法律知识研究合伙债务清偿问题样本.doc

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合伙债务清偿问题研究
马强
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　　合伙债务纠纷在合伙纠纷案件中占有很大的比重, 各类案件的最终处理结果都同合伙债务承担及清偿发生直接或间接的关系。合伙债务是指在合伙关系存续期间, 合伙以其全体合伙成员的名义在与第三人发生民事权利、 义务关系时形成的债务。合伙作为一个经济组织, 其本身并不能实施民事法律行为, 因此, 合伙债务, 要么是合伙成员代表合伙在合伙经营活动中形成, 要么是合伙代表人或代理人代表合伙在合伙经营活动中形成, 要么是合伙成员或代表人在代表合伙进行民事活动时侵犯第三人的合法权利而形成。合伙的债权人, 一般是合伙人以外的第三人, 包括公民、 法人和另一合伙组织, 在特殊情况下, 也能够是合伙中的某一人[①a]。可是, 无论基于什么原因形成的合伙债务, 在最终表现形态上, 都能够表现为营业债务和清算债务。营业债务是指合伙成员在共同经营中根据合伙业务需要而发生的债务;清算债务是指合伙解散时尚未清偿或合伙资不抵债时所发生的债务。中国法律只是笼统地规定了合伙债务, 而未对合伙债务进行分类。对合伙债务作形态上的分割具有重大的实际意义: 一般而言, 营业债务, 多发生在合伙经营过程中, 用合伙财产就能够清偿, 而且营业债务的清偿, 也不会导致合伙的解散;清算债务发生在合伙解散或合伙资不抵债时, 这一债务, 不但需要用合伙财产清偿, 还需要用合伙人个人财产清偿。合伙债务这种质的分割表明, 由于用以清偿营业债务和清算债务的财产来源不同, 必然导致合伙债务清偿责任以及合伙财产和合伙人个人财产清偿合伙债务的顺序等问题, 对这些问题加以探讨, 无疑会对司法实践具有指导意义。
　　一、 合伙债务的清偿责任
　　合伙债务的清偿责任, 是合伙债务中的一个根本问题, 法律对合伙债务清偿责任的价值取向, 直接决定合伙人如何承担和清偿合伙债务, 直接关系到债权人的债权能否充分实现。从世界各国对合伙债务清偿责任的规定看, 各国均从保护债权人债权的角度出发, 规定合伙债务, 不但要以合伙财产, 而且要以合伙人个人财产承担清偿责任, 即一般所说的合伙债务清偿的无限责任。无限责任的规定, 扩大了清偿合伙债务的财产范围, 把合伙人个人财产作为合伙债务清偿的担保, 这种加重责任的规定, 对债权人债权的充分实现是有利的。可是, 我们深入考察外国立法会发现, 无限责任的规定, 只是解决了合伙人个人财产对合伙债务承担无限清偿责任的问题, 由于合伙人个人财产的有限性, 必然会发生合伙人个人财产不足以清偿自己应承担的合伙债务的情况, 在这种情况下, 其它合伙人是否有义务以个人财产代替其它合伙人清偿合伙债务, 即合伙人以个人财产为其它合伙人所应承担的合伙债务是否承担清偿责任, 对这个问题, 各国的规定不同, 反映在立法上, 就有分担主义和连带主义。
　　分担主义, 就是合伙的债权人求偿债权时, 对于每一个合伙人仅能按其出资比例或损益分配比例请求清偿, 要求其承担无限责任。实行分担主义的国家, 主要是日本和法国, 日本民法规定合伙人对合伙债务按损益分配比例分担清偿责任, 同时还规定, 合伙的债权人在其债权发生当时, 不知合伙人损益分担比例的, 对各个合伙人得就同等部分行使其权利。
