧司法应用隐忧理性是数千年法学研究与实践发展的重要旋律，其背后的依托是飞跃发展的科学技术。随着人类811河南财经政法大学学报2023 年第 2 期感觉的事实与用来发掘感官所不能及的世界的辅助工具所揭示的真相之间鸿沟的扩大，人类感官在事实认定中的重要性开始下降16。司法实践者应秉持科学精神，对司法活动中的情态进行准确而客观的分析，这不仅需要丰富的职业和生活经验，更需要准确有效地理解原理、规制算法、规范操作。操作不当、算法不明、实践失范的情态证据应用，会带来伦理、法律及科技层面的多重风险隐患。(一)情态证据司法应用不当的社会伦理冲突情态证据通过观察和分析人类情感状态实现司法应用价值，而情感状态与人类价值和情绪紧密相连，在人际关系、形成群体并在决策和推理中发挥重要作用，是人类与社会互动的基本方式之一17。对情态的不当评价会造成一系列伦理冲突。有学者曾论，对情态进行计算会影响人的道德标准及自由意志，而对“善意”“不作恶”“诚实守信”的基本要求也可能与情感计算的应用形成潜在冲突18。人类脱离了自然属性，进入社会化后的生活便是一种“社会性或社会伦理性”的存在。人类社会应属于“人伦社会”，相应的各种活动须遵循的都是“人伦秩序”。从此意义而言，法律规范也必然要在体现“社会人伦”的秩序中构建19。因此，无论是将维持司法纯洁性、实现正当法律程序、保障宪法基本权利、震慑警察违法、防范冤假错案还是将其他惯常被论及的因素作为排除非法证据的理由，其背后的根源都可追溯到“将人作为目的”或“以人民为中心的司法”等社会伦理观。情态证据系科技发展的新兴产物，对情态证据的认可、应用和规制体现在高科技时代如何应对人与智能的关系，人的主宰地位是否需要让位于科技的统治力量，人在科技面前究竟还能否维系“主体”“目的”而非“客体”“手段”的定位等。(二)情态证据取证与应用不当造成权利侵犯科学技术本身具有客观性与中立性，这与司法公正理念相符20。但一项科技能否在司法活动中发挥积极正面的作用，则更取决于使用这项技术的人，而人的行为需要法律规则进行约束。在前述情态证据运用的调查中，大多数被调查者显示出对于情态证据运用的乐观。正如一位检察官在访谈中所说，侦查人员与公诉人员长期直接面对血腥的现场、残忍的犯罪手段、痛苦的被害人、家属以及狡猾的犯罪嫌疑人，其天性中嫉恶如仇的正义感被最大限度地激发，因此对于一切能够查明事实真相的手段都持肯定的态度，希望能够得到应用。但我们同样应当认识到，情态证据是对人内心情感的解读，如若应用不当，会严重违反“禁止强迫自我归罪”。可类比于侵犯性很强的“偷窥”，而且是直击被取证者内心意志，等同于在对方不知情时利用其内在想法作不利自身的证据，侵犯意志自由。有学者认为情态证据的取证是被观察者自愿放弃意志自由，是从根本上放弃人性基础权益21。司法活动要求工作人员中立与理性，对于程序合法的把控与定罪量刑的客观结果之间应当平衡，对于可能造成权利侵犯的情态证据应当慎用。(三)算法规则不合理导致结果失真有效的观察是应用情态证据分析、还原案件相关事实的前提和基础，进行情态观察的仪器、人员、所用技术和实施过程等都会影响情态观察的准确性。作为一项科技类手段，情态观察的准确应用必然受到技术水平发展的限制。而人工智能的发展，使得情态证据在司法实践中被认为能比较好地发现案件真相。之所以说是“比较”接近真相，首先，因为不同于商业或其他领域的海量案例与数据，目前尚无大量样本的司法案例或数据的实证研究，以证明情态证据总体上的准确度。其次，情态观察的科学原理在于识别被观察对象对涉案信息的应激反应，即被观察者对某些仅为作案人所“独知信息”产生认知情绪波动。这种引起情绪波动的“独知信息”越多，反应越强烈，体现被观察人与案件关联性越强，但也仅能判断观察者与案件事实的知情相关而已，并不能直接认定被观察者是否犯罪。