建设工程法律基础词汇辨析之-工程变更、洽商、索赔、现场.doc

建设工程法律基础词汇辨析之-工程变更、洽商、索赔、现场一、工程变更 （一）有关工程变更（变更、设计变更）的规定1、1999年版建设工程施工合同（示范文本）（GF—1999—0201）（简称建设部99版施工合同）通用条款29工程设计变更29.1 施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增加及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。2、FIDIC施工合同条件（1999年第1版）（简称FIDIC施工合同条件）通用条件1.1.6.9”变更”系指根据第13条【变更和调整】的规定，经指示或批准作为变更的，对工程所做的任何更改。13.1 变更权在颁发工程接收证书前的任何时间，工程师可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式，提出变更。承包商应遵守并执行每项变更，除非承包商立即向工程师发出通知，说明（附详细根据）承包商难以取得变更所需的货物。工程师接到此类通知后，应取消、确认或改变原指示。每项变更可包括：（a） 合同中包括的任何工作内容的数量的改变（但此类改变不一定构成变更），（b） 任何工作内容的质量或其他特性的改变，（c） 任何部分工程的标高、位置和（或）尺寸的改变，（d） 任何工作的删减，但要交他人实施的工作除外，（e） 永久工程所需的任何附加工作、生产设备、材料或服务，包括任何有关的竣工试验、钻孔和其他试验和勘探工作，或（f） 实施工程的顺序或时间安排的改变。除非并直到工程师指示或批准了变更，承包商不得对永久工程作任何改变和（或）修改。3、国家发展和改革委员会、住房和城乡建设部等九部委联合发布的标准施工招标文件（2007年版）（简称标准施工招标文件）第四章”合同条款及格式”第一节”通用合同条款”15.1 变更的范围和内容除专用合同条款另有约定外，在履行合同中发生以下情形之一，应按照本条规定进行变更。（1） 取消合同中任何一项工作，但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施；（2） 改变合同中任何一项工作的质量或其他特性；（3） 改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸；（4） 改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序；（5） 为完成工程需要追加的额外工作。15.2 变更权在履行合同过程中，经发包人同意，监理人可按第15.3款约定的变更程序向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更。4、建设工程监理规范（GB50319—2000）工程变更 在工程项目实施过程中，按照合同约定的程序对部分或全部工程在材料、工艺、功能、构造、尺寸、技术指标、工程数量及施工方法等方面做出的改变。（二）对工程变更的理解1、关于”工程变更”的名称建设部99版施工合同将变更分为了工程设计变更和其他变更。FIDIC施工合同条件统一称为”变更”。笔者认为用”工程变更”的说法比”变更”、”设计变更”更为恰当，”工程变更”既有别于一般法律意义上的合同变更（合同变更不能单方进行），又比设计变更的范围更广泛（除设计变更之外，工程变更还包括工作范围的增减）。2、工程变更的内容工程变更的内容既包括对工程的材料、工艺、功能、构造、尺寸、技术指标、位置标高、工程数量、施工方法等的变化，又包括对某一项工作的增加、减少或变化。工程变更不包括合同条款的变更（比如价款、工期变更等）。如发生合同价款、工期等合同条款变更，应当经双方协商一致。3、工程变更的生效条件工程变更的生效不需要承发包双方协商一致，发包人具有工程变更的单方决定权，承包人应当按照发包人的变更指令进行施工。在FIDIC施工合同条件中，增加了一个例外情形，即如果承包商立即向发包人发出通知，说明（附详细根据）承包商难以取得变更所需的货物，发包人接到此类通知后，应取消、确认或改变原指示。4、工程变更导致的与费用有关的后果工程变更导致的变更增减费用（即变更费用）、承包人损失（构成索赔费用）等由发包人承担。需要注意的是，一般情况下，如果工程变更减少工作内容，由此给承包人造成该减少的工作内容的预期利润的损失，发包人不给予补偿，但是，如果工程变更减少的工作内容不是取消了而是由发包人委托给他人实施，发包人应当补偿承包人就该减少的工作内容的预期利润损失。工程变更导致的工程价款变化，计入工程造价。5、工程变更的提出时间工程变更的提出时间为工程竣工前。（三）笔者对工程变更的定义工程变更，是指在工程实施过程中，发包人提出或批准的关于工程的材料、工艺、功能、构造、尺寸、技术指标、位置标高、工程数量、施工方法变化或者承包人工作内容变化等方面的变更。二、索赔（一）索赔有关规定1、建设工程工程量清单计价规范2.0.10 索赔 在合同履行过程中，对于非己方的过错而应由对方承担责任的情况造成的损失，向对方提供补偿的要求。2、建设部99年版施工合同通用条款1.21索赔：指在合同履行过程中，对于并非自己出的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。3、标准施工招标文件第四章”合同条款及格式”第一节”通用合同条款”23.1承包人索赔的提出 据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：……23.4 发包人的索赔 23.4.1发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。发包人提出索赔的期限和要求与第23.3款的约定相同，延长缺陷责任期的通知应在缺陷责任期届满前发出。