　　连带主义, 就是合伙的债权人, 对于合伙债务, 能够对合伙人中的一人或数人或其全体成员, 同时或先后请求清偿全部或一部, 合伙人中的一人如果被请求清偿全部合伙债务时, 即应清偿全部债务, 不得以有其它合伙人为由主张按其各自分担部分清偿。规定连带主义的国家主要是德国、 瑞士、 美国及中国台湾地区, 德国民法典第427条规定: ”数人因契约对同一可分的给付负有共同责任者, 在发生疑问时, 作为连带债务人负其责任。”
　　分担主义最早由英美法所确定, 其优点在于: 由于合伙债权人为了使自己的债权得以充分实现, 须依照法律对全体合伙人提起诉讼, 法官可对合伙债务纠纷一案处理, 使每个合伙人无一例外地按照合伙合同约定的份额承担清偿责任。这会使全部责任的承担一步到位, 保护债权人的债权, 同时, 法官对全体合伙人的债务清偿纠纷一案处理, 使每个合伙人均按合伙合同约定的份额承担清偿责任, 对其它合伙人所负的债务不承担连带责任, 合伙人之间互相没有代位求偿权, 这样就不会发生连带责任人之间的代位求偿问题, 合伙人间也就不会再提起代位求偿的追偿之诉, 因此会减少诉讼程序和不必要的诉累。另外, 由于分担主义按合伙合同约定的份额承担债务清偿责任, 客观上会促使合伙人事先把责任承担份额划分清楚, 这在一定程度上会预防纠纷的发生。中国立法对合伙债务的承担虽然规定了连带主义, 但实践中合伙债务清偿纠纷却是按分担主义处理的原因, 就是因为分担主义具有上述优点。可是, 如果把分担主义同连带主义作以比较, 我们会发现分担主义存在着许多弊端:
　　首先, 合伙是作为一个整体与债权人发生债权债务关系, 在交易过程中, 债权人所关心的, 只是合伙的信誉和财产数额及履约能力, 至于合伙财产的构成、 合伙人的出资比例和损益分配比例, 都是由合伙合同规定的。由于合伙合同所调整的是合伙内部关系, 债权人不是合伙合同的当事人, 她与合伙发生的是外部合同关系, 因此, 债权人对与己无关的合伙合同的内容包括出资比例及损益分配比例, 无从知晓而且也没有必要知晓。换言之, 知道和了解合伙人的出资比例和损益分配比例, 不是债权人的法定义务或约定义务。因此, 在债权人不知道合伙人出资比例或损益分配比例的情况下, 分担主义却要求债权人按合伙人出资比例或损益分配比例向合伙人分别求偿债权, 实际上是要求债权人承担举证义务, 即用证据证明合伙人间的出资比例或损益分配比例, 而且债权人只能按出资比例或损益分配比例向合伙人求偿债权, 如果债权人不能举证, 其债权将得不到法律的保护。可是, 由于出资比例及损益分配比例只有合伙人知道, 一旦发生合伙债务, 合伙人往往互相串通, 隐匿证据, 债权人很难收集到这些证据, 因此, 这种举证义务难以履行。由此可见, 分担主义加重了债权人的举证责任, 债权人常会因为无力举证而无法向合伙人求偿, 这对债权人债权的保护是不利的, 既使允许债权人在不知道合伙人出资比例和损益分配比例的情况下对各个合伙人能够以均等份额求偿债权, 由于合伙人出资比例和损益分配比例不相同, 有的出资多, 有的出资少, 采取等额方法求偿, 那么, 出资份额低于均等份额的债务人, 必然会替出资份额高于均等份额的合伙人多承担合伙债务, 实际上这是出资少的合伙人替出资多的合伙人承担连带责任, 只不过这种连带责任是在平均份额限度以内承担而已, 这与立法上规定分担主义相矛盾。
　　相反, 连带主义却能很好地解决这一问题。
