北京大学法学院硕士研究生入学考试试题民商法学试题及答案详解资料.doc

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资料内容仅供您学习参考，如有不当或者侵权，请联系改正或者删除。考研专业课培训专家网址: 北京大学法学院硕士研究生入学考试试题民商法学试题及答案详解民商法学试题一、简答题( 每题 5分, 共 10分) 1．知识产权的法律特征。( 北大研) 答: 知识产权是民事主体对其创造性的智力劳动成果依法所享有的专有权利。知识产权作为民事权利的一种, 与其它民事权利相比, 具有如下法律特征: 第一, 知识产权是一种无体财产权。依传统民法理论, 财产可分为有体财产与无体财产两大类, 前者是指占有一定空间, 具有一定形状和体积, 人们用五官可感知的某种物质实体, 而后者则为人类脑力劳动创造的非物质财富, 没有形体, 不占有空间。智力成果本身即没有形体, 不占有空间, 但它可经过一定的客观形式表现出来, 而且具有广泛的传播性, 能够为人们所了解和掌握。第二, 知识产权的内容具有财产权和人身权的双重属性。在知识产权领域内, 除商标权不直接涉及人身权利内容外, 其它各类权利均包括财产权和人身权的双重内容, 第三, 知识产权须经法律直接确认。哪种”知识”能够作为知识产权的客体, 须由法律具体规定, 有的知识产权的取得还须履行特定的法律手续, 经国家主管机关依法审批、第四, 知识产权具有专有性。创造智力成果较为困难, 但使用、复制和传播它却比较容易, 因此法律规定知识产权为权利人所专有, 即除权利人同意或法律强制规定外, 权利人以外第三人不得享有或使用该项权利, 否则即视为对权利人之侵犯。第五, 知识产权具有地域性。知识产权为法律之产物, 而立法权属国家主权, 故任何一个国家的法律所确认和保护的知识产权, 除该国与她国签订双边条约或该国参加国际公约外, 只在该国领域内发生法律效力。第六, 知识产权具有时间性。各国法律对知识产权的保护都有严格的时间限制。有效期届满, 除依法续展者外, 权利人的权利即自行终止, 丧失效力的知识产权, 其智力成果便进入公有领域。 [参考资料]彭万林主编: 《民法学》( 修订版) , 中国政法大学出版社, 1998年版。 2．财产保险制度中保险人的代位追偿权。( 北大研) 答: 财产保险制度中保险人的代位追偿权是指保险人向被保险人支付保险金后, 对造成保险标的损害并负有赔偿责任的第三人所享有的请求赔偿的权利。财产保险的目的, 在于填补被保险人因为保险事故所发生的损害或者损失。被保险人依保险合同从保险人处取得保险赔偿金, 并不妨碍其依然能够对造成损害的第三人请求损害赔偿。而被保险人如果既行使对保险人的保险金给付请求权, 又行使对第三人的损害赔偿请求权, 可能会就同一保险标的获得双重补偿, 这不符合财产保险的损害填补原则。因此, 当保险人依约履行保险给付后, 被保险人对第三人的损害赔偿请求权就相应转移给保险人; 保险人对该第三人有代位求偿权, 被保险人应当协助保险人向该第三人追偿。保险人行使代位权, 应当满足以下两个条件: 第一, 已为保险金给付。保险人在向被保险人给付保险金前, 对造成保险标的损害的第三人不能行使代位求偿权。如果被保险人向第三人请求赔偿而取得部分或者全部赔偿, 保险人只能在给付保险金时, 相应扣除被保险人已经取得的赔偿。第二, 以给付的保险金额为限, 不得超过其向被保险人给付的保险金数额。保险人行使代位权受到一定的限制, 即不得对被保险人的家庭成员或者组成人员行使保险代位权, 除非其故意造成保险事故而致被保险人损害。为了保障保险人代位权的行使, 法律规定, 在保险事故发生前或者发生后, 未经保险人同意, 被保险人不得放弃其对第三人的损害赔偿请求权。若被保险人放弃对第三人的赔偿请求权, 或者由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位权的, 保险人在不能行使代位权的范围内, 不承担给付保险金的责任。