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第六章 招标投标阶段的合同管理(四)
第六节  合同签订前应注意的问题

    一、符合承包商的基本目标
    承包商的基本目标是取得工程利润，所以“合于利而动，不合于利而止”(孙子兵法，火攻篇)。这个“利”可能是该工程的盈利，也可能为承包商的长远利益。合同谈判和签订应服从企业的整体经营战略。“不合于利”，即使丧失工程承包资格，失去合同，也不能接受责权利不平衡，明显导致亏损的合同。这应作为基本方针。
    承包商在签订承包合同中常常会犯这样的错误：
    1.由于长期承接不到工程而急于求战，急于使工程成交，而盲目签订合同。
    2.初到一个地方，急于打开局面，承接工程，而草率签订合同。
    3.由于竞争激烈，怕丧失承包资格而接受条件苛刻的合同。
4.由于许多企业盲目追求高的合同额，而忽视对工程利润的考察，所以希望并要求多承接工程，而忽视承接到工程的后果。
上述这些情况很少有不失败的。
    “利益原则”不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。
    二、积极地争取自己的正当权益
    合同法和其它经济法规赋予合同双方以平等的法律地位和权力。但在实际经济活动中，这个地位和权力还要靠承包商自己争取。而且在合同中，这个“平等”常常难以具体地衡量。如果合同一方自己放弃这个权力，盲目地、草率地签订合同，致使自己处于不利地位，受到损失，常常法律对他难以提供帮助和保护。所以在合同签订过程中放弃自己的正当权益，草率地签订合同是“自杀”行为。
    承包商在合同谈判中应积极地争取自己的正当权益，争取主动。如有可能，应争取合同文本的拟稿权。对业主提出的合同文本，应进行全面的分析研究。在合同谈判中，双方应对每个条款作具体的商讨，争取修改对自己不利的苛刻的条款，增加承包商权益的保护条款。对重大问题不能客气和让步，针锋相对。承包商切不可在观念上把自己放在被动地位上，有处处“依附于人”的感觉。
    当然，谈判策略和技巧是极为重要的。通常，在决标前，即承包商尚要与几个对手竞争时，必须慎重，处于守势，尽量少提出对合同文本作大的修改，否则容易引起业主的反感。在中标后，即业主已选定承包商作为中标人，应积极争取修改风险型条款和过于苛刻的条款，对原则问题不能退让和客气。
    三、重视合同的法律性质
    分析国际和国内承包工程的许多案例可以看出，许多承包合同失误是由于承包商不了解或忽视合同的法律性质，没有合同意识造成的。
    合同一经签订，即成为合同双方的最高法律，它不是道德规范。合同中的每一条都与双方利害相关。签订合同是个法律行为，所以在合同谈判和签订中，既不能用道德观念和标准要求和指望对方，也不能用它们来束缚自己。这里要注意如下几点：
    1.一切问题，必须“先小人，后君子”，“丑话说在前”。对各种可能发生的情况和各个细节问题都要考虑到，并作明确的规定，不能有侥幸心理。在合同签订时要多想合同中存在的不利因素及对策措施，不能仅考虑有利因素，把事态，把人都往好处想。
    尽管从取得招标文件到投标截止时间很短，承包商也应将招标文件内容，包括投标人须知、合同条件、图纸、规范等弄清楚，并详细地了解合同签订前的环境，切不可期望到合同签订后再做这些工作。这方面的失误承包商自己负责，对此也不能有侥幸心理，不能为将来合同实施留下麻烦和“后遗症”。
    2.一切都应明确地、具体地、详细地规定。对方已“原则上同意”，“双方有这个意向”常常是不算数的。在合同文件中一般只有确定性、肯定性语言才有法律约束力，而商讨性、意向性用语很难具有约束力。
    在国际工程中，有些国家工程、政府项目，合同授予前须经政府批准或认可。对此，通常业主先给已选定的承包商一意向书。这一意向书不属于确认文件，它不产生合同，对业主一般没有约束力，实际用途较小。但有时业主要求承包商在中标函发出前进行某些前期准备工作(一般为了节省工期)，如调遣队伍，订购材料和设备，甚至作现场准备等。而如果由于各种原因合同最终没有签订，承包商很难获得业主的费用补偿。
    对此比较好的处理办法是，由业主下达指令明确表示对这些工作付款，或双方应签订一项单独施工准备合同。如果本工程承包合同不能签订，则业主对承包商作费用补偿；如果工程承包合同签订，则该施工准备合同无效(已包括在主合同中)。