　　第一、 由于各国均强调合伙的人合因素, 同公司相比, 法律对合伙的要求相当宽松, 法律并不要求合伙向公司那样必须具备最低的资本限额以作为债务清偿的担保, 甚至合伙不必申报注册资金, 而且合伙盈利后, 法律也不要求合伙必须提留部分盈利作为企业的储备基金, 这都导致合伙财产作为一种变量而处于不稳定的状态, 合伙承担财产责任的程度大大降低, 而且合伙人的出资, 能够是有形财产, 也能够是无形财产, 无形财产虽然能够作价评估, 作为合伙财产的出资, 但却不能用作债权的担保, 不能用来清偿合伙债务。可见, 合伙财产对交易的担保是不牢靠的, 法律规定合伙人以自己所有或经营管理的合伙组织以外的财产对合伙债务承担无限责任, 无疑是对债权人债权提供了履行担保, 但这种担保是非常有限的, 因为每一个合伙人所拥有财产的数量, 债权人是无从知道的, 而且每个合伙人个人财产的数量是有限的, 而且多寡不均, 拥有个人财产较少的合伙人对债务的担保责任是十分有限的, 一旦个人财产不足清偿, 其它合伙人不负连带清偿责任, 势必导致债权人债权不能全面实现, 有鉴于此, 为了保护交易安全和债权人的合法利益, 法律有必要在规定合伙无限责任的同时, 还要规定连带责任, 如果说无限责任是合伙以自己的财产为合伙债务提供了履行担保, 那么连带责任则是各个合伙人以自己的全部财产为其它合伙人的债务份额提供了担保, 这种双重担保加重责任, 大大提高了合伙的信誉, 既完全彻底地保护了债权人的债权, 同时也促使合伙人精诚团结, 精心经营, 从而促进合伙的发展。
　　第二、 连带主义更符合合伙的法律性质, 合伙是基于人合因素而形成的人和财产的集合, 作为经济组织, 合伙本身不能从事民事活动, 只能由合伙人对合伙事业共同经营、 共享利益, 每个合伙人以合伙名义从事的行为, 都是全体合伙人的行为, 其以合伙名义与债权人在经济交往中所产生的一切债务, 自然应是合伙债务, 每一个合伙人为合伙取得的利益, 是全体合伙人的利益, 由合伙人共享, 同样, 每一个合伙人因经营不善而为合伙招至的损失, 应由全体合伙人共担, 基于合伙行为的共同性和经济上的牵连, 只有规定合伙人对债务承担的连带责任, 才能加强合伙人的责任心, 防止其相互推诿责任, 以体现权利义务相一致的原则, 切实公平地维护合伙债权人的利益, 稳定社会经济秩序。
　　其次, 采用分担主义, 不可避免地对债权人产生不利的法律后果。实践中, 债权人一般是采用诉讼的方式向合伙人求偿债权, 由于并不是全部合伙都具有民事诉讼主体资格, 因此, 对于不具备民事诉讼主体资格的合伙, 债权人起诉时, 只能把全体合伙人作为共同被告起诉, 法院审理这类案件, 也必须传齐全体合伙人, 一并作出判决, 而且只有在全体合伙人都到庭应诉且都具有与自己承担的债务数额相适应的偿还能力的条件下, 债权人的债权才能得以满足, 一旦有的被告失踪、 躲债藏匿, 债权人的这部分债权将得不到实现, 这是因为, 根据合伙规则, 任何一个合伙人都能够对其它合伙人的民事行为享有异议权, 没有参加合伙纠纷共同诉讼的合伙人有权不承认判决的效力, 而且法院判决的效力, 只及于参加诉讼的当事人, 除非缺席判决, 法院不能对因故不参加诉讼的当事人作出判决。因此, 这种判决的效力不能及于未参加诉讼的合伙人。另外, 按照分担主义, 合伙人间相互不负有以个人财产代替她人偿还债务的责任, 债权人债权失去了合伙人以个人财产互相为她人债务负清偿责任的担保, 合伙人中一旦有人资不抵债无力偿还其对债权人所承担的这部分债务, 债权人的债权将无法实现。尤为重要的是, 实行分担主义, 还会为合伙人恶意串通、 逃避债务提供便利条件。实行分担主义, 一旦合伙事业亏损, 合伙人为逃避债务, 可能互相恶意串通, 修改合伙出资比例或损益分配比例, 约定由无力偿还债务的合伙人承担比较大的合伙出资比例或损益分配比例而由有能力偿还债务的合伙人承担比较小的出资比例或损益分配比例, 经过合伙出资比例或损益分配比例的修改, 合伙人能够将合伙债务转嫁给无力偿还债务的合伙人, 从而逃避合伙债务。