保险人向被保险人给付保险金后, 被保险人未经保险人同意而放弃对第三人的赔偿请求权, 该行为无效, 第三人不得以被保险人放弃赔偿请求权为由对抗保险人。考研专业课培训专家网址: [参考资料]王保树主编: 《中国商事法》 ( 新编本) , 人民法院出版社, 。二、简述题( 每题 10分, 共 50分) 1．简述动产无权处分行为在物权法上的效果。( 北大研) 答: 中国《合同法》第 51条规定, 无处分权人处分她人财产, 经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的, 该合同有效。我认为, 尽管中国法律没有明确接受物权行为无因理论, 学者的主张亦不一致, 但不可否认的是, 法律本身的规定经常游离在接受与不接受之间, 即对物权行为与债权行为多少有所区分, 而这种区分又已成为学界经常运用的分析工具之一, 因此应当从物权行为与债权行为相分离的角度或者说负担行为与处分行为相分离的出发点来认识中国法律框架下无权处分行为的效力问题。那么, 根据中国《合同法》的上述规定可知: 在物权法上, 出卖人的无权处分行为属于效力未定的法律行为, 其效力取决于权利人是否追认或者出卖人嗣后是否取得处分权, 但在具体案件中判断无权处分的买受人是否取得标的物的所有权, 还必须结合善意取得制度的规定。这里需要稍加说明的是: 首先, 无论是中国民法还是外国民法均规定, 无权处分得因权利人单方面追认的意思表示而生效, 不必再经无权处分人或合同相对人任何一方的同意, 因此, 权利人对无权处分的追认属于单方法律行为, 可直接使无权处分行为取得物权法上的法律效力。如果无权处分人嗣后因买卖、赠与或继承等原因取得处分权, 则无权处分行为亦确定地具有物权法上的效力。可是, 如果权利人拒绝对无权处分行为进行追认, 同时无权处分人亦不能取得处分权, 则无权处分行为确定地不具有物权法上的法律效力。如果无权处分人已经交付了标的物, 则产生不当得利的问题。可是如果接受交付的第三人系善意第三人, 并为一定的给付, 符合善意取得制度的规定, 则该第三人可因法律的规定而取得物权。由此可见, 无权处分行为在物权法上系效力待定行为, 同时又与不当得利、善意取得等制度的运用紧密相连。 [参考资料]王利明主编: 《民商法理论争议问题——无权处分》, 中国人民大学出版社, 。 2．简述最高额抵押的特征。( 北大研) 答: 最高额抵押权, 又称限定额抵押权或根抵押权, 是指抵押人与抵押权人协议, 对一定期间内连续发生的债权预定—最高限额, 而以抵押物担保的一种特殊抵押权。最高额抵押权与普通抵押权相比较而言, 具有以下特点: 第一, 它所担保的债权最高额在订立合同时是确定的, 而实际发生的债权额在订立合同时是不确定的, 当在一定期间内连续发生的数次债权交易结束时, 如果实际发生额低于担保的最高额, 则以实际发生的数额为限。如果实际发生额高于担保的最高额, 则以双方确定的抵押担保的最高额为限, 超出该最高额部分的债权不予抵押担保。第二, 最高额抵押权主要适用于借款合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同, 也能够附最高额抵押合同。第三, 由于最高额抵押权的主合同债权是不确定的, 因而最高额抵押的主合同债权不得转让。 [参考资料]马俊驹、余延满著: 《民法原论》( 上) , 法律出版社, 1999年版。 3．根据新合同法所规定的一项制度说明诚实信用原则的具体运用。( 北大研) 答: 诚实信用原则是中国民法的基本原则之一, 它是指当事人在订立和履行合同的过程中应诚实行事、讲求信用, 不能有欺诈行为, 而法官在平衡当事人之间的利益冲突、解释法律和合同的过程中亦应贯彻这一原则, 诚实信用原则不但能够各种形式贯彻到具体的法律关系中, 还可用来解决立法所未预见的新情况、新问题, 具有较大的包容性, 因此在法学界又被冠之以”透明条款”、 ”帝王规则”之称。