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劳动案例分析

一、 首次签订劳动合同多长期限最为适合?
企业与员工签订《劳动合同法》实施后的首次合同,究竟签几年比较好呢? 《劳动合同法》草案课题组组长、 中国人民大学劳动关系研究所所长常凯来渝讲解这部法律时,给出了一个明确的答案: 3年,无论对企业还是员工,都是最合适的。
1. 签1年、 20年都不好
”有的企业明年起,打算还是和以前一样,和员工一年一签。这是非常笨的做法,因为第二年就又得面临是否和员工续签合同的问题,仅一年时间,难以做出正确判断。”常凯说。
”还有的企业打算和员工签20年的固定期限合同,以为员工一般来说干不到这么久,能够避免签无固定期限合同,但这同样不能规避中途解雇员工带来的赔偿问题。因此,也是不可取的。”常凯说。
2. 签3年对双方有利
首次固定期限合同究竟签几年好呢? 常凯说,3年是一个比较好的期限。
”一个员工,3年时间就能够看出是不是有能力,是不是在努力为企业创造价值,是否需要继续留用。”她说,而员工一方,用3年时间,也能够看清所在的企业,到底是否适合自己,有没有发展前途。
3. ”临界时间”别解雇员工
”有的企业主,打算和员工签个5年、 的固定期限合同,而且在合同即将到期前的一两个月将其解聘了,这样做,很可能会得不偿失! ”常凯说。
她说: ”这种解雇是无法规避每年3个月的赔偿的,而且这个员工在企业干了这么多年,积累的经验为企业带来的财富是难以估计的,新招聘员工未必能为企业带来这么大的价值。”
4. 企业别搞内部霸王条款
就算签订固定期限合同,员工也不是铁饭碗,依旧能够以‘严重违反劳动纪律’将其解雇,不过企业劳动规章制度必须合理,不合理的规章,制定再多也没有意义。
常凯教授说,有的企业,打算马上把”三天旷工即解聘”写入规章,这和国家关于15天旷工解除劳动关系的规定是矛盾的,也是无效的。她还举例,把”每天上午只能上两次厕所”等写入企业规章,员工就算违反了,企业也是无权解雇的
二、 连续工作满十年应从何时开始算起?
老张在一家单位工作已经 了, 今年10月劳动合同就要到期, 她听说《劳动合同法》中对连续工作满 的职工签订无固定期限劳动合同有特别的规定, 就打算向单位人事询问一下, 但人事却说, 《劳动合同法》是 才实施的, 连续工作十年的期限要从 开始计, 老张很疑惑, 真的是这样算的吗?
　　根据《劳动合同法实施条例》第九条的相关规定: 劳动合同法规定的连续工作满 的起始时间, 应当由用人单位用工之日起计算, 包括劳动合同法实施前的工作年限。
　　由此可知, 连续工作满十年的起始时间并不是从 起, 而是应当由老张的单位用工时开始计算。
三、 单位能不能辞退不签劳动合同的员工
【案由】　我是一家酒店的人事负责人。由于餐饮服务业从业人员流动性很大, 每个月都有新入职和退职的员工。今年劳动合同法施行了, 为了规范用工, 我们酒店规定, 新入职的员工必须要签订书面劳动合同。可是还是有相当比例的新员工因为不确定自己能在这工作多久或其它原因, 而拒绝签订劳动合同, 致使我们较难开展工作, 也面临一定的用工风险。请问: 我能辞退那些不愿意签订劳动合同的员工吗? 如果能, 是否需要支付经济补偿金?
　　【分析】　你能够辞退那些自己不愿意签订书面劳动合同的员工, 而且一定条件下能够不支付经济补偿金。
　　《劳动合同法》第十条规定: ”建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”新颁布施行的《劳动合同法实施条例》第五条规定: ”自用工之日起一个月内, 经用人单位书面通知后, 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 无需向劳动者支付经济补偿, 可是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”第六条规定: ”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资, 并与劳动者补订书面劳动合同; 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日, 截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”
　　在实际生活中, 部分劳动者由于其个人原因而不愿意签订劳动合同的情况确实存在, 法律、 法规也赋予了用人单位因此而单方解除劳动合同的权利, 可是用人单位依然要尽到及时催告的义务, 否则将承担不利的后果, 即如《劳动合同法实施条例》第六条的规定。可是无论哪一种情况, 劳动者已经付出的劳动, 用人单位都应当支付相应的劳动报酬。
四、 最低工资是否包含加班工资
【案由】　韦某在本县一家手套厂上班, 在合同中, 厂方承诺给韦某的工资是600元每月, 可韦某听说现在最低工资标准调整后, 这一地区的最低工资标准是620元每个月。韦某向公司经理反映这一情况后, 得到的答复是, 韦某每个月都有两三百元的加班工资, 加起来远远超过最低工资标准。特咨询, 最低工资标准里的工资是不是应当包含加班工资?