例如: 甲、 乙、 丙三人合伙经营, 按7∶2∶1的比例出资, 盈亏均按出资比例分配, 后因经营不善, 发生亏损, 用合伙财产清偿后尚有10000元债务, 如果按分担主义规定, 甲、 乙、 丙应分别用个人财产承担7000元、 元、 1000元的债务。可是, 三个合伙人中, 丙没有个人财产, 无力还债, 于是甲、 乙、 丙合谋, 修改合伙协议, 约定出资比例为1∶1∶8, 出资比例修改后, 债权人将向甲、 乙、 丙分别求偿1000元、 1000元、 8000元, 因丙无偿还能力, 按分担主义, 甲、 乙对丙的债务没有代偿义务, 导致债权人的8000元债权无法实现, 而甲、 乙、 丙却达到了逃避债务的目的。
　　采用连带主义, 则能够有效地避免这些问题:
　　依据连带主义, 在合伙财产不足清偿合伙债务时, 债权人能够选择合伙人中的一人或数人甚至全体起诉, 被起诉的合伙人须作为被告应诉, 而且不得以尚有其它债务人或有出资比例为由作为不履行全部清偿义务的抗辩, 债务人中的一人清偿全部债务, 就免除了其它债务人的债务, 减少了债权人的诉累, 即使债务人中有人无力还债或失踪、 躲债藏匿, 由于有其它合伙人的个人财产作担保, 债权人的债权依然能够实现, 况且, 连带主义规定每个合伙人都负有清偿全部债务的义务, 合伙合同中关于责任承担份额的约定对债权人不发生法律效力。因此, 合伙人已无修改合同约定的责任承担份额的必要, 而由于合同约定的责任承担份额在合伙人内部依然有效, 而且同合伙人的个人利益紧密相关, 修改责任承担份额, 无疑是加重自己的责任, 这也使责任承担份额的修改成为不可能。
　　分担主义弊多利少, 最大弊端是对债权人的债权保护不利, 市场经济要求法律侧重保护债权人利益以维护交易秩序的稳定, 连带主义最能保护债权人的债权, 因此, 中国立法采用连带主义是完全必要的。
　　值得注意的是, 中国民法通则第35条规定了合伙债务的清偿责任, 正确理解民法通则规定的合伙债务清偿责任的性质, 是十分有益和必要的。
　　民法通则第35条第1款规定: ”合伙的债务, 由合伙人按照出资比例或者协议的约定, 以各自的财产承担清偿责任;”第35条第2款规定: ”合伙人对合伙的债务承担连带责任, 法律另有规定的除外, 偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人, 有权向其它合伙人追偿。”对于民法通则第35条第2款的规定, 理论界认识较统一, 实践中也无异议。可是, 对于第1款所规定的责任的性质, 争论极大, 有的学者认为这里规定的是有限责任, 因为是按出资比例承担责任, 按照出资比例, 就是有限责任: 有的学者认为这里规定的是无限责任, 因为是以各自的财产承担责任, 凡是以各自的财产承担就是无限责任;还有的学者认为这里规定的是有限责任和无限责任的混合。[①b]上述争论产生的原因, 在于民法通则第35条第1款表述得不科学、 不明确。笔者认为, 民法通则第35条第1款规定了两种性质不同的责任;有限责任和无限责任。
　　民法通则第35条第1款的规定, 究其立法原意, 包括二层含义: 一、 合伙债务未超出资额的, 按照出资比例或者协议的约定承担债务, 就是说, 民法通则第35条第1款前面一句话规定的, 是按出资比例承担清偿责任, 即有限责任。例如: 甲、 乙、 丙三人以500元、 300元和200元出资合伙经营, 负债500元, 债务如何承担?