    《案例6》在某国际工程中，经过澄清会议，业主选定一个承包商，并向他发出一函件，表示“有意向”接受该承包商的报价，并“建议”承包商“考虑”材料的订货；如果承包商“希望”，则可以进入施工现场进行前期工作。而结果由于业主放弃了该开发计划，工程被取消，工程承包合同无法签订，业主又指令承包商恢复现场状况。而承包商为施工准备已投入了许多费用。承包商就现场临时设施的搭设和拆除，材料订货及取消订货损失向业主提出索赔。但最终业主以前述的信件作为一“意向书”，而不是一个肯定的“承诺”（合同）为由反驳了承包商的索赔要求。（见参考文献11）
    3.在合同的签订和实施过程中，不要轻易相信任何口头承诺和保证，少说多写。双方商讨的结果，作出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方文字签署才算确定；相信“一宇千金”，不相信“一诺千金”。
    4.对在标前会议上和合同签订前的澄清会议上的说明、允诺、解释和一些合同外要求，都应以书面的形式确认。如签署附加协议、会谈纪要、备忘录，或直接写入合同中。这些书面文件也作为合同的一部分，具有法律效力，常常可以作为索赔的理由。
《案例7》新加坡一油码头工程，采用FIDIC合同条件。招标文件的工程量表中规定钢筋由业主提供，投标日期1980年6月3日。但在收到标书后，业主发现他的钢筋已用于其他工程，他已无法再提供钢筋。则在1980年6月11日由工程师致信承包商，要求承包商另报出提供工程量表中所需钢材的价格。
自然这封信作为一个询价文件。1980年6月19日，承包商作出了答复，提出了各类钢材的单价及总价格。接信后业主于1980年6月30日复信表示接受承包商的报价，并要求承包商准备签署一份由业主提供的正式协议。但此后业主未提供书面协议，双方未作任何新的商谈，也未签订正式协议。而业主认为承包商已经接受了提供钢材的要求，而承包商却认为业主又放弃了由承包商提供钢材的要求。
    待开工约3个月后，1980年10月20日，工程需要钢材，承包商向业主提出业主的钢材应该进场，这时候才发现双方都没有准备工程所需要的钢材。由于要重新采购钢材，不仅钢材价格上升、运费增加，而且工期拖延，进一步造成施工现场费用的损失约60000元。
    承包商向业主提出了索赔要求。但由于在本工程中双方缺少沟通，都有责任，故最终解决结果为，合同双方各承担一半损失。
案例分析：本工程有如下几个问题应注意：
    (1)双方就钢材的供应作了许多商讨，但都是表面性的，是询价和报价(或新的要约)文件。由于最终没有确认文件，如签订书面协议，或修改合同协议书，所以没有约束力。
    (2)如果在1980年6月30日的复信中业主接受了承包商的6月19日的报价，并指令由承包人按规定提供钢材，而不提出签署一份书面协议的问题，则就可以构成对承包商的一个变更指令。如果承包商不提反驳意见（一般在一个星期内），则这个合同文件就形成了，承包商必须承担责任。
    (3)在合同签订和执行过程中，沟通是十分重要的。及早沟通，钢筋问题就可以及早落实，就可以避免损失。本工程合同签订并执行几个月后，双方就如此重大问题不再提及，令人费解。
     四、在合同的签订和执行中既要讲究诚实信用，又要在合作中要有所戒备，防止被欺诈。在工程中，许多欺诈行为属于对手钻空子、设圈套，而自己疏忽大意，盲目相信对方或对方提供的信息(口头的，小道的或作为“参考”的消息)造成的。这些都无法责难对方。
    《案例7》我国某承包公司作为分包商与奥地利某总承包公司签订了一房建项目的分包合同。该合同在伊拉克实施，它的产生完全是奥方总包精心策划，蓄意欺骗的结果。如在谈判中编制慌言说，每平方米单价只要 114美元即可完成合同规定的工程量，而实际上按当地市场情况工程花费不低于每平方米500美元；有时奥方对经双方共同商讨确定的条款利用打字机会将对自己有利的内容塞进去；在准备签字的合同中擅自增加工程量等。
    该工程的分包合同价为553万美元，工期24个月。而在工程进行到11个月时，中方已投入654万美元，但仅完成工程量的25％。预计如果全部履行分包合同，还要再投入1000万美元以上。结果中方不得不抛弃全部投入资金，彻底废除分包合同(见参考文献17)。
    在这个合同中双方责权利关系严重不平衡，合同签订中确实有欺诈行为，对方做了手脚。但作为分包商没有到现场做实地调查，而仅向总包口头“咨询”，听信了“谎言”，认了人家的“手脚”，签了字，合同就有效，必须执行，而且无法对发包商责难。
    五.重视合同的审查和风险分析
