第三章--法的渊源、分类和效力-共7页.pdf

1 第三章第三章 法的渊源、分类和效力法的渊源、分类和效力 20142014 年司法考试大纲：年司法考试大纲：法的渊源的概念（法的渊源的含义）正式的法的渊源与非正式的法的渊源 当代中国法的正式渊源（宪法 法律 行政法规 行政规章 地方性法规 自治条例和单行条例）正式的法的渊源的效力原则（不同位阶的法的渊源之间的冲突原则 同一位阶的法的渊源之间的冲突原则 位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则）当代中国法的非正式渊源（判例 政策 习惯）法的效力的含义 法的效力范围 法的时间效力(法的生效时间 法终止生效的时间 法的溯及力)法对人的效力(法对人的效力原则)法的空间效力 第一节第一节 法的渊源法的渊源 一、法的渊源的概念一、法的渊源的概念“法的渊源”概念属于很专业的法律概念，“法律依据”是一个不那么专业的法律概念。“法律依据”概念是一个比较单薄的概念，它一般不考虑这个依据效力如何、谁制定等问题。法的渊源：法的渊源：简称法源，是指法的源泉、来源、源头，或指法的创立方式及表现为何种法律文件形式。理解理解 1.1.“法的渊源”与法的形式表现相关“法的渊源”与法的形式表现相关 法的形式表现包括：法的形式表现包括：何种国家机关制定的？通过何种方式创立的？立法法规定法律的表现形式有：法律+行政法规+地方性法规+规章 2.2.“法的渊源”与法的效力相关“法的渊源”与法的效力相关 法的效力：法的效力：有效还是失效？在法律中其效力层级处于什么位置？在法律上，法的形式决定法的效力。二、正式的法的渊源与非正式的法的渊源二、正式的法的渊源与非正式的法的渊源-是根据法的效力来源不同对法的渊源的分类 1.1.正式的法的渊源（正式法源）正式的法的渊源（正式法源）指立法主体依法制定的、以明确的规范性法文件形式表现出来的渊源。表现为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。如宪法、法律、法规、规章等。对于正式法源而言，法律人在处理相关法律纠纷时必须予以考虑和适用。2.2.非正式的法的渊源（非正式法源）非正式的法的渊源（非正式法源）指具有法的意义的观念和准则。如公平正义观念，政策、道德和习惯等准则，权威法学著作等。由于这些观念和准则尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，所以称为非正式的法的渊源。在法律实际生活当中，它会发挥法的作用，但不具有法的效力。三、当代中国法的渊源三、当代中国法的渊源（结合立法法）当代中国法的渊源主要以宪法为核心的各种制定法，但法的非正式渊源在当代中国的法律实践中也发挥着重要作用。2（一）当代中国法的正式渊源（一）当代中国法的正式渊源 考试大纲六个正式渊源：宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、自治条例和单行条例。这里概括为九个正式渊源：1.1.宪法：宪法：（1 1）地位和效力：地位和效力：国家根本大法处于最高位阶 从内容来看，宪法规定一国最重要的问题，主要解决的是国家权力的划分，不直接规定具体事项。因此，一般不适用于具体的、普通的个案的解决。（2 2）提议修改权：）提议修改权：全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表有权行使（3 3）修改通过：）修改通过：由全国人大代表行使的，由全体代表三分之二以上通过。2.2.法律法律（包括法律解释）这里的法律是狭义上的法律：这里的法律是狭义上的法律：一般称为“中华人民共和国 XXXX 法”，少数用其它称法，如“民法通则”法律解释是全国人大常委对法律所作的解释：法律解释是全国人大常委对法律所作的解释：因为全国人大常委会对法律所作的解释，其效力等同于法律立法法第五十条（1 1）地位和效力：）地位和效力：仅次于宪法处于第二位阶（2 2）法律的制定和修改权：）法律的制定和修改权：由全国人大和全国人大常委行使 我们看到的“中华人民共和国 XXXX 法”可能是全国人大制定的，也可能是全国人大常委制定的，因此，我国狭义上的法律分为基本法律和非基本法律基本法律和非基本法律两类：基本法律的制定权和修改权：基本法律的制定权和修改权：由全国人大行使，以全体代表过半数通过。基本法律以外的法律（非基本法律）的制定权和修改权：基本法律以外的法律（非基本法律）的制定权和修改权：由全国人大常委行使；在全国人大闭会期间，全国人大常委有权对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；非基本法律的制定和修改须以全体组成人员的过半数通过。