因为负债数额未超出出资范围, 那么, 甲、 乙、 丙三人应当按照民法通则第35条第1款前面一句话的规定, 按照出资比例承担债务责任, 甲承担250元, 乙承担150元, 丙承担100元, 甲、 乙、 丙实际上是按份承担了有限责任, 而不是无限责任;二、 合伙债务超过出资额的, 由各个合伙人以各自财产承担无限清偿责任, 这就是民法通则第35条第1款后面一句话的含义, 同样是上例, 如果亏损3000元, 对于超过出资额以外的 元, 甲、 乙、 丙就要以各自的财产承担清偿责任, 各自的财产, 是指投入合伙的财产以外的合伙人个人所有财产, 以各自的财产承担责任的规定表明, 这种债务的承担, 没有数额的限制, 每一个合伙人都有以各自的全部财产清偿 元债务的责任, 因而这种责任的承担是无限责任而不是有限责任。如果弄清民法通则第35条第1款规定的真正含义, 合伙责任的性质就不难理解了。
　　前面谈及, 合伙债务从最终表现形态上可分为经营债务和清算债务, 由于经营债务不超过合伙财产总额, 而且合伙组织清偿合伙债务时, 又总是先用合伙财产来清偿, 因此, 经营债务, 合伙财产就足够清偿, 不需要用合伙人个人财产清偿, 也不发生无限连带责任的问题, 这正是民法通则第35条第1款前面一句话规定有限责任的原因;而清算债务是合伙解散或资不抵债时所负的债务, 这一债务, 用合伙财产已不足以全部清偿, 合伙财产清偿后尚余的亏损额, 只能用合伙人个人财产清偿。因此, 只有在合伙出现清算债务的情况下, 才会发生用合伙人个人财产承担无限连带责任问题, 这就是民法通则第35条第1款后面一句话规定无限责任的原因。实践中, 合伙经营债务由于用合伙财产即可清偿, 因此发生纠纷的很少, 经常发生的是清算债务, 人们常把这两种债务混为一谈, 导致了对民法通则第35条第1款理解的不一致。事实上, 一般所说的合伙人对合伙债务负无限连带责任, 是针对合伙清算债务而言, 总体上讲, 民法通则第35条第1款规定了有限责任和无限责任, 只是二者适用的范围不同, 前者适用于经营债务的清偿, 后者适用于清算债务的清偿。
　　二、 合伙财产和合伙人个人财产清偿债务的顺序
　　民法通则第35条规定合伙人对合伙债务应当承担无限连带责任, 可是, 对合伙财产和合伙人个人财产清偿合伙债务的先后顺序却没有规定, 各国法律对这一问题规定了两种不同的原则: 并存主义和补充连带主义。
　　并存主义, 就是对合伙债务, 由合伙财产和合伙人个人财产负担连带清偿责任, 债权人可就合伙财产和合伙人个人财产选择请求清偿。采取并存主义的国家, 主要有瑞士和德国, [①c]德国民法典第427条规定: ”数人因契约对同一可分的给付负有共同责任者, 在发生疑问时, 作为连带债务人负其责任。”补充连带主义, 就是对合伙债务, 债权人应首先要求以合伙财产作为清偿, 合伙财产不足清偿时, 各个合伙人就不足之额连带负其责任, 即合伙人个人对合伙债务仅负补充责任。[②c]世界上规定补充连带主义的国家和地区, 仅有巴西和中国台湾, 台湾民法第681条规定: ”合伙财产不足清偿合伙之债务时, 各合伙人对于不足之额, 连带负其责任。”
　　就并存主义而言, 由于有合伙财产和合伙人个人财产作为合伙债务的双重担保, 而且就合伙财产还是就合伙人个人财产偿还债务的请求权由债权人选择行使, 这无疑对债权人债权的实现是非常有利的。可是, 并存主义的规定, 对债务人的要求过严, 因此, 笔者认为, 中国应采取补充连带主义, 其理由是: 1.合伙经营是共同经营, 合伙财产是共同共有财产, 其对外所负的债务, 自然是合伙共同债务, 它与各个合伙人固有的单纯的个人债务自然不同, 合伙债务不应当成为合伙人个人的当然债务, 对于共同债务, 应当先用合伙共同财产清偿, 同时, 合伙债务的承担责任与个人经营的责任也应当有所区别, 只有在合伙财产不足以清偿合伙债务时, 各个合伙人对于尚未清偿的部分, 才能承担连带清偿责任, [①d]只有在这种情况下, 债权人才有权对合伙人中的任何一人请求全部清偿, 如果合伙财产足够清偿合伙债务, 债权人只能请求用合伙财产清偿。[②d]