    不计后果地签订合同是危险的，也很少有不失败的。在合同签订前，承包商应委派有丰富合同工作经验和经历的专家认真地，全面地进行合同审查和风险分析，弄清楚自己的权益和责任，完不成合同责任的法律后果。对每一条款的利弊得失都应清楚了解。
    合同风险分析和对策一定要在报价和合同谈判前进行，以作为投标报价和合同谈判的依据。在合同谈判中，双方应对各合同条款和分析出来的风险进行认真商讨。
    在谈判结束，合同签约前，还必须对合同作再一次的全面分析和审查。其重点为：
    1.前面合同审查所发现的问题是否都有了落实，得到解决，或都已处理过；不利的、苛刻的、风险型条款，是否都已作了修改。通常通过合同谈判修改合同条款是十分困难的，在许多问题上业主常常不作让步，但承包商对此必须作出努力。
    2.新确定的，经过修改或补充的合同条文还可能带来新的问题和风险，与原来合同条款之间可能有矛盾或不一致，仍可能存在漏洞和不确定性。在合同谈判中，投标书及合同条件的任何修改，签署任何新的附加协议、补充协议，都必须经过合同审查，并备案。
    3.对仍然存在的问题和风险，是否都已分析出来，承包商是否都十分明了或已认可，已有精神准备或有相应的对策。
    4.合同双方是否对合同条款的理解有一致性。业主是否认可承包商对合同的分析和解释。对合同中仍存在着的不清楚、未理解的条款，应请业主作书面说明和解释。
    最终将合同检查的结果以简洁的形式(如表和图)和精练的语言表达出来，交承包商，由他对合同的签约作最后决策。
在合同谈判中，合同主谈人是关键。他的合同管理和合同谈判知识、能力和经验对合同的签订至关重要。但他的谈判必须依赖于合同管理人员和其它职能人员的支持。对复杂的合同，只有充分地审查，分析风险，合同谈判才能有的放矢，才能在合同谈判中争取主动。
六、加强沟通和了解
    在招标投标阶段，双方应本着真诚合作的精神多沟通，达到互相了解和理解。实践证明，双方理解越正确、越全面、越深刻，合同执行中对抗越少，合作越顺利，项目越容易成功。国际工程专家指出：“虽然工程项目的范围、规模、复杂性各不相同，但一个被业主、工程师、承包商都认为成功的项目，其最主要的原因之一是，业主、工程师、承包商能就项目目标达成共识，并将项目目标建立在各种完备的书面合同上，……它们应是平等的，并能明确工程的施工范围……”。
    作为承包商应抓住如下几个环节：
    1.正确理解招标文件，吃透业主的意图和要求。
    2.有问题可以利用标前会议，或通过通讯手段向业主提出。一定要多问，不可自以为是地解释合同。在标前会议上，一般着重对合同文件和技术文件（如图纸，规范、工程量表等）中不一致、矛盾的、含糊的地方提出疑问。作为业主，必须作出回答。这对于承包商了解业主的意图，解决招标文件分析中的问题，正确制定方案和报价是十分有好处的。
3.澄清会议是双方又一次十分重要的接触，双方都应重视。
作为业主，在澄清会议前，应进行全面的投标文件分析，对其中的问题在澄清会议上请承包商解答。通过澄清会议，业主还会进一步地直接地了解承包商项目经理的能力。在这时业主手中还抓住几个投标人，还有选择的余地。一经发出中标函，则确定了承包商，即表示接受了承包商的报价条件。如果再发现问题，则业主就十分被动。案例1清楚地说明了这个问题的重要性。
    对于承包商，由于这时还与几个竞争对手竞争，所以应积极地将自己的实力、能力向业主展示，全面解答业主提出的各个问题，让业主了解自己的投标方案和依据，甚至在有必要的情况下，承包商向业主提出更为优惠的条件，以吸引业主。所以澄清会议决不仅仅是对投标书中问题的解答。
    4.在标后谈判中进一步地沟通，详细地交换意见。由于这时已经确定承包商中标，其他的投标人已被排斥在外，所以承包商应积极主动。因为招标文件中一般都规定不允许进行议价谈判，如果达不成一致，则仍按原合同条件执行。所以它仅是双方在合同签订前的一次善后努力。
    由于这时其他投标人已经退出，承包商应争取主动，争取对自己有利的妥协方案。
    (1)应与业主商讨，争取一个合理的施工准备期。这对整个工程施工有很大好处。一般业主希望或要求承包商“毫不拖延“地开工。承包商如果无条件答应，则会很被动，因为人员、设备、材料进场，临时设施的搭设需要一定的时间。在国际工程中这个时间会更长。如果没有合理的准备期，则会有如下影响：
①容易产生工期的争执或被业主施行工期拖延的处罚。