如果算法将其与被观察者是否有罪进行简单的因果推定，则易造成错判。因此，虽然当前情态观察算法在不断通过大数据训练以提高算法准确性，降低错误率，但作为一项仍在发展中的技术，它所提供的只是参考和可能，而非确定性结论。就个案而言，哪怕只有 1%错误率，仍会造成 100%冤错22。四、情态证据应用的合法性审查笔者主张情态证据应于实践中正当应用，但前提是适度规范，以实现风险控制。在通过对情态证911张梦星:智慧司法建设中情态证据的应用与合法性审查研究据运用的案件范围、观察对象条件，控辩双方申请启动情态证据观察的权利及风险节点进行程序规制后，情态证据得以进入法庭。而此时法庭的审查判断就成了情态证据运用的最后一道门槛。只有构建情态证据的合法性审查规则，才能确保上述诸多价值的实现。结合情态证据中的特殊性，笔者认为应围绕情态生成(包括“取证”“信息获取”以及后续出示法庭等)的动态运行过程，从主体、方式、保存程序以及呈现形式、庭审调查质证程序等方面，以“准证据”标准，对情态证据于司法实践应用进行合法性审查。(一)观察主体与启动方式从底线正义出发，为了改变目前司法鉴定被侦查机关在办案阶段“控制”的局面，应打破“垄断”般独享的现状，即情态证据同样须注重启动上的限制。建议设置应申请而决定启动方式，以及依据职权主动启动相结合，且保持两种启动方式基本平等的格局。这应是在情态证据引入后鉴定意见生成的前提。当然，如果目前不能实现从外部机构聘请情态鉴定人员的做法，建议可考虑第二种处理方案 改变目前侦查机关内设鉴定机构，同时鉴定人为侦查机关工作人员的情况，考虑改革为中立化的受司法行政机关管理并隶属于司法行政机关的专业机构，它只是“临时”或“轮换”派驻于侦查机关，这种方案也会改变侦查机关全部掌控从启动到实施鉴定的异化情况。最后，需要说明，即使增加了应相关主体申请而审查后决定启动鉴定的情况，在具体组织以及操作实施上仍须满足前论建议，否则即有可能被判定为“主体不合法”。同时若启动方式缺乏由法定主体审查而决定，同样涉及“启动非法”。(二)观察方式中的知情同意规则以侵犯权利，或有违权利保障之方法，或违反具体禁止性手段进行情态取证的，相应行为均应被认定为“取证方式不合法”。首先，违反知情的规则属于严重违法。被观察者不知情下获取的情态及鉴定意见将被强制排除，包括在测试前没有告知检验内容、基本原理以及是否对身体有害等，包括根本没有告知、事后告知等都属不能被接受的方式。在科技进步下新兴取证手段不断发展，种种“不告知”导致的“不知情”是任何诉讼阶段都不能允许的。其次，告知后相关主体不同意却进行观察的也应排除所获得的情态及鉴定意见。这是“知情 同意”规则能够有效实施的程序性制裁后果。当然，一般而言明示不同意后仍坚持使用相关取证手段并将取得的资料予以鉴定后使用的情况并不多见。关键在于事后反悔应否属于有效的“不同意”。笔者认为，如果能保障实质的知情后相应主体所作出的“同意”表示的，原则上应视为具有法律效力的行为。除非该主体有证据证明事后“反悔”是有正当理由的，否则从诚信、效率等角度考量，应予认可在“同意”正式表示之后的观察效力。再次，被禁止乃至排除观察结果的非法手段同已有的言词证据排除的本质相同，包括对被追诉人刑讯逼供等非法手段，或对证人、被害人的暴力对待，威胁类的非法方法，限制人身自由等。虽然情态最后呈现给法庭的是鉴定意见，但对鉴定检材的获取上，仍应严格遵守现行的程序规则，否则就必须排除。最后，前置讯问或询问等程序中已经涉嫌非法方式的，如果后续的情态证据系由同一个侦查人员进行“知情同意”的告知，以及主导其他组织工作的，也应视为非法方式。确立理由类同“重复性供述”的排除规则，以从根本上保障人权。