　　2.在合伙债务的清偿中, 并非所有合伙债务的清偿都会涉及到合伙人个人财产, 合伙债务中的营业债务, 常不超出合伙财产的范围, 用合伙财产完全能够清偿, 无需用个人财产清偿, 如果债权人在合伙财产足以清偿债务的情况下, 仅要求合伙人以其个人财产单独承担全部合伙债务, 将发生下列后果: 首先, 虽然合伙人个人对合伙债务须以个人财产承担无限连带责任, 可是, 这种责任对于合伙债务具有相对性, 由于合伙人拥有的个人财产的数量有限, 且常常少于合伙债务, 因此, 单个合伙人个人财产对合伙债务的担保就具有有限性, 如果债权人指定某合伙人单独承担合伙债务的清偿责任, 一旦被指定的合伙人个人财产不足清偿全部合伙债务, 该合伙人一时又无法筹集足够的资金履行给付义务, 会导致债务履行的迟延。其次, 合伙债务是设有担保连带之债, 连带之债消灭而在合伙人内部转变为按份之债就成了无担保之债, 某个合伙人单独履行了结付义务之后只能分别向其它合伙人求偿, 而不能要求其它合伙人对她承担连带责任, 她能否及时得到补偿取决于许多因素, 她的债权远不如合伙的债权人来得可靠, 这样有可能发生一系列权利、 义务关系的争议[③d]。因此, 合伙人的连带责任, 只是对不足额即亏损承担连带责任, 并存主义导致合伙人对全部合伙债务承担连带责任, 这与合伙是合伙人的共同事业, 合伙财产是合伙人共同财产的团体性不符。
　　3.补充连带主义同样能够保护债权人的利益。补充连带主义与并存主义, 就保护债权人的利益而言, 只是债权人求偿次序不同, 就债权担保而言, 二者的效力和后果完全相同。补充连带主义的规定, 强调了合伙事业的团体性, 界定了合伙财产与合伙人个人财产的范围, 既保护了债权人的债权, 又公平合理地解决了合伙人的债务承担, 从理论上讲, 中国法律规定补充连带主义是科学的。
　　中国规定补充连带主义, 理论上是必要的, 实践上是可行的。中国对该问题的处理, 实际上已经采用了补充连带主义, 1983年国务院《关于城镇劳动者合作经营若干问题的规定》第9条规定: ”合作经营组织如有亏损, 由合作成员共同负担, 并负有连带责任”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第47条规定: ”全体合伙人对合伙经营亏损额, 对外应当负连带责任”, 这里, ”亏损”和”亏损额”, 都是指合作组织或合伙财产总额以外的损失。由此看出, 中国实践中的作法正是先以合伙财产清偿合伙债务, 不足部分由合伙人承担连带责任, 这完全符合补充连带主义的特征。
　　三、 清偿合伙债务与合伙人个人债务的先后顺序
　　在合伙债务中, 如果同时存在合伙债务和合伙人个人债务, 当合伙人与合伙都处于资不抵债的困境时, 如何确定清偿这两种债务的先后顺序, 这是一个中国法律并没有规定但司法实践中必然面临的问题, 探讨国外立法对这一问题的规定, 会对中国未来立法有所裨益。
　　中国台湾地区的民法, 虽然没有明确规定这一问题, 可是司法院的判例却确定了处理原则: ”某甲个人所开商号, 与乙、 丙、 丁、 戊合伙所开贸易商号, 因负债相继倒闭, 关于合伙债务与其它合伙人均无力偿还时, 所有债权人亦得对于有资力之某甲求偿全部, 即与多人经营商号之债权人无异, 若其债务发生在民法债编施行后, 债权人得依合伙员连带负责之规定者, 更不待论, 故商号财产不足以清偿其债务, 商号债权人除有优先受偿权外, 均得就某甲其它财产同等受偿”(十九年院字第三五三号)[①e]由此能够看出, 中国台湾对这类问题的处理, 实行的是并存债权原则, 即合伙债权人就合伙财产优先受偿, 不足部分, 与合伙人个人债权人就合伙人的个人财产共同受偿。
