消费公益诉讼制度的检视及其完善_杨三正.pdf

年月宝鸡文理学院学报（社会科学版）第 卷第期（总第 期）（）（）【经济管理学法学】：消费公益诉讼制度的检视及其完善杨三正，孔令冉（广州应用科技学院 法政学院，广东 广州 ；兰州大学 法学院，甘肃 兰州 ）摘要 消费公益诉讼制度承载着充分保护消费者利益的愿景，但其实施状况却并不尽如人意。因此，在理论上有必要对域外两大法系具有代表性国家的消费公益诉讼立法及裁判经验进行比较分析，以探究其共有特征。在此基础上，通过对我国既有程序规则的检视，以开放性视野审视消费公益诉讼实施中所呈现出的适格原告范围相对狭窄、起诉前置程序尚未完善、法院职权有待转化、损害赔偿请求亟需细化、赔偿责任承担机制尚需创新等重点问题。进而以问题为导向提出形塑诉讼主体多元化、设置起诉前置程序、调整法院职权、妥善受理损害赔偿请求、合理计算和分配损害赔偿金、探索损害赔偿责任有限承担机制及损害与赔偿相挂钩的“索偿程序”等机制化、规范化建议。关键词 消费公益诉讼；法理根基；规则检视；完善进路 中图分类号 ；文献标识码 文章编号 （）年修正的 中华人民共和国民事诉讼法（以下简称 民事诉讼法）和 年修正的 中华人民共和国消费者权益保护法（以下简称 消费者权益保护法）分别确认了消费公益诉讼制度。此后的相关司法解释和试点方案也陆续丰富了该制度的实施规则。但限于立法者对该制度的规范起步较晚，使得理论界对其所涉及的立法模式、诉讼主体等基础性问题的研究，既未有过必要的前瞻，又未能充分的跟进，故颇具争议。同时，囿于对消费公益诉讼实践探索涉足尚浅，司法实务中裁判者对其理解和适用尚存一定的知性茫然。基于此由，本文试图从设计逻辑及法理依据、既有规则检视、法律实施之完善进路三个方面，对消费公益诉讼制度做一研讨。一、探源与奠基：消费公益诉讼的设计逻辑及法理依据（一）追根溯源：两大法系消费公益诉讼特征的比较法概要从世界范围看，消费者权益保护在国际上也是一个难题。当公益诉讼于 世纪中期在美国问世时，消费公益诉讼即是其中的一个重要分支。由萌生渊源观之，消费公益诉讼是消费者基于其与经营者之间所发生的与消费者权益有关的争议，并使此种争议得以解决的一种创新性制度。英美法系和大陆法系国家均先后开展了各具特色、卓有成效的消费公益诉讼法律制度的构建，我们可借此探究其共同特征。摘其要者而言，英美法系国家消费公益诉讼的特征主要有以下几方面。其一，提起诉讼的主体具有广泛性。美国可以提起消费公益诉讼的主体包括检察机关、各类社会团体和告发人（检举人），英国的情况则有所不同，检察长可以代表政府提起诉讼或者应诉，各类社会团体或者告发人经申请得到检察长批准后方可以自己的名义提起诉讼，地方政府也可以直接提起有关保护消费者 收稿日期 作者简介 杨三正（），男，甘肃会宁人，法学博士，广州应用科技学院法政学院教授，广州应用科技学院城乡文化发展研究中心研究员，研究方向：经济法理论；孔令冉（），女，山东东营人，兰州大学法学院硕士研究生，研究方向：经济法理论研究。权益的公益诉讼。其二，诉讼模式具有多样性。主要包括总检察长起诉模式、消费者集团诉讼模式、“私人检察官”诉讼模式，其中集团诉讼机制发挥着重要作用。提起诉讼必须符合一定的先决条件和维持条件。设置条件的目的之一是维护公共问题的主宰力，即诉讼中集体成员的问题在法律和事实上必须相较于集体个别成员的个别问题更为优越；目的之二是保障诉讼集团的优先性，即集团诉讼对于另外可以适用的制度来说，解决具体争议时会更加快捷、妥适。其三，行政程序具有前置性。即社会团体或者公民在提起消费公益诉讼之前应当通知并申请国家行政机关制止损害消费者公共利益的行为或者由国家行政机关代其提起诉讼，当国家行政机关不处理申请或者不提起诉讼时，社会团体或者公民即可提起消费公益诉讼。相较而言，大陆法系国家与英美法系国家则有所不同，其主要体现在提起消费公益诉讼的主体、检察机关如何参与以及起诉模式等方面。