第二章建筑工程合同体系(一).doc

第二章 建筑工程合同体系(一)第一节建筑工程中的主要合同关系一建筑工程中的主要合同关系建筑工程项目是一个极为复杂的社会生产过程，它分别经历可行性研究、勘察设计、工程施工和运行等阶段；有建筑、土建、水电、机械设备、通讯等专业设计和施工活动；需要各种材料、设备、资金和劳动力的供应。由于现代的社会化大生产和专业化分工，一个稍大一点的工程其参加单位就有十几个、几十个，甚至成百上千个。它们之间形成各式各样的经济关系。由于工程中维系这种关系的纽带是合同，所以就有各式各样的合同。工程项目的建设过程实质上又是一系列经济合同的签订和履行过程。在一个工程中，相关的合同可能有几份、几十份、几百份，甚至几千份，形成一个复杂的合同网络。在这个网络中，业主和工程的承包商是两个最主要的节点。(一)业主的主要合同关系业主作为工程(或服务)的买方，是工程的所有者，他可能是政府、企业、其他投资者，或几个企业的组合，或政府与企业的组合(例如合资项目，BOT项目的业主)。他投资一个项目，通常委派一个代理人(或代表)以业主的身份进行工程项目的经营管理。业主根据对工程的需求，确定工程项目的整体目标。这个目标是所有相关工程合同的核心。要实现工程总目标，业主必须将建筑工程的勘察、设计、各专业工程施工、设备和材料供应、建设过程的咨询与管理应等工作委托出去，必须与有关单位签订如下各种合同：1咨询(监理)合同，即业主与咨询(监理)公司签订的合同。咨询(监理)公司负责工程的可行性研究、设计监理、招标和施工阶段监理等某一项或几项工作。2勘察设计合同，即业主与勘察设计单位签订的合同。勘察设计单位负责工程的地质勘察和技术设计工作。3供应合同。对由业主负责提供的材料和设备，他必须与有关的材料和设备供应单位签订供应(采购)合同。4工程施工合同，即业主与工程承包商签订的工程施工合同。一个或几个承包商承包或分别承包土建、机械安装、电器安装、装饰、通讯等工程施工。5贷款合同，即业主与金融机构签订的合同。后者向业主提供资金保证。按照资金来源的不同，可能有贷款合同、合资合同或BOT合同等。在建筑工程中业主的主要合同关系如图2-1所示：按照工程承包方式和范围的不同，业主可能订立几十份合同。例如将工程分专业、分阶段委托，将材料和设备供应分别委托，也可能将上述委托以各种形式合并，如把土建和安装委托给一个承包商，把整个设备供应委托给一个成套设备供应企业。当然业主还可以与一个承包商订立一全包合同(一揽子承包合同)，由该承包商负责整个工程的设计、供应、施工，甚至管理等工作。因此一份合同的工程(工作)范围和内容会有很大区别。(二)承包商的主要合同关系承包商是工程施工的具体实施者，是工程承包合同*的执行者。承包商通过投标接受业主的委托，签订工程承包合同。工程承包合同和承包商是任何建筑工程中都不可缺少的。承包商要完成承包合同的责任，包括由工程量表所确定的工程范围的施工、竣工和保修，为完成这些工程提供劳动力、施工设备、材料，有时也包括技术设计。任何承包商都不可能，也不必具备所有的专业工程的施工能力、材料和设备的生产和供应能力，他同样必须将许多专业工作委托出去。所以承包商常常又有自己复杂的合同关系：1分包合同。对于一些大的工程，承包商常常必须与其它承包商合作才能完成总包合同责任。承包商把从业主那里承接到的工程中的某些分项工程或工作分包给另一承包商来完成，则与他签订分包合同。承包商在承包合同下可能订立许多分包合同，而分包商仅完成总承包商的工程，向承包商负责，与业主无合同关系。