【分析】　问题涉及到中国有关最低工资标准的相关规定。一般情况下, 劳动合同约定或法律规定的工资标准都是劳动者在提供正常劳动时应当得到的工资。而加班工资, 是由于劳动者比平时付出了额外的特别劳动所应当得到的, 不应当包括在正常工资范围内。根据劳动和社会保障部《最低工资规定》第3条规定, 本规定所称最低工资标准, 是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下, 用人单位依法应支付的最低劳动报酬。该规定第12条更是明确规定, 在劳动者提供正常劳动的情况下, 用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项后, 不得低于当地最低工资标准: ( 一) 延长工作时间工资; ( 二) 中班、 夜班、 高温、 低温、 井下、 有毒有害等特殊工作环境、 条件下的津贴; ( 三) 法律、 法规和国家规定的劳动者福利待遇等。由上述规定可见, 即使你每个月的总收入超过了最低工资标准, 但扣除加班工资后依然低于最低工资标准, 你们公司的这一做法依然属于违反了国家关于最低工资标准的规定, 应当予以纠正
五、 辞职后能不能要求补偿休假工资
【案由】　 1月, 黄女士进入上海某婚庆公司工作, 双方签订劳动合同, 黄女士担任公司仓库管理员, 其中, 约定月工资为1800元, 至 约定月工资为1000元。今年6月3日, 黄女士向公司提出辞职, 理由为公司在用工方面不规范、 其自身利益受到侵害。同月13日, 双方劳动关系解除。其间, 黄女士就有关个人权益, 向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。今年8月, 仲裁委员会作出裁决, 其中对黄女士提出的要求公司支付 年休假工资688.5元的请求未予支持。黄女士不服仲裁裁决, 向南汇区法院提起诉讼。
　　在法庭上, 黄女士认为, 因公司未按相关条例安排其年休假, 现要求法院判令公司支付 应休未休年休假的工资报酬。
　　针对黄女士提出的要求其支付 年休假工资的诉求, 公司方称, , 黄女士在公司未做满整年, 不应该享受年休假, 故不同意支付黄女士年休假工资, 要求法院驳回黄女士的这一诉讼请求。
【结果】　法院审理后认为, 根据相关规定, 黄女士在公司工作已满1年未满 , 其年休假应为5天。黄女士在公司工作至 6月13日, 根据工作时间折算, 黄女士 应休未休年休假为2.26天。现公司未能提供证据证明已安排过黄女士年休假, 因此, 作为公司方应支付黄女士未休年休假的工资报酬。据此, 法院依法作出了上述判决。
【链接】　依据 1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》规定, 职工累计工作已满1年不满 的, 年休假为5天。对职工应休未休的年休假天数, 单位应按该职工日工资收入的300%支付报酬。根据今年9月施行的《企业职工带薪年休假实施办法》规定, 年休假天数根据职工累计工作时间确定。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时, 当年度未安排职工休满应休年休假的, 应按职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付相应报酬。
六、 没有签订劳动合同双倍工资怎么算
【案由】　李女士今年2月16日和丈夫从四川达县来到福州, 受包工头林某雇佣, 在莆田市建筑安装工程公司承建的工地上工作。
　　当初, 她们跟包工头说好了, 丈夫日工资为95元; 李女士的日工资为45元。建筑公司一直未与她们签订劳动合同。
今年5月, 李女士的丈夫在建筑工地上受伤, 在重症救护室抢救8天后, 才过危险期。由于未签订劳动合同, 李女士想让雇主支付她们这段时间的双倍工资。她们每周都加班, 但雇主仅支付她们每月21天的双倍工资, 不考虑她们周末是否加班, 雇主这样做合理?