首先，提起消费公益诉讼的主体受到极大限制。德国和日本均不允许公民个人提起消费公益诉讼，只赋予社会团体提起诉讼的权利，并且对有权的社会团体范围予以严格控制，如日本法律规定有权提 起 消 费 公 益 诉 讼 的 团 体 必 须 经 国 家 许可。其次，主要模式为检察机关民事公诉和消费者团体诉讼。按照法国 年 民事诉讼法典 第 条的规定，检察机关有权在公法秩序受到侵害时，为维护公法的权威和秩序而参与民事诉讼中，而消费公益诉讼恰好契合了“公法秩序受到侵害需要维护”之条件；法律亦赋予某些团体诉讼以诉讼主体资格，藉以维护团体的共同利益或者整体利益。根据德国 反不正当竞争法 第条的规定，竞争者以及一些典型的社会团体，如促进工商业利益或独立职业者利益的团体、消费者团体、工商业和手工业者协会等团体都可以针对违反该法第条和第条的非法商业行为行使排除请求权，并且在此行为有多次发生之危险时即可行使不作为请求权，亦即这些团体有权提起不作为之诉。再次，采取直接起诉模式。能够提起公益诉讼的主体有权直接向法院起诉，在起诉之前没有任何前置程序及审核检查等限制。同时，司法实践中主要开拓了禁令之诉、穷尽不法所得之诉、损害赔偿之诉三种模式。由上观知，面对消费者受损“小额多数被害”的特点，两大法系国家都在探索实现消费者权益的群体诉讼制度，该制度设计的功能、目标、结构均超越了“一对一”或者“一对多”的传统诉讼形态，通过创新利益代表机制，使提起诉讼的主体具有普遍性和公共性，扩大了原告的范围。同时，扩大消费者权益保护的范围以维护消费者整体权益，使“多对一”或者“多对多”的消费公益诉讼能够成功完成，诉讼体现的价值取向具有明显的公益性特征。（二）设计逻辑：社会公共利益的价值取向有研究者认为，所谓消费公益诉讼（又称消费者公益诉讼）是指旨在维护广大消费者的公共利益，制止和惩罚消费侵害行为，法律规定的机关和有关组织针对侵害或者可能侵害众多消费者合法权益的损害社会公共利益的不法经营行为，向法院提起诉讼，由法院依法判定和追究民事责任的活动。我们认为，就其设计的逻辑理路而言，消费公益诉讼的理念根植于维护一种超越个人，转而关怀社会公共利益，故其规则形塑与运行遵循公益诉讼的价值理念和规则结构。较之于传统消费者诉讼，其在效用、争点等诸多方面的制度设计均显迥异，可归纳为如下几点。第一，争点：传统消费者诉讼一般为消费者个体与商业经营者权利义务的争议；消费公益诉讼则为商品或服务的经营者违法经营侵害海量消费者的合法权益、危及社会公共利益的争议。第二，当事人：传统消费者诉讼为个体消费者或者少数确定的消费者与商业经营者之间的两极对抗式博弈，直接相对；消费公益诉讼则呈现为无计划、无组织、无定型的当事人结构，通常表现为一个消费群体针对某个行业或者组织的经营者发起诉请。第三，关键事实：传统消费者诉讼表征为过去的事实及与双方当事人权利义务有牵连的现存事实，消费公益诉讼则为预防性（在判决确定期间内有效）、立法性（持续有效的判决）的事实。第四，救济方式：传统消费者诉讼遵循原告因被告违反义务而得到损害赔偿的一般原理，救济范围从实体上的侵犯逻辑性地推演出来；消费公益诉讼则为对过去过错的补偿，其拘束力面向许多人，包括缺席者与未来的受害者，救济往往是非强制性的，而具有协商性。第五，法院角色：传统消费者诉讼中法院恪守严格中立的消极角色，裁判记录标志着法院干涉的结束；而消费公益诉讼的判决并未终结法官对案件的涉入，其要求法院持续地能动参与，甚至成为立法者与管理者。第宝鸡文理学院学报（社会科学版）：六，诉讼影响：传统消费者诉讼的诉讼是独立的过程，判决结果仅限于当事人；消费公益诉讼的诉讼结果影响社会公众，会重塑社会的整体价值。（三）法理根基：消费公益诉讼的功能指向消费者权利具有明显的社会性，其作为组合性权利已经远远超越了一般私权的范畴。在此语境下，经营者对单一个体消费者的侵害，实际上也是对社会公众利益的伤害，消费者利益与社会公共利益在总体上形成交叉关系，其交集部分即为公共利益。