承包商仍向业主担负全部工程责任，负责工程的管理和所属各分包商工作之间的协调，以及各分包商之间合同责任界面的划分，同时承担协调失误造成损失的责任，向业主承担工程风险。在投标书中，承包商必须附上拟定的分包商的名单，供业主审查。如果在工程施工中重新委托分包商，必须经过工程师(或业主代表)的批准。2供应合同。承包商为工程所进行的必要的材料和设备的采购和供应，必须与供应商签订供应合同。3运输合同。这是承包商为解决材料和设备的运输问题而与运输单位签订的合同。4加工合同，即承包商将建筑构配件、特殊构件加工任务委托给加工承揽单位而签订的合同。5租赁合同。在建筑工程中承包商需要许多施工设备、运输设备、周转材料。当有些设备、周转材料在现场使用率较低，或自己购置需要大量资金投入而自己又不具备这个经济实力时，可以采用租赁方式，与租赁单位签订租赁合同。6劳务供应合同。即承包商与劳务供应商之间签订的合同，由劳务供应商向工程提供劳务。7保险合同。承包商按施工合同要求对工程进行保险，与保险公司签订保险合同。上述承包商的主要合同关系如图22所示。承包商的这些合同都与工程承包合同相关，都是为了完成承包合同责任而签订的。*在实际工程中人们常用“工程承包合同”和“工程施工合同”两词。这两者在许多情况下有相同的意义。只有一些微小的差别：工程承包合同包括的工程范围可能很大，如设计施工总承包、工程供应和施工承包等。而如果仅承包工程施工，如土建和（或）安装施工，则承包合同又可被称为工程施工合同。由于这两词都广泛使用，所以本书中两词都用。(三)其它情况在实际工程中还可能有如下情况：1设计单位、各供应单位也可能存在各种形式的分包。2承包商有时也承担工程(或部分工程)的设计(如设计施工总承包)，则他有时也必须委托设计单位，签订设计合同。3如果工程付款条件苛刻，要求承包商带资承包，他就必须借款，与金融单位订立借(贷)款合同。4在许多大工程中，尤其是在业主要求全包的工程中，承包商经常是几个企业的联营体，即联营承包。若干家承包商(最常见的是设备供应商、土建承包商、安装承包商、勘察设计单位)之间订立联营合同，联合投标，共同承接工程。联营承包已成为许多承包商经营战略之一，国内外工程中都很常见。5在一些大工程中，分包商还可能将自己承包的工程或工作的一部分再分包出去。他也需要材料和设备的供应，也可能租赁设备，委托加工，需要材料和设备的运输，需要劳务。所以他又有自己复杂的合同关系。例如在某工程中，由中外三个投资方签订合资合同共同构成业主，总承包方又是中外三个承包商签订联营合同组成联营体，在总承包合同下又有十几个分包商和供应商，构成一个极为复杂的工程合同关系。二、建筑工程合同体系按照上述的分析和项目任务的结构分解，就得到不同层次、不同种类的合同，它们共同构成该工程的合同体系(见图23)。在一个工程中，这些合同都是为了完成业主的工程项目目标，都必须围绕这个目标签订和实施。由于这些合同之间存在着复杂的内部联系，构成了该工程的合同网络。其中，工程承包合同是最有代表性、最普遍，也是最复杂的合同类型，在工程项目的合同体系中处于主导地位，是整个工程项目合同管理的重点。无论是业主、监理工程师或承包商都将它作为合同管理的主要对象。深刻了解承包合同将有助于对整个项目合同体系以及对其它合同的理解。本书即以业主与承包商之间签订的工程承包合同作为主要研究对象。三合同体系对项目的影响工程项目的合同体系在项目管理中也是一个非常重要的概念。它从一个重要角度反映了项目的形象，对整个项目管理的运作有很大的影响：1.它反映了项目任务的范围和划分方式。2.它反映了项目所采用的管理模式。例如监理制度，全包方式或平行承包方式。3.它在很大程度上决定了项目的组织形式。