办理建设工程施工合同纠纷案件举证技巧.doc

办理建设工程施工合同纠纷案件举证技巧对于律师，做建设工程真正发挥专长的地方，无外乎就是索赔与反索赔，当然还有一些利息的计算，这也可能是我们能够发挥律师职业特点的地方，关于5种利息的计算，大家可能一学就会，但是里面还是有很多诀窍，比如说预付款的利息如何结算，签证款的利息如何计算，结算款利息如何计算等，这里面还是有一些规律，我在做实务过程中，我所遇到的律师，绝大部分算得不是很好，该算的不算，法院、仲裁庭的支持方面，总是让我们代理的这一方很吃亏，但这个问题，我今天肯定没有时间讲了，我今天还是想把索赔这一块给大家好好讲一下，因为索赔问题，是律师最容易打动委托人的一个地方，因为很多委托人，不管是建筑承包商还是发包商，在索赔与反索赔这一块，缺乏专业的训练，他们在这个方面，某种意义上来说，知识甚少，这样就给律师切入发挥、展开一个很好的机会，也就是说，这样充分展示自己建设工程的地方。 绝大多数人都是学文科出身，很少是学理科的，即使是学理工科的出身，也不一定是学建设工程这个领域出身，如何在这个时候，建设工程案子数量比较多，标的额比较多，容易收得上律师费的案子，建设工程领域，是比较容易获得高额律师费的领域，如果有一个很好的机会降临在你的头上，由于自己的专业水准，不能打动委托人，让他把这个案子给你，我觉得这很可惜，更可惜的是，委托人把这个案子交给你了，而没有做好，这是一个更可惜的事，所以今天，咱们就建设工程的索赔与反索赔，这也是我这么多年做建设工程领域做所总结出来的一些经验和教训，与大家共同探讨一下，希望大家以后，做建设工程这一块，不管是做涉外的建设工程还是国内的建设工程，在索赔与反索赔这块，思维就很清晰了，知道在哪方面，给委托人谈，表明自己的专业优势，也知道了这个案子拿下来，从哪个领域入手。 有的律师，一个案子接下来之后，忙活几个月，案子还没有弄好，导致委托人对其失去信任。去年包括今年我接到很多二手案子，二手案子就是前面已经有别的律师做了，委托人觉得其不行，就换人，换人对委托人来说是很痛苦的事，也会带来很大损失。被换掉的律师，对他来说是心中永远的痛，案子的失去，等于是失去的挣律师费的机会、养家糊口的机会，也失去了在技术上一种提高的机会。 我经常说，一个案子拿下来，不会，没有关系，下次会了，就是进步，要知难而进，不能说不难而退。 上次，关于索赔这一块，我讲了索赔的本质特征，以及索赔与违约责任的区别，限于时间的关系，上次讲课的内容我就不重复了，我接着上次的内容向下讲。 今天主要是讲索赔的起因、影响索赔成功的因素、索赔的分类，以及可向发包人提起索赔的项目、可向承包人提起索赔的项目，最后如果有时间的话，我们再讲一下反索赔。 一、索赔的起因 索赔的起因主要是以下几个方面： 第一，工程项目的特殊性。工程项目的差异性大、综合性强、风险大，使得工程项目在实施过程中存在许多不确定变化因素，而合同则必须在工程开始前签订，它不可能对工程项目所有的问题都能作出合理的预见和规定，而且业主在实施过程中还会有许多新的决策，这一切使得合同变更极为频繁，而合同变更必然会导致项目工期和成本的变化。只要导致工期和成本的变化，一般来说，会导致索赔。这是索赔起因的重要一点。 关于工程项目的特殊性，在做所有建设工程的案子过程中，我们会注意到一个大的合同，本身很厚，后面还有相应的补充性文件，在实际施工过程中，会有大量的工程变更，这就是一个工程在实际施工过程中，是工程项目的复杂性、特殊性所决定的。 第二，工程项目内外部环境的复杂性和多变性。工程项目的技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化，如地质条件变化、材料价格上涨、货币贬值、国家政策、法规的变化等，会在工程实施过程中经常发生，使得工程的计划实施过程与实际情况不一致，同样会导致工程工期和费用的变化。很多技术变更会导致经济变更，什么是经济变更，经济变更就是钱的增加，费用的增加。经济环境就是经济状况的好与坏，法律环境的变化有的时候国家发布新的一些法律法规，比如说增加新的税收，增加新的税种，这就是法律环境的变化，可能会导致建筑商成本的变化，而构成索赔。 在2001年，当时北京基于环保的需要，四环以内就不允许使用搅拌混凝土，因为现场搅拌混凝土，会导致粉尘挥洒到空中，使空气质量变坏，造成环境污染，北京市就出台法规，要求在四环以内不得使用搅拌混凝土，搅拌混凝土与商品混凝土有价差，商品混凝土是在商品混凝土制造地制造厂已经搅完了，拿到现场去，直接通过罐车，输入到相应的施工地，现场搅拌的混凝土因为采用的是现场搅拌，成本会有大幅度的降低，所以商品混凝土和现场搅拌混凝土的价格有比较大的变化。