　　英美等国家的合伙法, 解决这一问题, 大都采取双重优先权原则, 所谓双重优先权原则, 是指合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到满足, 合伙债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到满足。企业的债权人立足于企业的财产, 个人的债权人立足于个人的财产, 换言之, 合伙财产优先用于清偿合伙债务, 个人财产优先用于清偿个人债务。[②e]
　　当前, 这一原则已为许多国家所肯定, 美国的《联邦破产法》已明确接受了双重优先权原则, 该法第5条第7款规定: ”来自合伙财产的净收益应用以清偿个人债务”, ”合伙人清偿了全部个人债务之后还有剩余财产的, 其剩余部分得于必要时添加到合伙财产中, 用以清偿合伙债务”。美国《统一合伙法》第40条a项也规定了双重优先权原则, 这一规则, 把合伙债权和合伙人个人的债权置于平等的清偿顺序, 同等地得到清偿, 无疑是受到了”对等即公平”这个古老的衡平法原则的深刻影响。
　　值得注意的是, 对双重优先权原则持反对立场的大陆法系国家, 已经逐渐摈充了并存债权原则, 转而规定了双重优先权原则, 德国就规定了与此类似的规则, ”合伙尽管不具有法律人格, 但它能够作为诉讼当事人, 而由此产生的一个结果就是合伙能够被宣告破产, 这对合伙的债权人是有利的, 她能够先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到清偿。[③e]
　　中国立法没有明确规定双重优先权原则, 但司法解释中已经采用了该原则, 1957年最高人民法院第1480号文件曾规定: ”关于合伙经营的企业与独资经营的企业均负有债务, 独资企业无力偿还时, 拍卖合伙企业的财产, 应先清偿合伙企业所负债务, 然后才能就各合伙人按比例分得部分, 清偿其独资企业所负债务。”1990年最高人民法院在《关于审理联营合同若干问题的解答》中也规定了双重优先权原则, 该《解答》明确规定: ”联营体是合伙经营组织的, 可先以联营体的财产清偿联营债务, 联营体的财产不足以抵债的, 由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例清偿”。”从债权人的角度讲, 合伙的债权人对合伙财产享有优先受偿权, 即有权主张就合伙财产优先满足自己的债权。当合伙共有财产不足以清偿债务时, 只有在合伙人的个人债务分别得到满足而且合伙人还有剩余的个人财产可用于偿还合伙债务的前提条件下, 合伙的债权人才能求偿于合伙人的个人财产。相反, 合伙人个人的债权人就合伙人的个人财产享有优先受偿权, 即有权主张就合伙人个人财产优先满足自己的债权, 当合伙人个人财产不足以清偿债务时, 只有在合伙的债权人已经得到满足, 合伙人共有财产还有剩余的条件下, 合伙人个人的债权人才能就该合伙人在合伙共有财产中的应有份主张求偿权。在合伙债权人应就合伙财产满足债权之前, 合伙人个人的债权人无权要求该合伙人以她在合伙共有财产中的应有份来偿还债务;在合伙人的债权人就该合伙人个人财产满足债权之前, 合伙的债权人无权要求该合伙人以她的个人财产来偿还债务。[①f]”