由此之故，某特定消费者提起的消费诉讼已超越对个体权益的救济，而是对经济社会整体权益的有效维护。当我们将目光投向纷繁复杂的各个消费者侵权案件时，不难发现其呈现出受害人数众多、个人损失额较小、经营者获益金额巨大、个人维权存在诸多障碍等特点。基于消费纠纷的公益属性、消费者权利的法律属性以及公平和效率的法治理念，消费公益诉讼制度被理所当然地赋予了崭新的功能，其指向在于以下三点。其一，诉讼请求“小额”利益的分散性和原告“多数”的主体集合性。从诉讼产生的原因看，消费公益诉讼的原告经常为大量小额的权益受害者，“由于企业的大规模活动，使很多人蒙受损害。大规模生产、消费将会出现大规模的侵害者，虽然对个人而言所蒙受的损失属于小额，但就整体而言，损失金额则非常巨大。”这给传统司法提出了两方面的技术性难题：一则就是虽然受损金额小但不能因此而影响受害人维护自身权益的权利，所以不能因为程序繁琐而使小额诉讼请求人的请求权受到限制；二则为消费者诉讼的数量庞大会导致司法资源因此而精疲力竭，且解决纠纷的成本也未必经济。要化解此困局，将小额诉讼和众多原告利益的保护纳入其中，便成为消费公益诉讼制度责无旁贷的功能担当。其二，消费公益诉讼是兼具保护私权和公益双重属性的诉讼。消费公益诉讼的目的很简单，就是为了维护消费者的合法权益，进而对违法经营行为予以惩戒。就其性质而言“消费公益诉讼是将私法关系公法化，消费实践争议往往同时造成个别消费者受害，而有数量上的公共性而已，仍是私法争议。”从胜诉的意义来看，其首先在于使受侵害的消费者在经济上获得相应的赔偿，其次唤醒民众的权利意识，在司法判决的基础上充分利用消费公益诉讼这一手段来维护自己的权益，最终体现国家对经济活动的规制。其三，消费公益诉讼有更强的预防性。这表现在消费公益诉讼的提起不需要确有损害事实发生，只要合理判断存在损害公共利益或者消费者权益的潜在危险就可提起诉讼，由违法行为人承担相应的法律责任，通过此种惩戒以彰显消费公益诉讼的预防性功能。其目的旗帜鲜明地指向对公共利益的维护，亦保护社会基本经济秩序不受违法行为的侵害，力图将各种侵害消费者公共利益的行为消解于萌芽状态。二、规范分析：既有规则检视规范分析是法学研究的最基本且最为重要的方法，对消费公益诉讼这一既具有历史过往又具有现实视野的法律制度进行检视时，必须对现有规则进行规范分析，方可发现并审视问题，并最终通过反思以求解决问题之路径。（一）分析对象：既有规则通观我国现行法律规范体系，便可知与消费公益诉讼密切相关的主旨规范（含法律、决定、司法解释）的演进脉络，并由此对既有规则进行必要检视。年月修正的 民事诉讼法 第 条规定了人数不确定的代表人诉讼，若出现对环境造成污染、对众多消费者合法权益造成侵害等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和相关组织可以向人民法院提起诉讼；年月修改的 消费者权益保护法 第 条规定对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼；年月施行的最高人民法院 关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定 第 条第款规定消费者协会依法提起公益诉讼的，参照本规定；年月施行的最高人民法院 关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 的解释（以下简称 民事诉讼法解释）用个条文规定相关公益诉讼规则，解决了公益诉讼案件受理条件、管辖、共同原告的加入、公益诉讼和私益诉讼的区分、和解与调解、撤诉等问题；年月全国人大常委会通过的 关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定（以下简称 