【分析】　李女士的问题要考虑《劳动合同法》中的两个法律条文:
　　一是”用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的, 支付不低于工资的百分之二百的工资报酬; 法定休假日安排劳动者工作的, 支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”
　　二是”用人单位自用工之日起, 超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付两倍的工资”。
　　根据这两个条文, 李女士原工资应包括正常工作、 休息日、 法定假日3类不同计酬方式的工资。其中休息日工资应是正常工作日的双倍, 法定假日工资为正常工作日工资的三倍。
　　用公式表示为: 翻倍前工资=约定日工资×( 正常工作日天数+休息日工作天数×2+法定假日工作天数×3) 。
　　根据提及的第二个条文, 李女士应得工资=翻倍前工资×2。
七、 未签劳动合同如何要回加班费
【案由】　张先生今年5月份, 经保安公司"介绍"到某物业公司当保安, 双方口头约定月薪600元, 实行"三班倒", 折算下来也就是每天工作8个小时。"因为当时人少, 物业公司让张先生暂时上13个小时, 说过几天给张先生调整, 结果过了两个月, 还是没有人替换, 张先生去要加班费, 没有要到, 给了1200元就把张先生开除了。"
　　张先生称, 后来她找保安公司, 但对方说约定的工资已经付了, 加班是替物业公司加的, 该找物业要。而物业公司则让她找保安公司要钱。张先生想知道, 该找谁要加班费?
【分析】　张先生找到劳动监察部门寻求帮助, 但由于她没有签劳动合同, 现在又已离开原来上班的地方, 无法证明劳动关系, 劳动监察部门表示爱莫能助。在工作人员的建议下, 张先生来到劳动仲裁部门, 仲裁部门工作人员告诉她能够申请劳动仲裁, 经过司法程序解决。
【链接】　如何保护自身权益?
　　在日常生活中, 劳动者难免会遇到劳动关系方面的问题,  解决途径为协商、 举报、 仲裁、 诉讼。那么哪些问题能够寻求劳动监察部门帮助, 哪些必须经过仲裁解决呢?
　　从劳动部门获悉, 在确立劳动关系的前提下, 根据《劳动保障监察条例》规定, 劳动者认为用人单位制定内部劳动保障规章制度不合理;没按规定签劳动合同、 用人单位不遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定、 用人单位不遵守工作时间和休息休假规定和认为工资不合理等情况都能够向劳动监察部门举报。
　　在协商、 举报不能解决问题的情况下, 劳动者能够申请仲裁, 仲裁一般有申诉人申诉、 立案、 调解、 开庭审理、 裁决等程序。劳动者仲裁申请书应写明姓名、 性别、 年龄、 职业、 工作单位和住所, 用人单位的名称、 住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、 职务;仲裁请求和所根据的事实、 理由;证据和证据来源、 证人姓名和住所。
八、 六种情况即使怀孕单位仍可解除劳动合同
按照法律规定, 在6种情况下, 即使女职工怀孕, 单位还是能够合法解除劳动合同的。
　　1、 在试用期间。如果女职工是在试用期怀孕, 则可能以不符合录用条件为由被辞退。根据劳动合同法第39条规定, 在试用期间被证明不符合录用条件的, 单位能够随时和职工解除劳动关系, 而且不用赔偿。
　　2、 有严重失职行为。如果怀孕职工在工作中有严重失职行为或者营私舞弊, 而且由于上述两种行为给用人单位造成了重大损害, 单位能够无条件解除劳动合同。
　　3、 违反单位规章制度。职工经常有迟到、 早退或其它违反单位规章制度行为的。根据劳动合同法, 严重违反用人单位的规章制度, 单位也能够解除劳动合同, 即使女职工怀孕也不在保护之列。
　　有些单位会把迟到几次算作严重违反单位规章制度, 并明确写进了员工守则, 因此准备怀孕的职工要特别注意避免”触线”。
　　4、 兼职影响本职工作。劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的。
　　5、 以欺诈、 胁迫等手段订立劳动合同。因欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危, 使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形, 致使劳动合同无效的。
　　6、 被依法追究刑事责任。
九、 用人单位如何解除劳动合同
《劳动法》第二十五条规定, 劳动者有下列情形之一的, 用人单位能够解除劳动合同: 在试用期间被证明不符合录用条件的; 严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的; 严重失职, 营私舞弊, 对用人单位利益造成重大损害的; 被依法追究刑事责任的。
　　《劳动法》第二十六条规定: 有下列情形之一的, 用人单位能够解除劳动合同, 可是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:
　　第一, 劳动者患病或者非因工负伤, 医疗期满后, 不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