②没有合理的准备期，或这期限太短，会造成整个工程仓促施工，计划混乱，长期达不到高效率的施工状态。所以在我国的许多承包工程中经常出现前期混乱，产生拖期，后期赶工的现象，造成大量的低效率损失。
(2)应争取对合同条件中不符合惯例、单方面约束性的、不完备的条款进行修改，争取一个公平合理的合同条件。这主要就合同文件审查中发现的问题进行商谈。要学会使用工程惯例说服对方，因为通常惯例是公平的，有说服力。
(3)对标后谈判，事先要做好策划和准备，必须注意如下问题：
    ①确定自己的目标。对准备谈什么，达到什么，要有准备。
    ②研究对方的目标和兴趣所在。在此基础上准备让步方案、平衡方案。由于标后谈判是双方对合同条件的进一步完善，双方必须都作让步，才能被双方接受。所以要考虑到多方案的妥协，争取主动。
③以真诚合作的态度进行谈判。由于合同已经成立，准备工作必须紧锣密鼓地进行。千万不能让对方认为承包商在找借口不开工，或中标了，又要提高价格。即使对方不让步，也不要争执（注意，这构不成争执，任何一方对对方任何新方案、新要约的拒绝都是合理的，有理由的）。否则会造成一个很不好的气氛，紧张的开端，影响整个工程的实施。
在整个标后谈判中应防止自己违约，防止业主找到理由扣留承包商的投标保函。
   七.合同签订的案例分析
《案例8》本工程为非洲某国政府的两个学院的建设，资金由非洲银行提供，属技术援助项目，招标范围仅为土建工程的施工。
1． 投标过程
    我国某工程承包公司获得该国建设两所学院的招标信息，考虑到准备在该国发展业务，决定参加该项目的投标。由于我国与该国没有外交关系，经过几番周折，投标小组到达该国时离投标截止仅20天。买了标书后，没有时间进行全面的招标文件分析和详细的环境调查，仅粗略地拆算各种费用，仓促投标报价。待开标后发现报价低于正常价格的30%。开标后业主代表、监理工程师进行了投标文件的分析，对授标产生分歧。监理工程师坚持我国该公司的标为废标，因为报价太低肯定亏损，如果授标则肯定完不成。但业主代表坚持将该标授与我国公司，并坚信中国公司信誉好，工程项目一定很顺利。最终我国公司中标。
    3.合同中的问题
    中标后承包商分析了招标文件，调查了市场价格，发现报价太低，合同风险太大，如果承接，至少亏损100万美元以上。合同中有如下问题：
    （1）没有固定汇率条款，合同以当地货币计价，而经调查发现，汇率一直变动不定。
    （2）合同中没有预付款的条款，按照合同所确定的付款方式，承包商要投入很多自有资金，这样不仅造成资金困难，而且财务成本增加。
     （3）合同条款规定不免税，工程的税收约为13%的合同价格，而按照非洲银行与该国政府的协议本工程应该免税。
    4.承包商的努力
     在收到中标函后，承包商与业主代表进行了多次接触。一方面谢谢他的支持和信任，决心搞好工程为他争光，另一方面又讲述了所遇到的困难——由于报价太低，亏损是难免的，希望他在几个方面给予支持：
    (1)按照国际惯例将汇率以投标截止期前28天的中央银行的外汇汇率固定下来，以减少承包商的汇率风险。
    (2)合同中虽没有预付款，但作为非洲银行的经援项目通常有预付款。没有预付款承包商无力进行工程。
   （3）通过调查了解获悉，在非洲银行与该国政府的经济援助协议上本项目是免税的。而本项目必须执行这个协议，所以应该免税。合同规定由承包商交纳税赋是不对的，应予修改。
    5.最终状况
    由于业主代表坚持将标授予中国的公司，如果这个项目失败，他脸上无光甚至要承担责任，所以对承包商提出的上述三个要求，他尽了最大努力与政府交涉，并帮承包商讲话。最终承包商的三点要求都得到满足，这一下扭转了本工程的不利局面。
    最后在本工程中承包商顺利地完成了合同。业主满意，在经济上不仅不亏损而且略有盈余。本工程中业主代表的立场以及所作出的努力起了十分关键的作用
    6.几个注意点：
     （1）承包商新到一个地方承接工程必须十分谨慎，特别在国际工程中，必须详细地进行环境调查，进行招标文件的分析。本工程虽然结果尚好，但实属侥幸。
     （2）合同中没有固定汇率的条款，在进行标后谈判时可以引用国际惯例要求业主修改合同条件。
      （3）本工程中承包商与业主代表的关系是关键。能够获得业主代表、监理工程师的同情和支持对合同的签订和工程实施是十分重要的。

复习思考题：
1.试用流程图描述业主的招标工作过程。
2.阅读本书中索赔案例，试分析在这些案例中干扰事件对合同状态的影响。
3.承包商在投标截至期后承担什么样的法律责任？这些责任会造成承包