合同法作为民法的组成部分, 亦有多处表现出这一原则的精神。如缔约过失制度即为鲜明的一例。缔约过失责任是指在合同订立的过程中, 一方因其违反诚实信用原则所生的义务, 给对考研专业课培训专家网址: 方造成损失所应承担的损害赔偿责任。其性质介于”违约责任”和”侵权责任”之间。缔约过失责任的构成要件包括: ( 1) 当事人之间发生九合同义务。先合同义务是指合同成立之前, 订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的忠实、照顾、告知等义务。( 2) 当事人—方违反合同义务。主要是指当事人违反诚实信用原则, 包括中国合同法上规定的一方假借订立合同恶意进行磋商, 以及违反及时通知义务、协助和照顾义务、提供必要条件的义务、保密义务等等行为。( 3) 对方因—方违反先合同义务而受有损害, 即对方当事人受有损害且其损害与一方的缔约过失之间存在因果关系。( 4) 违反先合同义务的一方有过错。可见, 缔约过失责任发生在合同关系成立之前, 本不属传统民事责任范畴, 但确有可能存在一方不正当损害对方利益的情事, 正是由于诚实信用原则的适用, 才使得当事人之间失衡的利益关系得以矫正。 [参考资料]魏振瀛主编: 《民法学》, 高等教育出版社, 北京大学出版社。 4．侵权法上的惩罚性赔偿及其立法理由。( 北大研) 答: 惩罚性赔偿, 又称为示范性的赔偿或报复性的赔偿, 是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。惩罚性损害赔偿的特点在于: 其一, 其功能并非仅在于弥补受侵害人的损失, 还具有惩罚和制裁严重过错行为的性质; 其二, 确定惩罚性损害赔偿的数额时, 除了考虑受侵害人所遭受的损失以外, 还要特别考虑加害人的主观过错程度、主观动机、赔偿能力等等; 其三, 惩罚性损害赔偿的数额往往高于受侵害人的实际损失; 其四, 惩罚性赔偿的适用范围须由法律规定。惩罚性赔偿主要是英美法国家采用的制度, 中国也可加以借鉴和引进。其立法理由主要在于, 传统补偿性赔偿制度的威吓力是有限的, 不能阻止某些存在巨大经济利益的违法行为, 而对此类违法行为适用惩罚性的损害赔偿制度, 有助于遏制其发生。另外, 有些侵权行为虽然不会对当事人造成太大的经济损失, 可是可能性质非常恶劣, 给当事人的精神造成难以弥合的痛苦, 此种情况下适用惩罚性的损害赔偿制度亦有助于对受侵害人加以慰抚, 而且让侵权人意识到此类行为的后果非常严重, 从而减少或杜绝此类侵权行为的发生, 保障社会良好秩序。 [参考资料]魏振瀛主编: 《民法学》, 高等教育出版社, 北京大学出版社。 5．简评修改后的婚姻法关于无效婚姻和可撤销婚姻的规定。( 北大研) 答: 无效婚姻与可撤销婚姻均是指违反婚姻成立要件的违法婚姻, 不具有婚姻的效力。与无效婚姻有关的各种法律规定, 是保障结婚的各种条件和程序付诸实施的必要手段, 是结婚制度的重要组成部分。中国 1980年的婚姻法仅规定了结婚的实质要件和形式要件, 却没有规定违反结婚实质要件或形式要件的婚姻具有何种效力。年修改的婚姻法对无效婚姻与可撤销婚姻制度在基本法的层面上填补了空白, 设立了较为完善的有关无效婚姻的规范体系。中国婚姻法( 修正案) 规定, 下列情形属于婚姻无效的情形: 重婚的; 有禁止结婚的亲属关系的; 婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病, 婚后尚未治愈的; 未到法定婚龄的。婚姻法还规定, 男女双方或一方缺乏结婚的合意, 因受她方的胁迫而结合的违法婚姻为可撤销婚姻。根据中国法律的规定, 无效婚姻和可撤销婚姻法律效力相同, 均为自始无效, 从婚姻成立之日起即不产生法律效力。申请宣告婚姻无效的请求权人包括婚姻当事人及利害关系人, 而撤销婚姻的请求权则专属于受胁迫的一方当事人本人。