我刚刚说到的，是我亲身经历的案子，这个案子在原来的招投标过程中，发包人要求使用搅拌混凝土，但实际施工过程中，因为国家法律的变化，发包人给承包人发布一个指令，要求使用商品混凝土，使用商品混凝土和搅拌混凝土的价差，发包人就要进行支付，而发包人当时拒绝支付，所以官司就出来了，商品混凝土和搅拌混凝土的价差争议，是这个案子争议点之一，最后，仲裁庭裁决，发包人应该向承包人支付价差，我认为也是合理的（当时我代表的是发包人）。 有工程项目的技术环境、经济环境、社会环境、法律环境的变化，比如说地质条件的变化、材料价格的上涨、货币贬值，国家政策法规的变化等，这些都会导致工期和费用的变化，在做索赔与反索赔的过程中，去审阅建设承包商或者发包人给你提供的文件时，一定要仔细注意有没有这些问题，如果有这些问题的话，这对律师、委托人来说，都是一个机会，有这种机会，一定要好好抓住，抓不住这种机会很可惜，我刚才提到的地质条件的变化，不管是在国内还是国外，必然会导致索赔的发生，材料价格的上涨，有时候未必，为什么？如果合同有明确规定的话，材料价格上涨，价格不调整，对发包人和建筑承包人来说，都要承受合同的后果。 货币贬值往往是涉外的，菲迪克条款中，汇率的变化，货币的贬值。在国内，迄今为止，在合同中很少遇到有关于货币贬值导致价款调整的问题，应该说，在国内是没有的。 第三，参与工程建设主体的多元性。由于工程参与单位多，一个工程项目往往会有业主、总包商、监理工程师、分包商、指定分包商、材料设备供应商等众多参加单位，各方面的技术、经济关系错综复杂，只要一方失误，不仅会造成自己的损失，还会影响其他合作者，造成他人损失，从而导致索赔。 第四，工程合同的复杂性及易出错性。建设工程合同文件多且复杂，经常会出现措辞不当、缺陷、图纸错误，以及合同文件前后自相矛盾，或者可作不同解释等问题，容易造成合同双方对合同文件理解不一致，从而出现索赔。 以上这些问题会随着工程的逐步开展而不断暴露出来，使工程项目受到影响，导致工程项目成本和工期的变化，这就是索赔形成的根源。 前面提到工程合同的复杂性及其易出错性，我给大家举一个例子。这个案子非常复杂，复杂在于建设工程合同复杂性以及出错性，这个合同文本100多页，把这些合同文本仔细地看一遍，可能需要好几天时间，我花了两天多，看完之后，我就糊涂了，这个合同文本措辞不当、缺陷、图纸错误，合同文件前后自相矛盾，或者可作不同解释等问题，整个相当于一个疯子在讲话，这必然会产生纠纷，我们就援引这个文本，与发包人进行较量。最终出现索赔、出现纠纷，绝大部分的原因，就是因为发包人文本在签署之前，没有很好的进行审查，当然，承包人也有问题，承包人在签署合同文本时，作为一个专业的承包商、有经验的承包商，对这个合同文本没有指出它的错误，就为了把这个工程揽下来而签订了协议，导致在实际施工过程中，出现了大量的争议，一方使用这种解释，另一方使用那种解释，最后就打起来了，这对律师来说，是一个好事，如果他们不打起来，我们就没有机会。 在做工程索赔的过程中，我个人觉得，在工程合同复杂性上面，大家应该有一个清晰的认识，对工程合同比较好的预见性，也会给其带来很好的结果。上次我讲过一个案子，号称我们国内第一学府的学校，有一个案子，涉及到建设工程，我代表承包人，这个案子过程中，我们对合同文件的预见性，带来了比较好的结果。这个案子是这样子的，这个工程是一个典型的“黑白合同”，什么叫“黑白合同”？就是招投标形成了一个合同，招投标结束之后，双方之间又签了一个实际执行的合同，这是典型意义上的“黑白合同”。这个合同的价款和经过招投标备案的合同价款相差430万，但这个工程本身也不大，只有2000多万。当时一共是3个合同，这只是其中的一个小合同，我们经过仔细研究下来，我们觉得这可能是一个机会，这个机会来源于“黑合同”和“白合同”整个施工范围的不一样，施工范围不一样就是430万的差距，这个时候，很多律师对这个合同文本缺乏预见性，有的时候，干脆选白合同或者黑合同作为结算，选择白合同作为结算，几乎是所有律师下意识的反应，但巧的是，这个合同的发包人很厉害，他把这个备案合同签署之后，就把承包人应该拿的那一份收走了，我们去建委查，没有这个合同的备案，怎么办？如果拿“白合同”，根本就没有合同依据，拿“黑合同”，又吃亏430万，这个时候，我们这个团队把个文件研究出来，我做了一个大胆的假设，招标文件在，一般来说，“白合同”和招标文件里面的所附的合同文本基本一致，预见“白合同”里面，合同内容可能是什么，这就是我们刚才提到的，合同很复杂，要有预见性。