决定）授权最高人民检察院在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域开展提起公益诉讼试点，试点地区确定为北京、内蒙古等 个省、自治区、直辖市；年月最高人民法院审判委杨三正，孔令冉消费公益诉讼制度的检视及其完善员会通过的 最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释（以下简称 民事公益诉讼解释）以 个条文规定了提起消费公益诉讼的主体、受案范围、管辖、立案条件、公告、原告加入、反诉、诉请方式、举证责任、诉讼费用等相关问题；年月最高人民法院审判委员会通过的 人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法 在明确检察院作为提起民事公益诉讼和行政公益诉讼主体的前提下，规定了从立案登记到审理、裁判、诉讼费用承担等程序问题，并在北京、内蒙古等 个省、自治区、直辖市开展公益诉讼试点。（二）检视归结：问题呈现检视以上法律规则，可以归纳出以下显现于制度或者事实层面的问题：第一，国家以基本法的形式明确了公益诉讼制度，但涉及消费公益诉讼的具体适用规则尚须进一步完善。比如，面对多元化原告救济途径竞合问题，如何设置“穷尽其他救济”途径的前提条件，以达至合理配置救济资源。第二，能够提起消费公益诉讼的主体范围受到限制。由上述法律规范可以看出，在我国具有原告主体资格的仅为法律规定的国家机关和相关组织或者全国人大及其常委会授权的机关和社会组织，以及中国消费者协会和在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，而权益直接受损的消费者个人和地级市以下的消费者协会或者具有保护消费者权益功能的行政机关则被“拒之门外”，不具有起诉主体的资格。如何创设消费者利益代表机制，扩大赋权范围，回应公众期待，值得深究。第三，诉讼不以实际损害为前提，只要具有“危及消费者人身、财产安全危险”之情形均可纳入消费公益诉讼的可诉范围，社会公共利益受损是诉讼必要条件。但对诉讼前置程序未作细致规定，如何设置区别于民事私益诉讼的前置程序，调整起诉主体顺位关系以避免公益诉权滥用等问题尚需厘定。第四，诉讼规则注重对消费维权的实质救济，明确了消费民事公益诉讼原告资格、适用范围、纠纷类型化、管辖法院、原告处分权的限制、请求权类型、责任承担方式等问题，但法院如何受理损害赔偿请求，如何确定损害赔偿标准以及赔偿金的归属、分配等重点问题仍悬而未决。三、反思与补正：消费公益诉讼法律实施之完善进路不可否认，法学理论往往成为助推法律制度创新或者革新的原动力，正如有研究者所言：“法律必须对处于分散、弱势地位的消费者进行特殊保护，消费者权表现出明显的扩张性、权利义务非对等性、司法自治中国家公权力适度干预特征要求采用义务与权利结合保护模式”。世纪 年代，公益诉讼作为一种显别于传统私益诉讼的新型现代诉讼模式被引入国内，并经历了逐步被理论界、实务界认可与接受的过程，最终也被立法机关所接受而在新修订的 民事诉讼法 第 条中予以确认，后在环境法领域初步展开了公益诉讼的有益实践。但客观而言，消费公益诉讼在实践层面呈现着滞后性，实践效果并不理想，这反过来倒逼我们不得不更新观念、完善规则设计、加强实践探索。有鉴于此，笔者将在下文借助“诉讼树”结构图，对消费公益诉讼在法律实施层面的自我观点进行言说。从规范性质上区分，法律规范分为实体法规范和程序法规范。实体法的功能即为规范权利和义务，从而实现对引起诉讼的侵害成本进行分担和配置，进而激励促进行为的规范与妥适。而诉讼程序法则囊括从提出控告到诉讼裁决的整个动态 运 行 规 则，包 括 侵 害 起 诉 信 息 交流 磋 商 谈 判 公 开 庭 审 上 诉 或 再审 胜诉理赔一系列阶段，呈现逐级递升的一种“树状”结构。