　　第二, 劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的;
　　第三, 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化, 致使原劳动合同无法履行, 经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
　　《劳动法》第二十七条规定: 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难, 确需裁减人员的, 应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况, 听取工会或者职工的意见, 经向劳动和社会保障部门报告后, 能够裁减人员。而且规定, 用人单位自裁减人员之日起六个月内录用人员的, 应当优先录用被裁减的人员。
　　与此同时, 为保护处于特定情况下的劳动者的特定权益, 《劳动法》第二十九条规定, 劳动者有下列情形之一的, 用人单位不得依据《劳动法》第二十六条、 第二十七条的规定解除劳动合同:
第一， 劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
第二， 劳动者患病或者负伤, 在规定的医疗期内的;
第三， 女职工在孕期、 产期、 哺乳期内的;
第四， 法律、 行政法规规定的其它情形。
十、 企业在劳动合同签订中的误区及风险
一、 不签劳动合同对自己最有利
　　大多数企业至今仍有一个错误的认识, 认为签订劳动合同就是将自己套牢, 没有合同就与职工没有劳动关系, 能够规避劳动法自由处理职工的录用与辞退。而实际上, 劳动法上所说的劳动关系是: 雇佣方( 劳动法所指的用人单位) 与受雇方( 劳动法所指的劳动者) 之间的雇佣劳动而产生的权利义务关系。而劳动合同是这种劳动关系的书面约定。没有书面合同并不意味着劳动关系无法证明, 没有书面合同同样能够形成劳动关系, 即事实劳动关系, 劳动者只要凭工资单等相关证据和证人证言等就能够证明劳动关系的存在。实践中, 往往是不签订劳动合同弊多利少, 举一个很简单的例子, 如果一个员工不能胜任工作, 双方签订有劳动合同时, 用人单位完全能够在合同期满时不再续签合同, 而毋须给予其任何经济补偿; 反之, 没有签订劳动合同时, 用人单位无论何时将其辞退, 都需要支付经济补偿金。另外, 如果签订了劳动合同, 还能够约定试用期, 能够及时发现不能胜任工作的员工而予辞退。
　　另外, 按照《劳动法》第98条、 原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》( 劳部发[1995]223号) 及劳部发[1995]309号第17条规定的规定, 事实劳动劳动关系下发生争议, 单位除被裁判赔偿外, 还会因为没有及时签订劳动书面合同而被劳动行政机关处罚。更为重要的是, 而且劳动合同法草案第9条规定: 已存在劳动关系, 可是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的, 除劳动者有其它意思表示外, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同, 并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。因此, 作为企业管理者, 必须及时改变观念, 与员工签订劳动合同。
　　二、 ”临时工”不用签劳动合同
　　其实, ”临时工”是一个已经推出历史舞台的一个概念, 是中国统一实行劳动合同制度以前, 与”固定工”相对应的概念。《劳动法》颁布实施后, 用人单位招聘劳动者都应与劳动者签订劳动合同。用人单位如果与所谓的”临时工”不签定劳动合同, 一旦发生劳动争议, 用人单位不但要赔偿由此给劳动者带来的损失, 而且也可能面临行政处罚。
三、 试用期过后再签正式劳动合同
　　在招聘新员工时, 企业为了占据主动, 防止被”套牢”, 往往同试用期内的员工不签订正式的劳动合同或只签订一纸”试用期合同”, 待试用期过后再与劳动者签订劳动合同。其实这种做法是违反法律规定的, 跟据《劳动法》第16条第2款规定: ”建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动法》第21条规定: ”劳动合同能够约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”根据上述规定, 劳动者和用人单位建立劳动关系, 就应当签订劳动合同。试用期是劳动者和用人单位劳动关系的一种表现形式, 因此也应当签订劳动合同。劳动者和用人单位双方同意建立劳动关系, 用人单位应当在劳动者开始工作之时就与其签订劳动合同。因此, 劳动者与用人单位签订劳动合同的时间应在试用期之前。