(三)保存程序及呈现形式首先，被观察者全程反应的影音录制由鉴定机构保存原始件、办案机关保留复制件，当两者不一致021河南财经政法大学学报2023 年第 2 期2021 年最高人民法院 关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法 的解释 第一百条指出:“因无鉴定机构，或者依据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就与案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”这一解释将特定情况下的专家报告升级为与鉴定意见同等的证据地位进行司法运用。情态证据是对涉案人员情态的分析解读，其本质是对案件事实问题的查证，但这一新技术具有专业性和复杂性，需要专业人员进行评价，并以专业性意见的方式呈现。笔者已在相关独作中专门论述其作为鉴定意见的合理性(张梦星 论情态证据的刑事证据资格，载 公安学研究 2020 年第 6 期)。但实践中，如果暂无相应机构鉴定，则情态证据可依照该司法解释，以专家报告形式作为证据参与司法活动，及时回应当下智慧司法建设中的情态证据应用的需求。当然，从应然角度和长远发展来看，合法性的相关形式、程序审查应依据鉴定意见的规则进行。时则应予排除。其次，相关书面鉴定意见适用现行各项规定对鉴定意见的规制法则。如，鉴定机构或鉴定人资质不适格、鉴定事项超出该机构业务或技术能力、违反回避规则、检材不具备条件或与对象不一致、鉴定程序违法、不合专业技术要求的方法或规范、鉴定文书缺少形式要件等。建议对违反程序性保存、移送、提交与呈现方式等方面，均相应设置排除条件。(四)庭审调查质证规则首先，情态证据的鉴定人应当出庭说明情况而不出庭的，建议坚持现有对待鉴定人出庭规则中的一般程序性制裁规定，即不能将不出庭作证、说明情况的鉴定人所做的鉴定意见作为定案根据。此乃强制性排除，不需裁量。其次，未经控辩双方当庭质证，或未经双方庭前(如庭前会议中)取得一致意见而在案卷中出现的书面鉴定意见不得作为定案根据。最后，质证中的具体内容也可引起强制排除的可能，如辩方的专家证人提出鉴定技术或仪器落后等原因可能造成结论不准确的，可归结为主体专业条件或资质方面。法官依据职权审查、主动发现与控辩双方提出异议、质证相结合，两者都是排除证据裁决的来源途径。(五)可能产生瑕疵证据的情况及补正为了进一步与非法证据排除规则的实体层面中认定非法证据的范畴和标准区分，以下将可能产生瑕疵证据的情况及例外予以分类论述。第一，关于地点。对犯罪嫌疑人情态证据的获取地点同讯问地点，对证人、被害人的则同询问地点。对审判阶段而言，当庭获取的地点无疑是法庭之上，庭外取得的同审前规则。一般而言，进行情态证据取证选择的地点不应成为直接排除证据的理由，在相对方质疑时多数情况可以解释地点选择的理由，但除了羁押后应在看守所的讯问室内进行的情况。因防止出现刑讯逼供等非法取供情况，办案人员一般不得随意将被羁押人押解出看守所进行讯问;又因情态取证的相应设备便于携带，无须走出看守所即可便于开展情态取证，所以对被羁押人的情态证据地点出现变通的，不应允许补正或合理解释，直接排除相关证据。第二，关于时间。情态证据一般类似于疲劳讯(询)问的测试，允许解释;对于超出单一次数的，因通常不应连续进行，但仍可解释;实施时间不宜在夜间进行，也可以解释。以上关于时间问题的诸种情况，对瑕疵解释的总规则是围绕紧迫性和必要性进行论证、说明，由法官裁量是否符合例外的规则。这是出于对正在进行的危重犯罪等情况进行同步侦查取证、保护被害人使其免受严重暴力侵害、维护社会秩序等考虑之下的价值选择。第三，关于权利侵犯下的瑕疵情况。