程序法在不同的运行阶段内含着交易成本、矫正激励、道德风险、信息交流与对称、诉讼资源配置、公平正义体现等价值考量。消费公益诉讼制度的构建理应遵循和契合这些价值观因素，对此应当着重考量以下方面。（一）完善利益代表机制：形塑诉讼主体多元化“诉讼树”的开端为“侵害”。在消费公益诉讼中，侵害一般涉及海量消费者的切身利益，诉讼赋宝鸡文理学院学报（社会科学版）：权成为救济消费者权益的关键所在。由现行规范可观知，仅有法律规定的国家机关和相关组织或者全国人大及其常委会授权的机关和社会组织，以及中国消费者协会和在省、自治区、直辖市设立的消费者协会方可提起消费公益诉讼。公民以公益诉讼为目标的诉讼行动和地级市以下消费者协会或有关保护消费者权益的行政机关被拒之门外，有失偏颇。从侵害行为所及范围来看其有大小之别，大可扩至全国，小则仅限某一区域。目前上级消费者协会更多地从事指导下级消费者协会的业务，而检察机关的法律地位和职能重点在于法律监督，且不论其遭受“扰乱我国现行的法律体系、扭曲民事诉讼的程序结构、引发检察机构的无限膨胀”等质疑，仅就其在消费领域的专业能力而论，实属力有不逮。因而，完善利益代表机制、扩大原告主体范围尤为必要，对个体消费者或者其他消费组织如中国保护消费者基金会、民间纯粹性消费团体等作为代表消费者诉讼应当逐步放开。此外，市场监管机关在执法检查中会掌握违法经营者的详实资料，且专业能力和举证能力强，故应赋权其在消费公益诉讼中的主体资格。（二）设置独立前置程序：穷尽其他救济措施在“诉讼树”中，起诉前的信息交流和调处至关重要，并非凡有侵害皆须通过诉讼途径解决。依照现行法律规定，除消费者团体组织可以在申请行政救济和检察救济前直接提起诉讼外，检察机关同样可以直接采用诉讼这一救济手段，主动启动消费公益诉讼程序。但应当认识到多元原告的救济途径各不相同，若多元主体尚未穷尽其他救济途径就直接寻求诉讼救济，则容易造成行政、检察资源的闲置，且容易引发行政不作为、检察机关过度干预市场的现象，而且还会过多地消耗诉讼救济途径，造成审判资源的紧张。为此，应设置消费公益诉讼起诉的前置程序，使公益非诉程序的对话、交流、和解等救济途径得以穷尽，达至充分有效地化解消费纠纷。细言之，即基于以下方面设置。首先，设置多元原告诉权的穷尽审查机制。除 民事诉讼法 第 条、民事诉讼法解释 第 条和第 条设置高阶化的起诉条件以及 消费者权益保护法 规定“诉前警告程序”外，在原告多元主体的救济竞合下，法院诉讼救济的程序最为复杂，而其他救济途径的行使比诉讼救济更加便捷，救济效果亦更为迅速，故应当明确规定原告应将其所能行使的其他救济途径予以穷尽的前置条件（如行政处理前置和消协审查前置）。否则，势必造成社会治理资源的浪费，间接意义上有纵容有权机关违法失职之嫌。针对此前置程序，法院即可通过原告提供的相关救济途径均已行使的正式书面文件（如向行政机关或检察机关提交的申请书及相关处理决定等材料）审查核实其他救济途径是否已经完全穷尽。其次，设置检察机关后位起诉制度。目前消费公益诉讼的适格主体分为消费者团体与检察机关两大类，我们认为，对此应当明确起诉顺位，以消费者团体为第一顺位的适格原告、检察机关为第二顺位的适格原告。因为，虽然消费者团体与检察机关同为适格之原告，但两者分工有别。消费者团体在消费纠纷领域更有专业经验，对消费者权益保障的专业化程度远远高于检察机关。而且，检察机关不仅专业能力不具优势，且其本质为国家法律监督机关，应当对民事诉讼的整个过程进行法律监督。如果检察机关以原告身份进入消费公益诉讼流程，则其监督职能与诉讼职能可能存在冲突。因此，若非万不得已，检察机关应当后位于消费者团体行使消费公益诉权。而且即便在检察机关业已拥有民事公益诉讼和行政公益诉讼起诉权的情况下，也应以提起行政公益诉讼为先，以依法纠正负有职责的行政机关的违法行为或者不履行法定职责的行为。最后，设置起诉公告程序。从过去已经发生的案例看，消费纠纷往往波及全国，各地消费者团体都有可能针对同一纠纷提起公益诉讼。