国际承包工程索赔技巧.doc

国际承包工程索赔技巧国际承包工程索赔是维护承包商合理经济利益的重要活动，也是施工合同管理的组成部分。由于合同变更、合同未及、合同不符等问题的出现，经常造成承包商需要付出更多的劳动、资金、时间，甚至理应得到的补偿。承包商应该熟练掌握索赔工具以维护自己的合法权益。不敢索赔或盲目放弃索赔，不仅使承包商自身蒙受损失，还会被对方耻笑低看。当然，索赔也是一把双刃剑。有时，它会因激怒对方而带来报复性伤害。这就要求索赔者柔中有刚、委婉巧妙，恰到好处地激发对方的认同感，赢得对方的同情与重视。此外，承包商还应当注意反索赔，业主也会向承包商要求赔偿所谓的“业主利益”，这就更加要求承包商熟练掌握合同条款的相关文件，以防陷入被动。一、索赔的时机大多数施工合同都会为承包人提供一些索赔的机会。高锋宏道有限公司曾成功地做过许多大型项目的索赔，如英法海底隧道项目、香港新机场项目、河南小浪底水库项目、山西万家寨水电站项目、吉隆坡新机场项目等。据该公司对64项水电工程项目的调查统计，22%的项目遇到过意料之外的地质问题，65%的土建工程突破概预算。申请工期延长、工程变更、加速施工以及施工现场条件不利等补偿要求是很正常的事情。工程范围变更往往超出工程量表和技术规范，合同文件中未予列入。这种额外工作往往需要另签协议。有经验的工程师会抓住承包商渴望增加额外工程的心理，要求在新补充的协议中免责或免赔条款。如果承包商让步或妥协，也许会失去某些应得利益和索赔机会，这就需要讲究谈判技巧。而有时工程师忽视了这一点，承包商则应抓住这个机会，不可扰动和提醒了对方。工程量变更虽是常有的事，但精明的工程往往把变更控制在合同条款所指定的比例之内，如一般在10-25%之间不等，以避免承包商要求将超比例部分按调价计付。这需要承包商设法去争取，以期突破框架，变被动为主动。意外干扰和恶劣条件会造成进度不畅和拖延。而加速施工、加快进度，势必造成比原计划更多的人财物投入。对于拖延，须要确定斤的责任。事实上，双方都可能会有某种责任，只是责任有大有小、有主有次、性质不同，往往不能互相抵代。关键在于确定拖延的合同责任，这是一个首要原则。有时业主方的原因属“可原谅延误”，即使这样也有可原谅并予以补偿的拖期限，这里需要注意工地记录的合法性和完整性。在实际工作中，工程师在中期付款时往往不愿意批复承包商的索赔申请，主要原因大致为：工程师认为这是承包商的滋扰行为；工程师认为承包商没有根据或依据不足；工程师为保护业主不会因为支付赔偿金而超出项目的财务预算；工程师对合同条件及法律不太了解；索赔事件是由工程师的错误引起的；承包商没有提供足够资料；工程师迫于业主的压力或影响。有鉴于此，对于索赔申请未能及时批复的可做弹性处理。一是不要急于求成，把关系搞僵；二是缓办不等于放弃，可蓄势待发；三是有谅有让换取更大利益；四是最终还可以算总账。二、工程师的职责与权利在国际承包工程中，“工程师”系指独立于业主、承包商之外的第三方，它有别于国内通常作为技术职称而言的工程师，更无高级工程师、中级工程师、初级工程师之分。工程师只是一种身份，由FIDIC条款定性和解释。受聘于业主的咨询公司根据项目规模和专业，按照IGRA规则，派出和聘用工程师代表、助理工程师代表和现场监理技术员等，受雇于业主，参与项目的实施。1.工程师的权利是由合同赋予的，工程师不可解除承包商在合同规定的义务，承包人必须执行一切工程师因工程需要而发出的指令。对于工程师的指令承包商必须执行，即使这样做会引起费用增加，也不用征得承包商的同意，但是，承包商可以申请增加付款。工程师的书面通知等同于指令，只要是书面内容即可。对于工程师手改的图纸，承包商必须给工程师致函要求确认，并且在FIDIC2.5条规定的7天内得到答复。在执行使用FIDIC条款的合同时，业主多为工程师购买专业保险以保护工程师因犯错误而给业主造成的损失，并用于支付承包商向工程师提出的索赔。2.作为合同的执行者，工程师应保持中立。在合同条款中均列出工程师对某事项的职责及决定权，工程师是合同的管理人。工程师的决定可根据FIDIC第67条款程序重新检讨、改变或推翻。3.监察进度是工程师的一般权利，包括指令停工或赶工；更改工程设计；监察质量；测计完成工程及批准付款要求；审核变更申请及经济索赔；延长工期。值得提醒承包商注意的是，如果对工程师的权利有怀疑，可要求澄清。如若对变更指示有怀疑最好咨询专家的意见。承包商对工程师的指令可先视同变更令执行，然后再寻找FIDIC12.2条款中对应的依据。对于缺陷（DEFECTS），承包商最好找第三方出具意见，并且查阅保险单中的条款及规定的修补缺陷的前提条件，只要有一条不符就可推翻。