一般对于前述的典型情况、重大侵权的，通常采用直接排除的模式。但是对意志自由、人身自由、知情权等轻微侵犯的情况，通常允许解释或者补正。比如进行情态证据应以同意为前提，不能限制人身自由，但对具有人身危险性而可能伤害鉴定人员或者可能自伤、自残等情况，应允许实施时不解除戒具。诸如此类，需要对侵权程度尚不严重，但有异议的情况予以解释，甚至事后有条件和可能时予以补正。(六)关于“毒树之果”问题本文主张，我国目前尚不适宜建立排除根据非法情态证据而衍生获得的证据规则，即情态证据的“毒树之果”规则应暂缓推行。一方面，我国非法证据排除规则里尚未建立“毒树之果”的规则，如果仅就情态证据领域确立该规则，则明显会导致整个证据体系的失衡。另一方面，就情态证据本身而论，获取的证据本身是传统意义上的不可捕捉、需要借助先进的仪器设备分析产生的，而衍生的证据则是传统意义中比较常见的实物证据，当然不能说实物证据的证明力一定比情态证据的强。但在面对我国社会犯罪形势在某些领域仍然严峻23，追诉严重、复杂犯罪取证手段仍需升级的情况下，为满足整个社会惩治犯罪、维持稳定秩序的宏观需要，也是保护民众享有安全、和谐生活的要求，对情态证据甚至其他证据的“毒树之果”规则暂缓建立也有现实意义。121张梦星:智慧司法建设中情态证据的应用与合法性审查研究参见 2021 年 最高人民法院关于适用 刑事诉讼法 的解释 第九十八条。五、结语本文主张对尚未取得合法证据资格的情态证据构建合法性审查规则，似乎是一种“杞人忧天”式的无意义讨论。然而无论是在司法实践的过去还是未来，情态证据不曾也不会退出诉讼的舞台。我们既要看到情态证据能够评估言词证据的可信性、彰显“精细司法”的法治理念、构建科学理性的口供证据观、促进证人出庭、实现庭审实质化、实现诉讼真实价值等方面的积极意义，也应当同时认识到，情态证据应用不当可能会造成案件错判、加剧控辩关系的失衡的诉讼风险。因此，在情态证据司法运用“有实无名”“用但不说”的当下，构建合法性审查规则，对其运用进行约束和规制，是赋予情态证据“名副其实”的证据资格，发挥其应有诉讼价值的必要前提。参考文献:1 王志勇，辛淑静 人工智能与司法裁判深度融合的路径分析:基于法学方法论视角 J 河南财经政法大学学报，2022(3):4 2 张梦星 论情态证据的刑事证据资格 J 公安学研究，2020(6):67 3 庄东哲 违纪质询中人像辨认欺骗的眼动甄别研究J 中国人民大学学报(自然科学版)，2015(1):2934 4 刘洪广 案件相关信息的脑认知递进过程分析J 中国人民公安大学学报(自然科学版)，2010(3):4752 5 杨当，刘洪广 多道仪和认知脑电技术的反测谎研究综述 J 铁道警察学院学报，2016(1):1116 6 庄东哲 侦查讯问中的行为科学技术方法 J 中国人民公安大学学报(社会科学版)，2014(3):100 7 张梦星 论情态证据的刑事证据资格 J 公安学研究，2020(6):74 8 广州从化区人民法院 广州法院 OD 平台操作手册(调解员)EB/OL 20210927 https:/gzchfy chinacourt gov cn/article/detail/2021/09/id/6289400 shtml 9 张卫平 在线诉讼:制度建构及法理:以民事诉讼程序为中心的思考 J 当代法学，2022(3):18 10 刘艳红 人工智能技术在智慧法院建设中实践运用与前景展望 J 比较法研究，2022(01):3 11 Oliver Wendell Holmes Jr The Path of the Law J Harvard Law 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