针对此情形有必要设置一项公告程序，依托时下发达的网络系统，在特定期限内由受案法院向全国范围公告受理消费公益诉讼的情况，任由其他消费者团体决定是否参加。从 年月全国人大常委会通过的 决定 看，如果提起消费公益诉讼的主体是基层检察院，则在检察机关内部须逐层上报至最高人民检察院以使其知悉，目的在于避免重复起诉（当然这可能只是试点之初的特殊举措）。然而，不可否认的是逐层上报程序繁琐、延宕时日，极有可能造成消费者权益的进一步损害。故笔者建议，在时机较为成熟之时亦应与前述消费者团体起诉一样，运用法院受理公告程序来避免数个检察机关重复提起公益诉讼。（三）调整法院职权：充分发挥司法能动性“诉讼树”中最为关键的环节即是审理。传统杨三正，孔令冉消费公益诉讼制度的检视及其完善民事诉讼以当事人的私益为导向构建程序，其精髓集于坚持争诉法理、奉行处分权主义和辩论主义、强调当事人的意思自治、遵循“不告不理”、严格贯彻“谁主张谁举证”等向度。然而，消费公益诉讼则旨在维护公共利益，其对传统诉权、诉之利益等理论提出了挑战。因此，对根植于私益的传统民事诉讼程序需进行必要的修正与限制，以因应公益诉讼的存在及运行，此必将关涉到司法职权配置和司法理念更新转换等问题，法院应当顺应时势能动调整司法职权。第一，主动审查并释明诉讼请求。消费公益诉讼具有特殊性，如果原告故意或因疏忽大意而怠于提出某种诉讼请求，若全依私益诉讼之“一事不再理”原则，维护公共利益的目的必将难以实现。为此，在消费公益诉讼中法院有必要依职权向原告说明应当提出或增加、变更合理的或者必要的诉讼请求。若经释明原告仍不变更诉讼请求，则说明原告缺乏维护公共利益的真诚，甚至有可能以公益诉讼之名行谋取私利之实。在此情形下，法院可出于维护公共利益之需要直接否定其诉讼实施权，驳回起诉。第二，依职权进行鉴定。在消费公益诉讼中，如果仅限于当事人提出的证据，极有可能无法满足维护公共利益的需要，故应突破传统诉讼的辩论主义，要求法院依职权收集涉及公共利益的证据。对于诉讼中的鉴定问题 民事诉讼法 第 条确立了以当事人申请为原则和以法院职权鉴定为补充的一般性规范，但在消费公益诉讼中为了突出公益诉讼的特殊性，应当发挥法院在认定事实方面对公益的保障作用，对其单纯的补充地位予以调整，赋权于其对涉及公益的专门性问题进行鉴定，并且确立对鉴定意见的选择审查机制，允许专家辅助人出庭作证。第三，根据案情实质性分配举证责任。就一般消费诉讼而言，消费者和经营者之间的信息不对称和双方经济能力的差异等诸多因素导致二者的举证能力大相径庭，也加大了消费者的举证成本。因而，在消费公益诉讼中，法官应当在当事人之间进行实质性的举证责任再分配，充分考量当事人举证能力的强弱、当事人距离证据的远近、举证的成本以及实体法上的特别立法政策倾向，充分发挥法官在证明责任分配中的能动作用，以其裁定性行为灵活运用举证责任倒置规则将举证责任转向作为被告的经营者。而且，必要时允许消费者团体组织开展比较试验，为公益诉讼提供证据支持，还可允许相关行政机关以支持起诉的形式参加诉讼。第四，严格审查并规制调解、和解及撤诉。在消费公益诉讼中，由于涉及公共利益，当事人和解、调解及撤诉均应受到一定限制。将法官与社会公众均作为监督主体，允许其在特定期限内对调解方案、和解协议及撤诉理由均可提出异议。在此前提下，可先由法院审查调解方案、和解协议及撤诉理由的正当性，法院无异议之后再公布调解方案、和解协议、撤诉理由的内容。公告期应不少于 日，并通过网络平台予以发布，以便社会公众监督。公告期内若社会公众对调解方案、和解协议及撤诉理由有异议且异议成立或者法院审查认为不当，则法院应当恢复审判程序，继续审理，并不得当事人达成调解方案、和解协议或者撤诉。第五，依职权能动采取临时性救济措施。在消费公益诉讼中，法院可根据案件的性质自行决定是否采取临时性救济措施，如保全、先予执行等。