注意：立法法对基本法律与非基本法律的划分不是十分明确注意：立法法对基本法律与非基本法律的划分不是十分明确 立法法第 7 条第 2 款：全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。（3 3）法律的制定范围（法律保留）：）法律的制定范围（法律保留）：立法法第 8 条 国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；对非国有财产的征收、征用；民事基本制度；基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。（4 4）基本法律基本法律、非、非基本法律基本法律和法律解释和法律解释的的效力层级效力层级关系关系 基本法律仅次于宪法 非基本法律次于基本法律 法律解释（全国人大常委的解释）与法律具有同等效力 3.3.行政法规行政法规：是全国性的法律中数量最庞大的 地位和效力：地位和效力：次于法律处于第三位阶 3 制定权和解释权：制定权和解释权：由国务院行使，行政法规的解释与行政法规具有同等效力。制定程序依据：立法法第制定程序依据：立法法第 6969 条条规定“行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理”1982 年全国人大制定的国务院组织法 2001 年行政法规制定程序条例国务院制定 制定行政法规的范围：制定行政法规的范围：为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。行政法规的名称行政法规的名称 一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。4.4.地方性法规地方性法规（1 1）地位和效力：）地位和效力：不得同宪法、法律和行政法规相抵触；只能在本行政区域内具有法律效力。（2 2）地方性法规的制定主体）地方性法规的制定主体 省、自治区、直辖市的人大及其常委 设区的市的人大及其常委 部分没设区的一般市的人大及其常委：广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市全国人大关于修改立法法的决定：（3 3）设区的市制定的地方性法规）设区的市制定的地方性法规 规定的内容：规定的内容：在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。生效程序：生效程序：须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行 立法监督机制：立法监督机制：省、自治区的人大常委会应当对其进行合法性审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以予以批准。5.5.自治条例和单行条例自治条例和单行条例 自治条例和单行条例的地位和效力：自治条例和单行条例的地位和效力：不得同宪法、法律和行政法规相抵触；只在该民族自治地区范围内有效。自治条例和单行条例的制定主体：自治条例和单行条例的制定主体：分别有自治区、自治州、自治县三个层级的人大及其常务委员会 自治条例和单行条例制定权限及其限制自治条例和单行条例制定权限及其限制 自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定。不得违背法律或者行政法规的基本原则 不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。（1 1）自治条例：）自治条例：是民族自治地方实行民族区域自治的综合性的基本依据和活动准则。自治条例分两类：自治条例分两类：民族自治区的自治条例：民族自治区的自治条例：报全国人民代表大会常务委员会批准后生效，但全国没还没有自治区的自治条例。民族自治州、自治县的自治条例：民族自治州、自治县的自治条例：报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。目前全国已有这两个层级的自治条例，（2 2）单行条例：）单行条例：是民族自治地方人大制定的关于某一方面具体事项的规范性文件，如新疆维吾尔自治区消防条例。6.6.