因为不同层次的合同，常常又决定了合同实施者在项目组织结构中的地位。第二节 建筑工程合同的法律基础一法律基础的作用在市场经济中，工程承包是一个法律行为，它受到一定的法律制约和保护，该法律被称为合同的法律基础或法律背景。法律基础对工程承包合同的实施和管理有如下作用：1合同在其签订和实施过程中受到这个法律的制约和保护。该合同的有效性和合同签订与实施带来的法律后果按这个法律判定。2对一份有效的工程合同，除合同作为双方的第一行为准则外，如果出现合同规定以外的情况，或出现合同本身不能解决的争执，或合同无效，应依据什么样的法律解决?应按什么样的程序进行解决?这些法律条文在应用和执行中有怎样的优先次序?合同的法律基础是合同的先天特性。它对合同的签订、执行、合同争执的解决常常起决定性作用。二我国建筑工程合同的法律体系(一)我国法律体系概况当然,在我国,所有国内工程合同都必须以我国的法律作为基础。这是一个完整的法律体系,它不仅包括法律,还包括各种行政法规、地方法规；不仅包括建设领域的,还包括其它领域的法律和法规,如税法、会计法、外汇管制法、公司法。它有如下几个层次：1法律。指由全国人民代表大会及其常务委员会审议通过并颁布的法律，如宪法、民法、民事诉讼法、合同法、仲裁法、文物保护法、土地管理法、会计法、招标投标法等。2行政法规。指由国务院依据法律制定或颁布的法规，如建筑安装工程承包合同条例、建设项目环境保护办法、建设工程勘察设计合同条例、环境噪声污染防治条例、公证暂行条例等。3行业规章。指由建设部或(和)国务院的其它主管部门依据法律制定和颁布的各项规章，如建设工程施工合同管理办法、工程建设施工招标投标管理办法、建筑市场管理规定、建筑企业资质管理条例、建筑安装工程总分包实施办法、建设监理试行规定、建设工程保修办法等。4地方法规和地方部门的规章。它是法律和行政法规的细化、具体化，如地方的建筑市场管理办法、招投标管理办法等。下层次的(如地方、地方部门)法规和规章不能违反上层次的法律和行政法规，而行政法规也不能违反法律，上下形成一个统一的法律体系。在不矛盾、不抵触的情况下，在上述体系中，对于一个具体的合同和具体的问题，通常，特殊的详细的具体的规定优先。(二)适用于建筑工程合同关系的法律建筑工程合同，具有一般合同的法律特点，同时又受到建筑工程相关法规的制约。建筑工程合同的种类繁多，有在合同法中列名的，也有无名的。不同的合同，适用于它的法律的内容和执行次序不一样。1工程承包合同。我国有建筑安装工程承包合同条例，则适用于它的法律及执行次序为：工程承包合同建筑安装工程承包合同条例合同法民法通则如果在合同的签订和实施过程中出现争执，先按合同条文和双方的其它协议解决；如果解决不了(如合同中没有明确规定)，则在建筑安装工程承包合同条例中寻找解决；如果仍解决不了，再按合同法以及民法中的规定解决。2建筑工程勘察设计合同。它与工程承包合同相似：建设工程勘察设计合同建设工程勘察设计合同条例合同法民法通则3工程联营合同。它在性质上不同于一般的经济合同。它的目的是组成联营体。适应于它的法律及执行次序为：工程联营合同民法通则4而对建筑工程中的其它合同，如购销合同、加工合同、运输合同、借款合同等，适应于它们的法律为：合同合同法民法通则5除了上述法律外，由于建筑工程是一个非常复杂的社会生产活动。在它的签订和实施过程中还会涉及其它非常复杂的法律问题，则还适用其它相关的法律。主要包括：(1)建筑法。建筑法是建筑活动的基本法。它规定了施工许可，施工企业资质等级的审查，工程承发包，建设工程监理制度等。(2)涉及合同主体资格管理的法规。例如国家对于签订合同各方的资质管理规定，资质等级标准。