在中国设立无效婚姻与可撤销婚姻制度有利于保障婚姻法的严肃性与权威性, 亦有利于坚持结婚的条件与程序, 是保障婚姻的合法成立, 预防和减少婚姻纠纷, 制裁违法婚姻的重要措施。但该制度还存在一些不足之处: 首先, 中国只将违反当事人意愿的婚姻视为可撤销婚姻, 其余均为无效婚姻。此种规定的可撤销婚姻的范围太窄, 不利于婚姻秩序的稳定, 或者说国家干预太多。有些国家将违反公益要件的婚姻视为无效婚姻, 违反私益要件的婚姻视考研专业课培训专家网址: 为可撤销婚姻。这种区分比较合理一些。其次, 这一制度仅规定了违反结婚实质要件的婚姻效力, 而回避了违反结婚程序要件的所谓事实婚姻的效力, 未能为实务界提供操作标准。最后, 该制度规定可撤销婚姻的效力与无效婚姻的效力相同, 均为自始无效, 似乎对婚姻的事实先行性考虑的不够。 [参考资料]巫昌祯主编: 《婚姻家庭法新论》, 中国政法大学出版社, 。二、论述题( 25分) 论有限责任的制度价值及其局限性。( 北大研) 答: 有限责任, 主要是公司法的概念, 它指股东仅以出资额为限对公司债务承担财产责任。对于有限责任的理解应当包含两个方面: 其一, 在对外关系上, 公司的责任与其股东的责任相分离, 公司只对因自身的活动所产生的债务负责, 出资人或参加人只对因自己的活动所产生的债务负责, 两者在法律上严格区分, 不能混淆; 其二, 在内部关系上, 公司承担责任所需的独立财产是由公司成员的出资构成的, 而公司的独立财产为其清偿对外债务的担保, 因此公司股东必须足额出资, 如果有虚假出资或抽逃资金的现象, 则须补足出资财产以供公司清偿债务。有限责任制度的显著特点在于, 公司责任与股东责任相区分, 股东在足额出资后不对公司债务承担清偿责任。正是有限责任制度使得公司在经济生活和社会生活中具有独特的优势, 成为法律主体之一。这一制度的主要价值在于使公司成为资本聚集的最有效形式。因为, 公司股东的有限责任性质使投资者风险减少到最低程度, 但投资者利益仍能按其投资比例得到最大程度保障, 因为法律并没有限制最高的红利率。股东风险责任的有限和股东资产受益的无限共同构成促进和刺激投资者积极性的最好机制保障。但有限责任制度也带来一些问题, 如股东以公司为工具逃避责任, 损害公司债权人的利益, 因此在公司法上有公司人格否认理论作为对有限责任制度的局部修正, 以避免此类不公正现象。公司人格否认制度主要是指公司人格否认制度。公司人格否认制度的含义为, 当某一公司形式因被她人控制或操纵而不再具有独立性, 而且被利用以规避法律或逃避契约义务时, 执法机关将无视该公司法律形式上的独立人格, 而要求隐身于其背后的控制者或操纵者 ——股东或其它当事人, 对公司的债务或行为承担责任。公司人格否认是美国法院在审理公司纠纷案件中首创的一个判例法原则, 也称揭开公司面纱理论。该理论已被英、德、日等国在司法实践中接受并加以运用, 法国和意大利等国甚至将该法理立法化。公司人格否认原则的确立和使用在于防范利用公司逃避应当由股东或她人承担的法律和契约义务, 保护债权人及其它人和社会公共利益。否认公司人格独立就是在特定法律关系中, 揭示利用公司进行不正当活动的目的, 不承认被利用公司的财产独立、责任独立、股东责任有限和经营自主, 否认公司人格即在特定行为上要求控制或操纵公司的人承担行为的法律后果, 以保障她人的债权或其它合法权益, 不因公司人格独立, 将被利用公司的行为直接视为利用者自身的行为, 还能够遏制对公司组织形式的滥用。有限责任制度是公司制度的重要基础之一, 应当认识到其重大法律意义, 坚持这一原则。但在中国法律实践中也存在滥用公司人格的形式规避法律和合同义务的现象。例如, 国内已发生多起假破产真逃债的案件, 就是对公司人格滥用的典型。因此针对有限责任的弊端肯认公司人格否认制度具有重要的实践意义。 [参考资料]江平主编: 《新编公司法教程》, 法律出版社, 年; 郭富青: 《论公司人格否认原则的理论基础及适用条件》, 三、案例分析甲公司拥有—块国有土地使用权, 经会计师事务所评估价值 1000 万元。