　　试用期过后再与劳动者签订劳动合同, 不但是违法的, 而且也可能将自己”套牢”。实际上这种做法往往是弄巧成拙, 最终是适得其反。因为, 现行法律规定, 企业同员工未签订劳动合同但存在劳动关系的作为事实劳动关系仍受法律保护, 而作为事实劳动关系, 企业要终止必须提前30天通知员工并应依法补偿; 法律还规定, 只签订试用期合同的, 试用期不成立, 该”试用期”即为劳动合同期限。显然, 试用期内不签劳动合同或只签试用期合同, 企业原来是想防止被”套牢”, 实际上恰好被”套牢”, 因此, 此种做法不可取, 正确做法应是同新进员工签订劳动合同, 劳动合同中包含试用期的内容。
　　案例: 某服装有限公司经过面试、 口试、 笔试后, 决定招用王女士。王女士提出签订一年期的劳动合同, 公司人力资源经理却对陈女士说: ”按照公司的规定, 凡是新招用的职工要先签订三个月的试用合同, 试用期过后且合格者才能签订正式的劳动合同。王女士认为该公司的做法违反了《劳动法》的规定, 于是到监察大队举报。监察大队根据调查的事实, 依据《劳动法》第16第2款的规定, 责令该服装有限公司立即纠正签订试用合同的违法行为, 并责令服装有限公司三日内与新招用的职工签订了劳动合同。
　　律师点评: 对于新上岗的劳动者, 用人单位与劳动者能够约定试用期也能够不约定试用期。如果用人单位与劳动者约定试用期, 试用期应在劳动合同中约定。用人单位将试用期与劳动合同分隔开来, 这种做法是错误的, 是违反《劳动法》的。
　　另外, 许多企业认为试用期内双方的劳动关系尚未最终确定, 因此企业不需为试用期内的员工缴纳社保费, 其实不然。试用期内双方的劳动关系虽未最终确定, 但确已形成, 因此法律明确规定企业应为试用期内的员工缴纳社保费。
　　四、 签订劳动合同时收取押金、 保证金
　　当前, 有些企业以防偷、 防跑、 防犯规等等为由在与劳动者签订劳动合同时, 收取”押金”、 ”保证金”等, 如果没有押金, 就扣下试用期期间的工资做抵押。收取押金的企业绝大多数是一些小企业。其实, 这种做法是违反法律的, 一旦劳动者向劳动部门投诉, 企业是得不偿失。《劳动法》明确规定: ”用人单位在与劳动者订立劳动合同时, 不得以任何形式向劳动者收取定金( 物) 或抵押金( 物) 。对违反以上规定的, 由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。”
十一、 非本人原因被安排到新单位怎么计算工作年限
《实施条例》第十条明确, 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的, 劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的, 新用人单位在依法解除、 终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时, 不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
　　劳动合同制度实施后, 职工因本人原因调动、 转移工作单位, 均应经过与原用人单位解除劳动合同, 再与新用人单位订立劳动合同来实现。劳动者在新用人单位的工作年限, 自与新用人单位建立劳动关系之日起计算。但在实践中, 存在一些企业特别是国有企业, 因资产业务划转、 部分并购、 重组或者工作需要等非劳动者方面的原因, 将劳动者转移到新的用人单位, 或者经过行政命令等方式, 将劳动者调往其它用人单位的行为。考虑到这种劳动者非因本人原因从一家用人单位转往另一家用人单位, 且在新的用人单位依然继续工作, 由新的用人单位承继其有关劳动合同的权利义务的情形, 与劳动合同的一般解除情形存在很大不同。因此, 为保护劳动者的合法权益, 防止用人单位以资产业务划转、 注册多个企业与劳动者轮流订立劳动合同等方式, 抹煞劳动者原来的工作年限, 规避签订无固定期限劳动合同等义务, 本条进一步规定, 在这些情形下, 劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
　　同时, 考虑到实践中, 一些用人单位认为在进行业务划转、 部分并购、 重组或行政命令调动劳动者时, 依据法律规定依法与劳动者解除了劳动合同并支付了经济补偿的, 原来的工作年限应当一笔勾销, 劳动者到新的用人单位重新签订劳动合同后, 工作年限和计算经济补偿的工作年限全部都应当重新计算。对此, 本条明确规定: 原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的, 新用人单位计算经济补偿的工作年限时不再计算劳动者在原用人单位的工作年限, 而是前后连续。
十二、 连续工作满 工作年限怎么计算
《实施条例》本条对连续工作满十年作出了进一步规定, 明确连续工作应当自用人单位用工之日起计算, 包括劳动合同法实施前的工作年限。如有的劳动者在劳动法实施之前在用人单位工作9年, 1月1日劳动合同法实施之后又工作了2年, 期间其连续工作年限应当为 , 续订劳动合同时, 应当依据劳动合同法有关签订无固定期限劳动合同的规定执行。
十三、 劳动者违反服务期约定应承担什么责任
【案由】
　　我是一家私立幼儿园老师。最近, 幼儿园要对部分老师进行一次培训, 费用由幼儿园出, 但同时规定, 接受培训的老师, 至少要在幼儿园服务五年, 并签订书面协议。我想参加这次培训, 但又担心: 万一不能在这家幼儿园再工作五年怎么办。我的问题是: 劳动者违反服务期的约定应承担什么责任?