4.工程师代表（ER）是工程师根据FIDIC2.2条委任的，代表工程师监管承包商的施工过程及质量等。工程师必须局面通知承包商有关赋予工程师代表的权利。若项目合同中不是按FIDIC条款执行，但中途业主派来工程师代表，这时承包商应视此人为业主的代表，而不是工程师代表。工程师有权推翻工程师代表（ER）对承包商工程质量的批准，但是有时间性限制。若承包商对工程师代表的指示或意见有怀疑要求工程师澄清。三、工期延误的处理1.合同精神承包合同是承包商人承诺在预定价格及指定时间为业主完成规定的工程业主有义务不作出任何可能影响施工进度的事情（包括其工程师），否则便是违约。拖期损失（Liquidated dmages)不是罚款，它是损害赔偿，其定义为：如果没有业主或工程师的影响或其他不可预见的情况，承包人仍未能如期完成工程，则承包商须向业主支付拖期损失或损害赔偿。业主要从承包商合同条款中扣除拖期损失，必须在无违约的情况下进行；若有违约，则拖期损失条款自动失效。业主违约后，承包商应在合理的时间内完成任务。2.EOT条款为了避免业主或工程师因其引致的延误而令拖期损失条款失效，合同中赋予工程师可在某些情况下延长工期（Extension of time即 EOT）的权利。EOT不能保证每天都有经济损失，要在相应条款中撒谎到索赔条款。工程师有权暂延工期，直至收到所有记录及报告后才能确认应该延长的工期。若承包商未能在规定时间内提交BOT报告，业主的拖期损失失效。则业主和承包商应各自计算违约的损失。3.延误延误发生在某单元的开始或完结，分为开口延误（Delay to start）、完工延误或工序延长（Delay to finish or prolongation）。要引用FIDIC44.1条款，必须是工期受阻，而不仅仅是某一单元受阻。4.EOT的争议若工程师没有计算足够的延长工期，承包商若有理由延长工期，则不必赶工，若无信心延长工期，则须按照FIDIC46.1条款赶工。同时给业主致函，提供充分证据问是否按工程师的指令赶工。5.预留时间(FLOAT)指两个相关单元完工与开工之间预留的时间.若因单元1的延误而令单元2的预留时间消失,预留时间会随着施工进度而变化,关键线路图也随着变化,所以承包商必须定时检查程序表(Update programme).如果工期没有发生延误,则不能得到EOT。6.提早完工(Early completion with spare time)这里有两种可能的情况:一是承包商早已准备提早完工,二是承包商在施工中途加速提早完工.若承包能提早完工,但因业主的原因,造成按期完工,承包商可向业主提出经济赔偿,但不能提出EOT。7.同期发生的延误(Concurrent delay)这里指两个事件引致的延误同时发生,一是由工程师引起的,二是由承包商引起的.若发生同期延误,工程师为了保证LD的有效性,必须给承包商EOT。8.程序表(工序表)及记录承包商及工程师均需准备详细记录,以监测工程的进度,包括:(1)总程序表(2)短期程序(3)全套日报表(4)单项记录表(5)程序记录表,这是报告延误事故的最好记录。(6)3R原则在某一国际承包工程中,若业主批复30天延期,但实际情况却是,遇到30天延期中有5天雨水(合同中规定雨水不影响施工),4天假期,其中30天为有效工作日。四、处理项目索赔承包商必须理解合同条款及责任、承包商可以根据以上条件知道有无索赔权利：第一，合同要求提供但在标准测计书（item coverage）标明应在BOQ提供专项。第二，合同条款列明可要求额外付款。第三，合同没有说明不能索赔的额外工作。第四，不肯定。承包商须在引致索赔行动的事件发生后28天内通知工程师。并且要及时记录以供工程查核，工程师亦可指令承包商准备其他及时记录以供日后审核索赔事项。若超过28天承包商未提交索赔文件，承包商并没有失去索赔的权利，仍然可以提出索赔。另外，FIDIC合同第53.4条款中28天的开始时间并不很好确定。为了方便日后提供足够证据索赔，承包商在准备标书的时候尽量准备详细资料，例如工序、成本细节等，根据详细工序表编制人工、机械及物料的预算表，以便计算因不可预见事项所引致的财务后果。索赔文件可以很简单，也可以很复杂，但其中至少应该包括：索赔依据；事件发生的前因后果；要求索赔的金额。五、合同管理合同管理（contract administration）是索赔的基础，其主旨包括：签署合同文件；合同中承包人应有权利；达到既定利润。作为一个有经验的承包商，为能有效地进行合同管理，应该合理设置必要的机构。