那如何解决430万的问题？我援引“黑合同”做了一个索赔出来，提出既有道理又没有道理的索赔，这个索赔很大，我们当时提交证据的顺序是：招标文件中标通知书，到此为止，不再提合同时，后面我们相应提交了索赔的结算。对方律师一看，就援引了“白合同”攻击我的索赔，他就把这个“白合同”拿出来，拿出来之后，我们就认可了这个合同文本。当然，那个律师也很聪明，过了一段时间，意识到这个“白合同”拿出来之后，会对自己带来麻烦，他要撤回这个文件，我们不让，就固定了这个事实。这个案子最终通过双方调解解决，430万给了我们。这是通过索赔、缺陷来解决“黑白合同”的430万的问题。我今天可以坦率地讲，那430万是从天上掉下来的，不应该给，为什么？因为430万根本不包含在承包范围中，这是因为对方律师的一个失误给了我们这个机会。所以做案子的过程中，对工程到底会有哪些文件，文件有哪方面的内容，一定要有清晰的认识，工程合同再复杂，都是有规律的。 二、影响索赔成功的因素 第一，合同管理。从索赔角度看，合同管理可分为合同分析和合同日常管理两部分。合同分析的主要目的是为索赔提供法律依据；合同日常管理则是收集、整理施工中发生事件的一切记录，包括图纸、订货单、会谈纪要、往来信件、变更指令、气象图表、工程照片等，并加以科学归档和管理，形成一个能清晰描述和反映整个工程全过程的数据库，为索赔及时提供全面、正确、合法有效的各种证据。 收集整理资料之后，要加以科学地归纳和管理，形成一个能清晰描述和反映整个工程全过程的数据库。很多人很疑惑，一个工程的索赔，到底是在竣工前提索赔，还是工程以邀请甚至是工程移交后进行索赔？这个问题要看合同规定，如果合同明确有约定的话，索赔是有时效性的，没有遵守时效，这个机会就会错过，国内使用的文本，仍然是1999版建设部和国家工商局发布的文本，这个文本第36条关于索赔，起时没有时效的规定，也就是说，工程竣工前，工程移交后都是可以提出索赔，律师做索赔，往往都是工程移交以后，工程结算过程中，甚至结算了很长时间，也没有把问题解决，这个时候，律师介入进来，把工程进行全面审查，所有证据拿到之后，更多地要想，对方有没有可能提索赔，咱们有没有可能提索赔。 这套东西拿过来之后，要按自己的方式进行归纳、管理，形成一套系统的、科学的管理系统，什么时候想要什么东西，就能够在很短的时间内拿到，并派上用场。我觉得很多律师，现在弄的东西一团糟，自己都不知道在什么地方？这是律师的大忌。 第二，进度管理。不仅可以指导整个施工的进程和次序，而且通过计划工期与实际进度的比较分析，找出影响工期的各种因素，分清各方责任，及时向对方提出延长工期及相关费用的索赔，并为工期索赔值的计算提供计算依据和各种基础数据。 做工程索赔要先看工期，我们提到的索赔，无非就是工期索赔、费用索赔、既要工期又要费用的索赔。工期在整个索赔中居于核心地位，为什么？因为首先作为承包人、发包人，都要先解决工期的原因到底是谁产生的，也就是所谓的进度管理，如果是因为发包人的原因导致工期的索赔，发包人是无权要求工期的索赔，也无权要求费用的索赔。 工期延误可以要求费用的索赔、工期索赔。工程加速也可以向对方要费用的索赔。 进度管理的核心问题，就是要对比它的工期以及阶段性的东西。 第三，成本管理。主要内容有编制成本计划，控制和审核成本支出，进行计划成本与实际成本的动态比较分析等，它可以为费用索赔提供各种费用的计算数据和其他信息。 计划成本在投标文件的经济标中就表现出来了。实际成本是实际施工过程中的成本。作为一个专业人士，就要发扬外行领导内行，作为外行，告诉内行应该怎么做，处于领导者的角色，并要充分调动他们整个工作的能动性。 第四，信息管理。索赔文件的提出、准备和编制需要大量工程施工中的各种信息，这些信息要在索赔时限内高质量地准备好，离开了当事人平时的信息管理是不行的。 三、索赔的分类 索赔有多种分类，我今天主要给大家讲五种： （一）按索赔当事人分类 承包商与业主之间的索赔。这类索赔大都是有关工程量计算、变更、工期、质量和价格方面的争议，也有中断或终止合同等其他违约行为的索赔。 承包商与分包商间的索赔。内容与前一种大致相似，但大多数是分包商向总包商索要付款和赔偿及承包商向分包商罚款或扣留支付款等。 以上两种发生在施工过程中的索赔，有时也称为施工索赔。 承包商与供货商间的索赔。其内容多系商贸方面的争议，如货品质量不符合技术要求、数量短缺、交货拖延、运输损坏等。 承包商与保险公司的索赔。此类索赔多系承包商受到灾害、事故或其他损害或损失，按保险单向其投保的保险公司索赔。 以上两种发生在物资采购、运输及工程保险等过程中的索赔，有时也称为商务索赔。