【分析】
　　根据《劳动合同法》第二十二条规定, 用人单位为劳动者提供专项培训费用, 对其进行专业技术培训的, 能够与该劳动者订立协议, 约定服务期。用人单位与劳动者约定服务期的, 不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。劳动者违反服务期约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。比如说, 幼儿园为你这次培训支付了培训费 0元, 约定服务期五年, 每年分摊的费用是4000元, 如果你工作两年即离开了这家幼儿园, 你要支付违约金1 元。
　　用人单位有下列情形之一的, 劳动者解除劳动合同不算是违反服务期的约定, 用人单位不得要求劳动者支付违约金: ( 一) 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; ( 二) 未及时足额支付劳动报酬的; ( 三) 未依法为劳动者缴纳社会保险费的; ( 四) 用人单位的规章制度违反法律、 法规的规定, 损害劳动者权益的; ( 五) 因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; ( 六) 法律、 行政法规规定劳动者能够解除劳动合同的其它情形。
　　有下列情形之一, 用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的, 劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金: ( 一) 劳动者严重违反用人单位的规章制度的; ( 二) 劳动者严重失职, 营私舞弊, 给用人单位造成重大损害的; ( 三) 劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系, 对完成本单位的工作任务造成严重影响, 或者经用人单位提出, 拒不改正的; ( 四) 劳动者以欺诈、 胁迫的手段或者乘人之危, 使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; ( 五) 劳动者被依法追究刑事责任的。
十四、 未签订书面劳动合同怎么办
【案由】
　　小王是上海某服装公司( 以下简称服装公司) 的一名检验员, 于 6月3日进入服装公司工作, 至今未签订书面的劳动合同。 4月9日, 服装公司因订单减少, 业绩下滑, 要适当调低小王的劳动报酬, 同时, 鉴于《劳动合同法》已经开始施行, 故要求与小王签订书面劳动合同, 于是, 服装公司当面交给小王一份书面劳动合同, 该合同将小王原来的3000元工资调整为2800元, 小王不同意2800元的月薪, 故没有签订劳动合同。同日, 服装公司向小王发出终止劳动合同的书面通知, 但没有对小王作出任何补偿。小王认为服装公司不与其签订劳动合同是违法行为, 应当赔偿其损失, 而且应当支付经济补偿金; 服装公司认为是小王不愿意签订合同, 不是公司不与其签订, 鉴于双方没有书面合同, 故随时能够通知小王不用上班, 不需要进行补偿。双方协商不成, 小王诉至劳动争议仲裁委员会, 要求服装公司支付 7月3日至 4月9日期间的两倍工资, 并要求支付一个月工资的经济补偿金。
　　小王的请求能否得到支持?