规章规章：又称“行政规章”2002 年规章制定程序条例 规章有两类：部门规章、地方政府规章 4 规章的名称：一般称“规定”、“办法”（地方性法规一样），但不得称“条例”（1 1）部门规章）部门规章 地位和效力：地位和效力：必须符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定，在全国范围内生效 制定主体：制定主体：国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构 制定范围：制定范围：规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。通过：通过：部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。各部、各委 如国家工商行政管理局制定的工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定、企业名称登记管理规定（2 2）地方政府规章：）地方政府规章：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府 地位和效力：地位和效力：必须符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定；在所在地政府行政范围内有效 制定主体制定主体：省、自治区、直辖市和设区的市的人民政府（广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市）制定范围：制定范围：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项。通过：通过：地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。地方政府常务会议是地方政府集体议事决策性会议，一般由地方政府主要领导主持召开，原则上采取每月例会制，特殊情况需要临时加开的，由县政府主要领导决定并召集。会议由地方政府秘书长组织，会务工作由政府办公室负责。7.7.军事法规和军事规章：军事法规和军事规章：地位和效力：地位和效力：军事法规、军事规章在武装力量内部实施。军事法规的制定主体：军事法规的制定主体：由中央军事委员会，根据宪法和法律制定。军事规章的制定主体：军事规章的制定主体：由中央军事委员会各总部、军兵种、军区，根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内制定。8.8.特别行政区法律法规特别行政区法律法规（这里仅讨论基本法）一个国家四大法域一个国家四大法域 法域是法律有效管辖或适用的地域。地位和效力：地位和效力：特别行政区立法机关制定的任何法律，不能同基本法相抵触 效力范围：效力范围：在特别行政区内有效 制定权和修改权：制定权和修改权：全国人大 解释权：解释权：全国人大常委解释；全国人大常委会授权香港特别行政区法院解释；香港特别行政区法院自行解释。9.9.国际条约和协定（公约、宪章和宣言）国际条约和协定（公约、宪章和宣言）国际条约和协定在我国国内的适用及效力问题国际条约和协定在我国国内的适用及效力问题 我国的宪法没有做出直接和具体的规定，其适用依据不明，主要依签订时的约定。转化适用：转化适用：国际条约是经转化为国内法而予以实施。即法院不能直接适用国际条约（如 WTO 规则）。认可适用：认可适用：涉外商事案件双方当事人约定，法院根据双方约定认可适用，因而所解决的是个案问题。（二）当代中国法的非正式渊源（二）当代中国法的非正式渊源 1.1.习惯习惯（先例、惯例、习俗）是特定共同体成员在长久的生产生活实践中自然形成、经多次重复实践而逐渐为多数是特定共同体成员在长久的生产生活实践中自然形成、经多次重复实践而逐渐为多数人认可和遵守的做法和先例。人认可和遵守的做法和先例。包括民族习惯、区域习惯、行业习惯等。5 在特殊情形下可成为法律论证的依据或渊源。在特殊情形下可成为法律论证的依据或渊源。习惯成为法律渊源的意义：习惯成为法律渊源的意义：补充法律漏洞和平衡个案。2.2.政策（公共政策）政策（公共政策）国家机关、政党组织和其他社会组织在一定历史时期内，为实现一定目标而确定的行动原则、任务、工作方式、以及要采取的步骤和具体措施 行政政策（财政政策+产业政策+产业政策）+司法政策+组织政策 3.3.判例（司法判例）判例（司法判例）4.4.公平与正义的观念（公共道德）公平与正义的观念（公共道德）5.5.权威法律学说和理论权威法律学说和理论 第二节第二节 法的分类法的分类 虽然司法考试大纲没专门作为考点，但作为法学基本必须掌握的，司法考试常常以各种形式出现。