4、FIDIC施工合同条件通用条件20.1 承包商的索赔如果承包商认为，根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，他有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加付款，承包商应向工程师发出通知，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快在承包商察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出。5、建设工程监理规范（GB50319—2000）费用索赔，指根据承包合同的约定，合同一方因另一方原因造成本方经济损失，通过监理工程师向对方索取费用的活动。（二）对索赔的理解1、发包人、承包人任何一方均可提出索赔，发包人提出的索赔为费用补偿；承包人提出的索赔可包括费用补偿和延长工期。2、索赔具有补偿性质（这一点非常重要，也是索赔有别于违约金的重要区别）。3、索赔事项应当有明确的合同依据。4、索赔产生的原因可能是由一方违约造成，也有可能是由第三方或不可抗力造成。5、因索赔产生的费用（索赔费用）应当计入工程造价。6、索赔的提出有明确的程序要求和时间限制，如果超出了合同约定的时间，提出的索赔将得不到支持。但在司法实践中，合同有关索赔超期失效条款的约定并不能得到很好的执行。7、索赔费用与变更价款具有明显的区别，二者互不包含，但可能具有同一产生原因。比如：房屋建筑施工过程中，原设计图纸为地砖，后经业主确认设计变更为木地板，而当业主签发变更时，承包商的地砖已经进货。此时，木地板与地砖的材料、安装差价构成变更价款，承包商因变更产生的其他费用（如：地砖退货费用、人工费等）构成索赔费用。（三）笔者对索赔的定义索赔是指在合同履行过程中，根据合同的规定，对于非己方过错而应由对方承担责任的情况而造成的损失，向对方提出要求给予费用补偿或延长工程工期的行为。三、洽商（一）洽商的概念洽商，是指在工程实施过程中，承发包双方就某一事项达成一致意见。在工程量清单计价规范中，”洽商”这一概念已经不再出现，被”现场签证”所替代。（二）有关洽商的规定但是，在某些合同示范文本中，依然有”洽商”这一词汇出现。比如：建设部99版施工合同协议书第六条”组成合同的文件”规定：”双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。”北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包招标文件示范文本协议书第六条规定：”双方在本合同履行中所共同签署或认可的符合现行法律、法规、规章及规范性文件，且符合本合同实质性约定的指令、洽商、纪要或同类性质的文件，均构成合同文件的有效补充。”笔者认为，工程实践中不宜有太多的重复的特殊词汇，既然已经有”现场签证”，”洽商”可以退出历史的舞台。四、现场签证（一）建设工程工程量清单计价规范对现场签证的使用较为混乱根据建设工程工程量清单计价规范，现场签证指”发包人现场代表与承包人现场代表就施工过程中涉及的责任事件所作的签认证明。”需要注意的是，建设工程工程量清单计价规范对于签证费用与计日工、索赔费用的关系并没有作出一个很好的说明与处理。（注：实际施工中已经很少出现索赔的文件了，都是已签证形式上报的，现场各家比较成熟的单位已经解决了这个问题）比如：4.6.7项规定：”发、承包双方确认的索赔与现场签证费用于工程进度款同期支付。”该条款将索赔费用和现场签证费用并列，表示二者不存在任何包含关系。4.8.6项第1目规定：”计日工应按发包人实际签证确认的事项计算。”该条款将现场签证作为计日工的计算依据。4.8.6项第5目同时规定：”现场签证费用应依据发、承包双方签证资料确认的金额计算。”该条款又将签证费用单列为一项，与计日工费用并列。建设工程工程量清单计价规范对现场签证费用的使用较为混乱，既把现场签证费用单独列为一项费用组成，又将现场签证作为索赔和计日工的依据。（二）笔者对现场签证的定义现场签证，指承发包双方就施工过程中涉及的各类事项所作的签认证明。笔者认为，现场签证仅是承发包双方签署的关于事项的证明文件，不应将签证费用单列为工程价款的一部分，否则易造成混乱。签证的作用应是作为某事项的证明和索赔的依据。五、计日工（一）计日工的有关规定建设工程工程量清单计价规范2.0.8计日工 在施工过程中，完成发包人提出的施工图纸以外的零星项目或工作，按合同中约定的综合单价计价。标准施工招标文件第四章”合同条款及格式”第一节”通用合同条款”15.7.1 发包人认为有必要时，由监理人通知承包人以计日工方式实施变更的零星工作。其价款按列入已标价工程量清单中的计日工计价子目及其单价进行计算。15.7.2 采用计日工计价的人会合一项变更工作，应从暂列金额中支付，承包人应在该项变更的实施过程中，每天提交以下报表和有关凭证报送监理人审批：（1）工作名称、内容和数量；（2）投入该工作所有人员的姓名、工种、级别和耗用工时；（3）投入该工作的材料类别和数量；（4）投入该工作的施工设备型号、台数和耗用台时；（5）监理人要求提交的其他资料和凭证。（二）对计日工的理解在工程量清单中，计日工列为单独的一项，是为了便于将计日工的单价报价纳入总价，便于评标。从简化计价规则的角度出发，笔者认为，计日工仅宜表示从事图纸外零星工作的单价，不宜单独将计日工列为工程造价的一部分。计日工既可作为变更价款的计算依据，又可作为索赔费用的计算依据。换句话说，计日工产生的费用完全可以被变更价款和索赔价款所涵盖，没有必要单列一项计日工费用。（经典！计日工仅仅是个单价么。）六、关于建设工程造价构成的建议基于前述分析，笔者认为，正常情形下，建设工程造价宜由以下几部分构成：1、 合同协议书约定合同价款；2、 暂估价项目调整价款；3、 工程变更增减价款；4、 索赔费用；5、 其他增减价款（比如，风险调价、奖励、违约金等）。