【分析】
　　上述案例是关于事实劳动关系期间的二倍工资以及终止时经济补偿的问题:
　　一、 关于一个月的”宽限期”及双倍工资
　　《劳动合同法》第十条第二款规定, 已经建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。这里的一个月我们俗称为”宽限期”, 换言之, 用人单位能够在这一个月内的任何一天与劳动者签订书面劳动合同, 过了一个月未签订书面劳动合同的, 用人单位就应当支付两倍工资了。
　　本案中, 小王是在 6月3日进入服装公司工作的, 此时双方已经建立了劳动关系, 由于双方未签订书面劳动合同, 那是否意味着从用工之日起的第二个月( 7月3日) 开始服装公司要向小王支付两倍工资? 答案是否定的。理由是: 《劳动合同法》是在 1月1日施行的, 该法规定的”一个月内”是指 1月1日至1月31日, 即服装公司应当在 2月1日前与小王签订书面的劳动合同, 否则, 自 2月1日起, 服装公司就应当支付小王二倍的工资。故, 小王主张自 7月3日支付两倍工资无法得到支持, 仲裁仅能支持 2月1日至4月9日期间的双倍工资。
　　二、 关于经济补偿
　　根据《劳动合同法实施条例》第五条、 第六条的规定, 在一个月的”宽限期”内, 如果由于劳动者不签订书面劳动合同, 用人单位终止劳动合同的, 能够不支付经济补偿, 超过一个月的, 由于劳动者不签订书面劳动合同, 而用人单位终止劳动合同的, 用人单位须依法支付经济补偿。
本案中, 服装公司是在与小王形成事实劳动关系一个月后, 即 4月9日, 与其终止劳动关系的, 且终止劳动合同的原因是小王不签订书面劳动合同, 符合《劳动合同法实施条例》的规定, 服装公司能够通知小王终止劳动关系, 但应当向小王支付经济补偿。至于经济补偿年限的起算时间应当自用工之日起, 即从 6月3日起计算小王的工作年限, 故服装公司应当支付小王一个月工资的经济补偿, 该一个月工资的标准是小王在服装公司的月平均工资。
【建议】
　　针对上述法律分析, 关于应当签订劳动合同而未签订劳动关系所涉及的问题, 我们对用人单位及劳动者做如下提醒:
　　在一个月的”宽限期”内, 法律对于用人单位终止劳动关系作出了规定。根据《劳动合同法实施条例》第五条的规定, 在一个月的”宽限期”内, 如果劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的, 用人单位能够终止劳动关系, 且无须支付经济补偿。对于用人单位来说, 应在一个月内及时与劳动者签订劳动合同, 如果劳动者不签订, 能够依法终止; 对于劳动者来说, 这一个月是个不稳定期间, 其不稳定性尤甚于试用期, 应注意保护自己的合法权益。
　　一、 对于用人单位的建议
　　1、 用人单位在一个月的”宽限期”内与劳动者终止劳动关系, 必须符合三个条件:
　　第一: 书面通知劳动者签订劳动合同, 可是劳动者不与其签订;
　　第二: 书面通知劳动者终止劳动关系;
　　第三: 必须在用工之日起一个月内, 即在”宽限期”内, 完成上述两个步骤。
　　2、 用人单位在实务中, 应当注意证据保留:
　　第一: 留存两次书面通知及签收回执的凭证;
　　第二: 留存支付劳动报酬的凭证。
　　3、 用人单位应当在用工之日起一个月内及时与劳动者签订劳动合同
　　二、 对于劳动者的建议
　　对于弱势劳动者, 在这一个月的”宽限期”内, 应当注意保护自己:
　　1、 尽量在用工之前与用人单位签订书面劳动合同, 或者书面的录用信;
　　2、 在这一个月的”宽限期”内, 注意保留事实劳动关系的相关凭证, 如: 工作证、 考勤卡、 工资条、 工作服等。
　　3、 注意保存用人单位对劳动报酬承诺的相关资料。
十五、 劳动合同期满用人单位也不得终止劳动合同
根据《劳动法》及有关法律法规规定, 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现, 劳动合同即行终止。可是符合下列条件之一的, 即使劳动合同期满, 用人单位也不得终止劳动合同:
　　1.《工会法》规定, 基层工会专职主席、 副主席或者委员自任职之日起, 其劳动合同期限自动延长, 延长期限相当于其任职期间; 非专职主席、 副主席或者委员自任职之日起, 其尚未履行的劳动合同期限短于任期的, 劳动合同期限自动延长至任期期满。可是, 任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。
　　2.劳动保障部等部门《关于进一步推行平等协商和集体合同制度的通知》(劳社部发〔 〕17号)规定, 参与集体协商签订集体合同的职工协商代表在任期内, 劳动合同期满的, 企业原则上应当与其续签劳动合同至任期届满。职工代表的任期与当期集体合同的期限相同。