一、国内法与国际法：一、国内法与国际法：依法的制定主体和适用范围不同分 1.1.国内法国内法 2.2.国际法：国际法：指适用于主权国家之间以及国际组织之间的法律规则的总体。二、公法与私法：二、公法与私法：根据法所调整对象之间的关系分类大陆法系国家适用 1.1.公法：公法：是配置和调整公权力的法律规范的总称。调整的主体之间存在管理与被管理关系。如各种行政法：税法、土地管理法等。2.2.私法：私法：是规范私权关系、保护私人利益的法律。所调整的主体之间地位和关系平等。如民法、合同法等。三、成文法与不成文法：三、成文法与不成文法：依法的创制方式和表现形式的不同分 1.1.成文法（制定法）：成文法（制定法）：经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。成文法又称为制定法。成文法最高的以及最完善的形态是法典。宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、军事法规和军事规章 2.2.不成文法：不成文法：指由法定的国家机关认可，不具有文字形式或不以条文形式展示法律内容，却具有国家法律效力的法律形式。如习惯法、判例法 四、实体法与程序法：四、实体法与程序法：依法律规定内容的不同分 1.1.实体法：实体法：是以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法。或是规定实体权利义务的法。2.2.程序法：程序法：是以保证权利和义务得以实现，或职权和职责得以履行的程序为主的法。或是规定程序权利义务的法。五、根本法与普通法：五、根本法与普通法：依法的地 位、内容和制定程序的不同分在成文宪法制国家适用 1.1.根本法：根本法：宪法，效力地位最高，制定主体程序严格 2.2.普通法普通法:在中国，指仅次于宪法的法律 英美法系的国家法律语言中的“普通法”英美法系的国家法律语言中的“普通法”，是三个正式法律渊源之一，是三个正式法律渊源之一 普通法：普通法：英国最初只有普通法即法院的判例法。衡平法：衡平法：到了公元十三世纪末，原有的判例法已不适应社会经济发展了。国王遂将一些案件交由枢密大臣（英国君主的咨询机构）去审，枢密大臣遂根据自己的良心做出判决，其判决方式包括(1)禁制令：(2)特定履行；(3)废除：(4)改正。这些判决发展成一套新的法律，被称为衡平法。成文法：成文法：1688 年“光荣革命”以后，英国确立了议会至上的原则，议会的立法权威和地位得到确认，英国的成文法逐渐增加，但成文法一般不能与判例法相冲突。6 六、一般法与特别法：六、一般法与特别法：依法的适用范围不同分 划分的标准有：按适用的人划分；按适用事项划分；按适用区域划分；按适用时间划划分的标准有：按适用的人划分；按适用事项划分；按适用区域划分；按适用时间划分分 1.1.一般法一般法（也有人称之为“普通法”）：针对一般人或一般事项、在不特别限定地区和期间有效的法 2.2.特别法：特别法：针对特定的人或特别事项、在特定限定地区和期间有效的法 第三节第三节 法的效力法的效力 一、法的效力的概念一、法的效力的概念 法的效力，即法律的约束力，是规范性法律文件对其所指向的主体所具有的普遍的约束力。二、法的效力范围二、法的效力范围（一）法的时间效力：（一）法的时间效力：法的效力的起止时限以及对其实施前的行为和事件有无溯及力 1.1.法的生效时间：法的生效时间：即规范性法律文件从什么时候开始产生法的效力。（1 1）法律自公布之日起生效）法律自公布之日起生效：不在法律中规定生效时间，但一般在公布时会作说明（2 2）法律公布后附期限生效：）法律公布后附期限生效：由该法律一个专门条款规定具体生效时间（3 3）法律公布后附条件生效：）法律公布后附条件生效：规定法律公布后符合一定条件时生效 2.2.法终止生效的时间法终止生效的时间 法的废止（终止），指法的效力的消灭，或规范性法律文件开始失去法的效力。明示的废止（终止）明示的废止（终止）:即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。一是一是在新法中用专门条款规定终止 二是二是不定期清理并公告废止 默示的废止（终止）默示的废止（终止）:即没明确废除旧法，但在适用法律中出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。即所谓“新法优于旧法”。默示的废止生效的形式在过去常用，但从理论上讲，立法机关有意废止某项法律时，应当是清楚而明确的，否则会导致混乱。3.3.