　　不可否认, 并存债权原则着眼于充分、 全面地保护合伙债权人的债权, 当合伙人同时承担合伙债务和个人债务时, 合伙债权人就合伙财产优先受偿, 不足部分与合伙人个人的债权人就合伙人个人财产共同受偿, 体现了合伙债务清偿的彻底性和无限连带性。可是, 这种保护是以牺牲、 损害合伙人个人债权人的利益为前提的, 这种彻底性和无限连带性, 是建立在合伙人个人债权人债权无法实现的基础上的, 如果过分强调合伙人对合伙债权人的无限连带责任, 由于合伙债务常常大于个人债务, 那么合伙人个人的债权人有可能永远无法从合伙人个人财产中得到全部清偿。因此, 并存债权原则漠视合伙人个人债权人的债权利益, 对于合伙人个人债权人是不公平的, 相反, 双重优先权原则强调企业的债权人立足于企业财产, 个人的债权人立足于个人财产, 区分了合伙债务和合伙人个人债务的不同, 划分了两种财产的性质, 更强调合伙债务应当用合伙财产偿还, 这更符合合伙的特征, 双重优先权原则强调: 合伙人清偿了全部个人债务之后还有剩余财产的, 其剩余部分得于必要时添加到合伙财产中, 用于清偿合伙债务。这在实践中是切实可行的, 结合中国法人合伙的实际情况来看, 不知是立法上的疏漏, 还是立法经验的不足, 中国民法通则还没有禁止复合伙(一个合伙人同时参加两个或两个以上的合伙)的规定, 社会经济生活中, 一个企业同时加入多个合伙的清况是大量存在的, 一旦某个合伙破产时, 其财产责任只能涉及合伙人作为法人的那一部分财产, 如果合伙人作为法人独立经营, 独立承担民事责任的那一个企业也处于资不抵债的困境, 这就会出现法人企业的债权人、 合伙企业的债权人纷纷要求用法人企业财产来清偿债务的局面, 如果该法人企业同时参加的各个合伙都宣告破产, 就会有更多的债权人要求企业法人用它的独立财产来清偿债务, 在这种复杂的情况下, 经过双重优先权原则来确定偿还债务的先后顺序, 不失为一种行之有效的补救措施[②f]。
　　双重优先权原则公平合理地维护了合伙债权人和合伙人个人债权人双方的利益, 使两者都有均等的机会从合伙财产和合伙人个人财产中得到清偿, 它是对合伙人无限连带责任的必要补充。因此, 中国法律应规定双重优先权原则, 以解决当前清偿合伙债务与合伙人个人债务的先后顺序不确定, 债务清偿责任不清的问题。
　　注释:
　　①a 钟元茂: 《论合伙债务的清偿》, 载《广东法学》1990年第1期第1页。
　　①b 江平等著: 《民法通则讲座》, 人民法院出版社1987年版第112页。
　　①c 史尚宽: 《债法各论》, 台湾荣泰印书馆股份有限公司, 1970年7月修订版, 第667页。
　　②c 郑玉波主编《新编六法参照法令判解全书》, 五南图书出版公司1975年9月改版第161页。
　　①d 刘友均(下加金): 《民法债编通分则实用》, 台湾正中书局1975年版第681页。
　　②d 王利明等: 《民法新论》(上), 中国政法大学出版社1986年版, 第340页。
　　③d 郑立等著《企业法通论》, 中国人民大学出版社1993年版第324页。
　　①e 刘友均(下加金): 《民法债编通分则实用》, 台湾正中书局1975年版第684页。
　　②e Roscoet Steefen:《Agency_Partnership》P275, 转引自王利明等著《民法新论》(上), 中国政法大学1986年版第356页。
　　③e 《International Encydepedia of Comparative Law》 Vol XIII Chaper I P161。转引自王利明等著《民法新论》(上), 中国政法大学出版社1986年版, 第357页。
　　①f 王利明等: 《民法新论》(上), 中国政法大学出版社1986年版, 第336页。
　　②f 郑立等: 《企业法通论》, 中国人民大学出版社1993年版, 第330页。*