　　3.原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)规定, 除劳动法第二十五条规定的情形(即在试用期间被证明不符合录用条件的; 严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的; 严重失职, 营私舞弊, 对用人单位利益造成重大损害的; 被依法追究刑事责任的)外, 劳动者在医疗期、 孕期、 产期和哺乳期内, 劳动合同期限届满时, 用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、 孕期、 产期和哺乳期期满为止。
　　4.国务院《工伤保险条例》规定, 用人单位不得终止伤残程度为1—6级的工伤职工的劳动合同。不过, 伤残程度为5或6级的, 经工伤职工本人提出, 该职工能够与用人单位解除或者终止劳动关系, 由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
　　5.《职业病防治法》规定, 用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同; 用人单位在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间, 不得解除或者终止与其订立的劳动合同。
十六、 解除劳动合同破产不是理由
【案由】　 2月, 赵先生与某电子公司清算组签订劳动合同。劳动合同的最后期限至 2月, 赵先生的月工资为7000元。但某电子公司清算组自 3月起, 没有向赵先生支付工资, 且在 2月之后, 没有向其提供工作。
　　 5月, 赵先生向劳动争议仲裁委员会提出申诉, 仲裁委没有受理。赵先生不服, 诉至法院, 要求法院解除其与某电子公司清算组劳动关系, 由其支付解除劳动合同的经济补偿金4 元, 并承担本案的诉讼费用。
　　法院判决某电子公司清算组与赵先生的劳动合同于 2月解除, 某电子公司清算组向赵先生支付解除劳动关系的经济补偿金4 元。
【分析】　《中华人民共和国劳动法》第27条、 第28条规定,用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难, 确需裁减人员的, 应当提前30日向工会或者全体职工说明情况, 听取工会或者职工的意见, 经向劳动行政部门报告后, 能够裁减人员。
　　本案中, 某电子公司清算组没有经法定程序, 且以公司濒临破产为由不给赵先生开工资, 没有法定依据, 而赵先生以不能提供劳动条件和劳动报酬为由, 与其解除劳动合同, 并要求其支付解除劳动合同的经济补偿, 于法有据, 法院予以支持。
十七、 快退休了单位能不能终止劳动合同
【案由】　刘某今年56岁了, 在单位工作已经 。刘某和单位签订的合同马上要到期了。由于刘某工龄太长, 因此单位无论如何也不愿意再与刘某续签劳动合同。今年10月30日单位正式通知刘某合同到期, 终止了与刘某的劳动合同。刘某认为已工作 , 且马上就快退休, 单位现在提出终止合同, 太没有人情味了, 而且也不应该这么做。请问像刘某这种情况单位能够终止劳动合同吗?
【分析】　刘某这种情况单位不能终止劳动合同。针对工龄比较长且将要达到法定退休年龄的老职工, 《劳动合同法》第四十二条”劳动者有下列情形之一的, 用人单位不得依照本法第四十条、 第四十一条的规定解除劳动合同: ……( 五) 在本单位连续工作满十五年, 且距法定退休年龄不足五年的; ……”及第四十五条”劳动合同期满, 有本法第四十二条规定情形之一的, 劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”作了相应规定, 这是《劳动合同法》对于老职工做出的特殊保护。
　　由于刘某在单位已经工作 , 而且现在已经56岁, 正好距法定退休年龄不足五年, 属于该法第四十二条第( 五) 项规定的情形, 因此单位无权终止与刘某的劳动合同。
十八、 用人单位分支机构如何签订劳动合同
合伙组织和基金会等单位是否属于《劳动合同法》的调整对象?
　　答: 《劳动合同法实施条例》( 以下简称《条例》) 第三条规定, 依法成立的会计师事务所、 律师事务所等合伙组织和基金会, 属于劳动合同法规定的用人单位。
用人单位设立的分支机构如何签订劳动合同?
　　答: 《条例》第四条规定, 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构, 依法取得营业执照或者登记证书的, 能够作为用人单位与劳动者订立劳动合同; 未依法取得营业执照或者登记证书的, 受用人单位委托能够与劳动者订立劳动合同。
劳动者不愿意签订书面劳动合同, 用人单位应如何处理?
　　答: 《条例》第五条、 第六条规定, 自用工之日起一个月内, 经用人单位书面通知后, 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 无需向劳动者支付经济补偿, 可是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当依照劳动合同法的规定向劳动者每月支付两倍的工资, 并与劳动者补订书面劳动合同; 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系, 并依照劳动合同法的规定支付经济补偿。
十九、 因变更劳动合同产生的劳资争议