此外，承包商还应制定合同管理手册。承包商在处理索赔问题上，应注意以下几点：一是避免与业主、工程师对立；二是索赔不等于争议；三是工程师要时刻保持中立性；四是要有足够的人力去了解索赔事件；五是要尽快解决及作出补偿事件；承包商在准备参加谈判前，必须了解合同中解决争议的方法，当地的法律及习惯，项目预计成本，对方的底线及自己的底线。为此，承包商应做好必要的准备工作。六、实例分析案例一背景：某总承包商按FIDIC合同第四版承包一桥梁项目。在建设过程中，工程师发出指令，指示把一段桥面加宽。因此承包商需要理发这段桥梁的施工程序及方法，最终发生工期延误及经济损失。问题：1.承包商应如何处理这个问题？承包商应采取什么行动来保障自己的利益，并解释所引用的合同条款。2.如果承包商向工程师提出工期延长及经济索赔，工程师却解释说他发出指令时，承包商进行的桥梁基础工作已发生延误，所以桥面的加阔没有真正影响施工进度，承包商应怎样回应？3.业主是政府的路政部，假设工程师否决了承包商的索赔申请，承包商将怎样同业主交涉？请叙述他会依据的有关合同条款以及他所考虑的商业因素。解答：1.业主给承包商把一段桥面加阔的指令是一个工程变更，承包商根据FIDIC合同中第44.1条款可提出工期延长，因为变更势必导致施工程序、方法的更改及费用的增加，然后承包商引用52.1条款对变更报新单价，将新单价报给工程师。工程师根据第52.2条款工程师确定费率的权利，对新单价给予批复。2.作为承包商，对工程师托词的答复是，这属于同期发生的延误，工程师为了保证LD的有效性，必须给承包商EOT。3.假如工程师否决了承包商的索赔申请，承包商可根据FIDIC合同的第67.1条款工程师的决定致函工程师，并抄送业主，申诉索赔申请。本关达到最佳效果的目的，在解决索赔问题时，首先要考虑到业主的身份是政府的路政部，作为承包商，是否还准备在业主国家承揽后续路政项目，如果实际情况是工程所在国政局稳定，承包商收款及时到位，今后相关路政项目还会很多，况且承包商有充足的施工机械可用来承揽后续项目，在这种情况下，我们解决索赔问题时，可适当向业主作一些让步，以免关系搞僵。首先，依据FIDIC合同第67.2条款采取友好解决的方式，如果不能友好解决，就要寻找第三方调解，在调解也失败后，最后只得依据FIDIC合同第67.3款，提请仲裁机构做最后裁决。案例二背景：某总承包商按FIDIC合同第四版承包商一桥梁项目。在建设过程中，工程师发出指令，指示承包商把一段桥面加宽，结果导致承包商发生工期延误及经济损失。承包商向工程师提出工期延长和经济损失的索赔申请。工程师认为增加的工程应按照合同中相应项的单价支付。并且工程师还答复这部分变更工程并未影响工程的关键路线，因此，承包商无权要求时间延长。问题：1.承包商应该向工程师/业主提交什么通知和记录用来支持他的索赔申请？2.由于此变更，承包商的施工程序和方法都受到了干扰。他该如何证明这些措施影响了他的正常施工进度计划？3.承包商应该采取什么策略来说服工程师给予他应得的权利？承包商应该准备什么文件，派何人参加索赔陈述、讨论及谈判？4.承包商如何向工程陈述他应享有时间延期的权利？解答：1.应将工程师的指令、原施工进度计划、修改后的施工进度计划、施工日志、对于工程变更部分的新单价分析及增加的费用总额等文件提交工程师。2.必须提交实际进度计划、施工日志来证明此变更影响了正常施工进度计划。3.承包商应先拟一份索赔申请，非正式交给工程师，请示工程师提出修改意见，然后再提交正式的索赔申请和上述文件。非金属可派商务部经理、项目副经理参加索赔陈述，或可派策划部经理、技术部经理参加索赔讨论，或可派项目经理、商务总监参加索赔谈判。4.依据FIDIC合同第44.1条款竣工延期的延长来说服工程师，从而得到应有的时间延期的权利。谈判和索赔是把“双刃剑”，在国际承包工程项目管理中它们既能经承包商带来利益也能带来麻烦。如何在项目管理过程中尽可能让“双刃剑”为我所用、为我服务，是关系到项目盈亏的重要因素之一。从事国际承包工程的技术人员，应该深入船长学习研究FIDIC条款，结合在建项目合同执行中出现的情况，套用相关项目，认真分析研究，提出合理的索赔依据。国外项目组，一定要内定专门的合同管理小组，平时要惧分类所有相关记录，对项目实施过程中出现的可提出索赔的情况，适时向工程致函提出索赔申请；在项目后期，必须整理所有与索赔条款对应的依据资料，争取在项目完工时递交出全部索赔文件，力争在最短时间内得到索赔赔偿。索赔是一项非常复杂的工作，各个项目往往又有各自的独特性，这里谈的仅仅是一个通则，具体到不同项目，则是需要依据实况相机行事。