法的溯及力法的溯及力:又称“法律溯及力既往的效力”指新法对它生效前所发生的、未经判决确定的行为加以适用效力。如果适用,则该法有溯及力；反之,该法就没有溯及力。（1 1）各国法律的溯及力适用原则：）各国法律的溯及力适用原则：从旧原则+从新原则+从轻原则（2 2）我国法律的溯及力适用原则我国法律的溯及力适用原则 我国的宪法和立法法均没有法律明确规定的。从旧原则新法无溯及力从旧原则新法无溯及力 一般认为，我国民法和行政法领域的法律适用从旧原则 从旧兼从轻原则从旧兼从轻原则是否有溯及力由新旧法律规定的责任轻重决定 目前我国刑法适用该原则1997 年刑法第 12 条明确规定 如果旧法和新法都认为是犯罪的，且按新法（1997 年刑法）原则上要追诉的，则依旧法追究刑事责任，即新法无溯及力；如果新法追究刑事责任比旧法轻的，则按新法追究，即新法有溯及力。（二）法的空间效力（二）法的空间效力 1.1.在全国范围内有效：在全国范围内有效：及于国家主权所及的范围，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外的本国船舶及飞机。2.2.在一定区域范围有效：在一定区域范围有效：及于本行政地区的范围之内 3.3.具有域外效力：具有域外效力：刑法第六条第第 3 款、第 7、8、10 条 军事法规规章的空间效力：军事法规规章的空间效力：在武装力量内部实施具有域外效力 7（三）法对人的效力（三）法对人的效力（法的对象效力）：法对什么样的人和组织有效 1.1.各国法律对人的效力适用原则各国法律对人的效力适用原则 属人原则属人原则（属人主义）：以人的国籍和组织的国别为标准，本国的人和组织，无论在国内还是国外，都受本国的法的保护和约束。属地原则属地原则（属地主义）：依领土来确定法的适用范围。保护原则保护原则（保护主义）：以保护本国的利益为标准 综合或折衷原则综合或折衷原则（综合主义）：以属地主义为主，以属人主义和保护主义为辅 2.2.中国法律对人的效力适用原则：综合或折衷原则中国法律对人的效力适用原则：综合或折衷原则（综合主义）（1 1）对中国公民的效力）对中国公民的效力 中国公民在中国领域内一律适用中国法律（属地原则）。在国外的中国公民，也受中国法律保护和约束（保护原则），也要遵守所在国的法（属地原则）（2 2）对外国人和无国籍人的效力）对外国人和无国籍人的效力 外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律（属地原则）。法律另有规定者：法律另有规定者：享有外交特权和豁免权的外国人，通过外交途径解决 在中国领域外的外国人对中国国家或者公民犯罪，而按国刑法规定的最低刑为 3年以上有期徒刑的，可适用中国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。三、法的效力冲突与协调三、法的效力冲突与协调（一）解决法的效力冲突的前提：（一）解决法的效力冲突的前提：应先明确法的效力位阶 按法的渊源理论，结合立法法第 78、79、80、82 条规定法的效力位阶：一最高、四高于、一同等（二）解决法的效力冲突的原则（二）解决法的效力冲突的原则 1.1.上位法优于下位法上位法优于下位法（包括根本法优于普通法）：不同位阶的法的渊源之间的冲突原则 2.2.新法优于旧法：新法优于旧法：同一位阶的法的渊源之间的冲突原则 3.3.特别法优于一般法：特别法优于一般法：同一位阶的法的渊源之间的冲突原则（三）（三）现实中法的效力冲突现实中法的效力冲突的的解决解决（立法法第 86 条）三个原则打架时的解决程序 1.1.依法裁决依法裁决：只能是由前述的有权机关裁决，不能由司法机关裁决 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时：同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时：由制定机关裁决；（省人大新制定省环保法实施条例与旧的大气污染防治实施条例）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时：地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时：由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时：由国务院裁决。2.2.由法定的机关改变或撤销由法定的机关改变或撤销 由有权的机关依权限主动改变或者撤销存在冲突的法律立法法第 87、88 条