年 5 月, 甲公司与乙公司签订一份土地使用权转让合同, 乙公司以 1000万元受让甲公司的国有土地使用权。同年 7月, 甲公司和乙公司经协商后约定: 考研专业课培训专家网址: ( 1) 由于乙公司为甲公司向数家银行贷款提供担保, 总额 260万元( 其中 50万元因甲公司到期未能偿还, 已经由乙公司代其偿还, 其余债务尚未到期) , 该 260万元担保债务应当在土地使用权转让费中抵销; ( 2) 甲公司与乙公司曾共同投资 200万元( 各投资 100万元) , 成立一有限责任公司, 现该公司因经营不善而严重亏损, 乙公司要求甲公司负担其 100万元投资款的返还, 甲公司同意, 该 100万元也从土地转让费中扣除; ( 3) 甲公司系于 1999年 3月由一家集体企业进行公司改制而来, 改制后乙公司与甲公司的上级主管机关签订了承包经营合同, 由乙公司对甲公司进行承包经营, 现乙公司提出, 由于其接管了甲公司 50名职工, 按照每人每年 6000元工资、每人工作 20年计算, 甲公司需支付 600万元工资, 该项支出也从土地转让费中抵销。以上各项抵销后, 乙公司需要向甲公司实际支付 40万元土地转让费。甲公司现欠某农业银行贷款 400万元未能偿还, 农业银行知悉上述情况后, 认为甲公司是以 40万元的价格转让土地使用权, 影响了甲公司的偿还能力, 但又不知道如何是好。如果你是农业银行的法律顾问, 你能够提供何种法律意见以保护其合法权益? ( 北大研) 答: 该案中, 农业银行应行使债权人的撤销权来保护自己的合法权益。债权人的撤销权属于债的保全方式之一。中国《合同法》规定, 债务人以明显不合理的低价转让财产, 对债权人造成损害, 而且受让人知道该情形的, 债权人能够请求人民法院撤销债务人的行为; 撤销权的行使范围以债权人的债权为限; 债权人行使撤销权的必要费用, 由债务人承担。债权人撤销权的成立要件包括: 一是要有债务人减少其财产或增加其财产负担的行为, 二是须债务人的行为损害债权, 即债务人的上述行为导致财产的减少将会使债权得不到清偿, 三是债务人的行为须在债权成立后所为, 四是如债务人的行为为有偿行为, 则须债务人主观上有恶意, 而且受让人知道该情形, 如债务人的行为为无偿行为, 则不论债务人主观上是否有恶意, 均可成立债权人撤销权。本案中, 农业银行的债务人甲公司以实际支付 40万元的价格将实际价值达 1000万元的国有土地使用权出卖给乙公司, 确属极低之价。那么是否合理呢? 如果具体分析的话, 只有乙公司承担担保责任而为甲公司还贷 50万元的款项有合理的抵销根据, 因为存在乙公司的追偿权。债务的抵销以双方互负现实债务为前提, 除上述 50万元的款项之外, 甲公司与乙公司所约定的用于抵销的乙公司对甲公司的债权其实都不存在: 剩下 210万由乙担保之贷款尚未到期, 难谓乙公司有追偿权; 甲与乙共同投资成立有限责任公司, 乙作为该新成立之公司的股东, 负有足额出资的义务, 不能在亏损后要求抽回出资; 所谓承包经营合同是由乙公司与甲公司的上级主管机关签订的, 甲公司非该合同的当事人, 无由以此合同为根据而对乙公司承担支付职工工资的义务。因此, 甲公司与乙公司之间关于债务抵销的约定除了 50万元代还贷款之外, 其余皆没有法律根据, 因此此种抵销约定显然有恶意之嫌: 另外, 甲公司向农业银行欠贷 400万元, 现在仅以 40万元的价格出让价值 1000万元的国有土地使用权, 确有侵害农业银行的合法债权之虞。因此, 农业银行的债权人撤销权完全成立, 农业银行应撤销甲公司与乙公司之间所谓抵销债务的约定, 当然, 其行使撤销权的范围仅限于 400万元及其利息的债权范围之内。 [参考资料]魏振瀛主编: 《民法学》, 高等教育出版社, 北京大学出版社。

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