消费公益诉讼的诉讼请求多涉及诸如停止发布虚假广告、停止销售某一质量不合格的产品、停止某种侵权行为等不作为之诉，若要求原告提供担保，由于临时性救济涉及的标的额非常大，即使消费者协会也未必能够支付足额的担保金。因此，不论是法院依职权做出临时性救济还是原告申请临时性救济，法院均可依职权决定免除原告提供担保。此外，在私益诉讼中，被告或被申请人可以提供担保的形式解除临时性救济措施，但考虑到公共利益的特殊性，在消费公益诉讼中被告不得以提供担保的方式解除临时性救济措施。（四）妥善处理赔偿请求：协调私益与公益关系消费公益诉讼虽以保护公共利益为目的，但最终利益的实际享有者却仍为个体消费者，且其并不排斥甚至剥夺消费者个体为维护其自身利益而享有的诉权。因此，在消费公益诉讼中公益与私益往往处于难以分割的状态，出现消费私益诉讼与消费公益诉讼并行的情况实属在所难免，这就需要有特殊程序规则来协调二者相互分离甚至时而紧张的关系，使之最大限度地处于良性互动关系。其一，适当允许私益诉讼搭便车。在当前尚未允许消费者个体直接提起公益诉讼的情形下，可依诉讼信托理论构建消费者授权消费者团体提宝鸡文理学院学报（社会科学版）：起损害赔偿的代表制度。通过授权，消费者自有的一般损害赔偿请求权和惩罚性赔偿请求权均归属于作为原告的消费者团体，原告依据 消费者权益保护法 第 条提起惩罚性赔偿请求，从而使经营者吐出不法收益。此种允许个体消费者搭便车的做法，可以免去因海量消费者损害而另行起诉求偿，无需对侵权事实进行重复认定，真正使公益诉讼能够满足公益需求，从而保障海量受损消费者从公益诉讼中真正受益。其二，合理计算赔偿数额。与私益诉讼不同的是公益诉讼涉及不特定的消费者，有些案件不可能采取将每个消费者损失相加的总额作为公益诉讼赔偿的数额。从国外的集团诉讼损害赔偿数额计算方法看，除了个别估算方法（个人损失额相加）外还有根据交易信息计算、公式化计算、近似计算、统计学计算等方法。据此，我国亦应在公益诉讼的司法解释以及有关消费者保护立法中明确规定，在消费者个人损失金额难以确认时，可由法官自由裁量使用较为恰当的方法，甚至可以采纳专家证言等计算总体赔偿额，同时借鉴国外海量侵权损害赔偿中采用的“信托基金”“医疗赔偿基金”和依据“经营者所售产品的市场份额确定赔偿比例”等方法。另外，法院在调解、判决有关损害赔偿事项时，应把握两大标准：第一，损益基本相当标准。即无论调解或者判决均须以原告获得的赔偿费用大致相当于被告损害消费者合法权益所造成的损失（一般为直接损失）为底线；第二，侵害行为违法标准，即经营者的违法侵害行为必须有查明的侵权事实可证以及有其所触犯的法律及其后果责任，以达到预防和制裁侵害消费者权益行为的目的。其三，探索损害赔偿责任有限承担机制。客观地讲，在消费公益诉讼中若让经营者一次性承担过重的赔偿责任，也就无法尽最大可能地使其承担修复损害的责任。而且在消费领域发生大规模侵权的情形下，受害的消费者人数众多，涉及地域广泛，还有些潜在受害者在短期内难以发觉。因而，在消费公益诉讼中可借鉴“海事赔偿责任限制制度”，设定一次性赔偿责任承担的限度，明确本次赔偿的范围，允许被告对间接的、潜在周期长的侵害责任分批次履行，或者以设立赔偿基金的方式予以赔偿保障。此种做法既能明确违法经营者本次应承担的赔偿范围，确保法院判决的执行力，又可在一定程度上纾解被告因无力一次性满足全部赔偿诉求而面临的困局，不至于使一家企业因一纸判决而行向灭亡。其四，建立损害与赔偿挂钩的“索偿程序”。这得从消费者组织提起消费公益诉讼和检察机关提起消费公益诉讼两方面思考。由消费者组织提起的消费公益诉讼胜诉后获得的赔偿额归属消费者组织，用于对消费者维权的专项费用或者成立消费者维权基金，而个体消费者的实际损失（一般为直接损失）可从胜诉的赔偿金中列支，以形成良性循环的消费公益诉讼激励机制。个别消费者对获赔资格或赔偿金额决定不服的，可申请法院以非诉方式进行确认，但对确认结果不得进行上诉，只可向法院申请复议一次。