(3)建筑市场法规，如招标投标法。(4)建筑工程合同管理法规，包括国家关于合同公证和鉴证的条例和规定。(5)建筑工程质量管理法规，包括中华人民共和国标准法。(6)建筑工程造价管理法规。(7)税法。(8)劳动保护法。(9)环境保护法。(10)保险法。(11)担保法。(12)合同争执解决方面的法规，如仲裁法，诉讼法。(13)文物保护法。(14)安全生产方面对法规。(15)其它。例如土地管理法，交通管制条例等等。三国际工程合同的法律基础在国际工程中，合同双方来自不同的国度，各自有不同的法律背景。这会导致对同一合同有不同的法律背景和解释，导致合同实施过程中的混乱和争执解决的困难。而对国际工程合同不存在统一适用的法律。所以，在合同中双方必须对适用于合同关系的法律达成一致。对此有如下几种情况：1合同双方都希望以自己本国法律作为合同的法律基础。因为使用本国法律，自己已熟悉这个法律，对合同行为的法律后果很清楚，合同的风险较小。如果发生合同争执。也不需花过多的时间和精力进行法律方面的检查。在合同实施过程中自己处于有利地位。2如果采用本国法律的要求被否决，最好使用第三国工业发达国家(如瑞士、瑞典等国)的法律作为合同的法律基础。因为这些国家法律比较健全、严密，而且作为“第三者”，有公正性。这样，合同双方地位比较平等，争执的解决比较公正。3但常常在招标文件中，发包商(业主或总承包商)凭借他们的主导地位规定，仅他们国家的法律适用于合同关系，而且这在合同谈判中往往难以修改，发包商不作让步。这已成为一个国际工程惯例，发包商通过这一条保证自己在合同实施中法律上的有利地位。如果遇到重大争执，对承包商的地位极为不利。所以，承包商从合同一开始就必须清楚这点，并了解该国法律的一般原则和特点，使自己的思维和行动适应这种法律背景。4如果合同中没有明确规定合同关系所适用的法律，按国际惯例，一般采用合同签字地或项目所在地(即合同实际实施地)的法律作为合同的法律基础。5通常，分包合同选用的法律基础可以和总承包合同一致。但也有总承包商在分包工程招标文件中规定，以总承包商所属国的法律作为分包合同的法律基础。这时，总承包合同对分包合同也有法律上的制约。例如，在伊朗实施的某国际工程，总承包合同规定，以伊朗法律适用于合同关系。按伊朗的法律特点，合同的法律基础的执行次序为：总承包合同；伊朗民法；伊斯兰宗教法。而该总承包合同所属工程范围内的一分包合同却以总承包商所属国的法律作为法律基础。则该分包合同法律基础的组成为：分包合同；总承包合同的一般采购条件；总承包商所属国建筑工程承包合同条例；总承包商所属国民法。当然，在国际工程中，合同和合同实施不得违反工程所在国的各种法律，如合同法、民法、外汇管制法、劳工法、环境保护法、税法、海关法、进出口管制法、出入境管理办法等。通常，在国际承包工程中，承包商不必对工程所在国法律十分精通。在合同执行中，或遇到小的争执，也不必对合同所依据的法律作扩展分析。这有两个原因：(1)在任何国家，法律确定了经济活动的约束范围和行为准则，而具体经济活动的细节由合同规定。在承包工程实施中，合同是第一性的，作为最高法律。例如FIDIC合同条件国际通用，适用于各个法律健全的或不健全的一国家，但对它的解释却比较统一。许多国际工程专家告诫，承包商应注重签订一个有利的和完备的合同，并圆满地完成合同责任，这对他是最重要的。(2)作为一个外国人要熟悉或精通别国的法律是极为困难的，通常承包商自己无能为力。如果遇到重大的争执或法律问题，应请专家咨询，或请律师。但承包商必须了解该国与工程相关的法律的范围、特点、执行顺序、主要精神，用以指导整个合同实施和索赔工作。