而由检察院提起的消费公益诉讼胜诉后所获得的损害赔偿金或者惩罚性赔偿金或者违法获益金可首先保存在法院指定的账户，能够提出确切证据证实自身直接损失的消费者可申请从该账户中获得损害赔偿金，剩余资金应当交付国库，亦即通过立法设置一项“消费者申请赔付 法院依法审查登记 赔偿金异议复议及确认 指定账户支付”的消费者赔偿金“索偿”程序。结 语“特定的制度必须基于特定的目的来设计，并在该特定的目的之下完成、充实和发展制度的结构和体系。”消费公益诉讼制度为海量弱势消费者开启了一扇在平等环境下与强势经营者达成“论辩共识”的阀门，在一定程度上弥补了传统诉讼模式下举证难、诉讼成本高等缺陷。立足于发达的市民社会，消费公益诉讼应在其价值范畴内按其自身的逻辑规范化运作。期望消费公益诉讼制度及其配套规则的建构在中国的实践能够营造出“创新秩序、崇尚法治、尊重人权”的消费格局。注释作者在此根据相关资料将英美法系国家消费公益诉讼的特征归纳为三个方面，有研究者也有类似论述，参见杨静 普通法系国家公益诉讼实践对我国的启示，载于 中国检察官，年第期。当然，作为普通法系的美国针对消费公益诉讼也采用“损害赔偿之诉”，而且其影响力更大。我国 消费者权益保护法 第 条第项规定：消费者协会“就有关消费者合法权益的问题，向有关部门反映、查询，提出建议”；该条第项规定：消费者协会“受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解”。由此可见，当发生侵害消费者权益、损害公共杨三正，孔令冉消费公益诉讼制度的检视及其完善利益的行为时，消费者协会应当依据 消费者权益保护法 第 条的规定，首先向有关部门反映，进行调查、调解，寻求以非诉讼方式维护消费者权益的可能性，在没有达到预期效果时方可提起消费公益诉讼。年月 日，最高人民法院审判委员会第 次会议通过的 人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法 第 条至第 条对“行政公益诉讼”做了较为详细的规定。黄顺忠博士在 消费者集体性损害赔偿诉讼的二阶构造 一文中，从解释论的角度论述了其可行性和权宜性，即在原告起诉之前，允许个体受损害的消费者将损害赔偿请求的诉讼实施权排他性地授予、让渡给消费者团体，两者之间形成任意的诉讼担当，由消费者团体在公益诉讼中主张损害赔偿请求权。授权之后，消费者即不能另行起诉。参见上海市消费者保护委员会：中国消费公益诉讼第一案记实与解读，上海人民出版社，年版，第 页。在美国的石棉案中，美国国会为了通过私人诉讼来解决大量的石棉索赔请求而涌现的各种问题，提出“石棉伤害解决法案中的公平”的议案，希望建立信托基金，为那些因患上由石棉所引发疾病的受害人提供有限的补偿，并且限制被告们的责任。在美国 （）药品案件中，加利福尼亚州高等法院采取了一项新奇的责任理论，即所有可能卖给原告母亲 的生产厂家根据它们当时在 市场上所占的市场份额来承担原告的赔偿金。参考文献吴光荣，赵刚消费者团体提起公益诉讼基本问题研究 法律适用，（）：王玉辉论日本消费者团体诉讼的限定性适用河南师范大学学报（哲学社会科学版），（）：王政勇消费公益诉讼的司法理念及特殊审判规则的构建 法律适用，（）：日 小岛武司诉讼制度改革的法理与实证陈刚，等译 北京：法律出版社，苏永钦走入新世纪的司法自治北京：中国政法大学出版社，钱玉文论消费者安全保障权的扩张与限制河北法学，（）：章礼明检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告法学，（）：熊进光大规模侵权损害救济论 公共政策视角南昌：江西人民出版社，蔡守秋何卫东当代海洋环境资源法北京：煤炭工业出版社，刘荣军程序保障的理论视角北京：法律出版社，（责任编校刘林魁），（.，；.，）：，“”：；宝鸡文理学院学报（社会科学版）：