内地与香港民事诉讼管辖权的冲突及解决方法.doc

内容提要香港和内地虽属同一主权国家，却分属不同的法域，两地之间的民事诉讼管辖权冲突难以避免。对涉港民事诉讼的定性模糊，完全肯定平行诉讼以及现有规定的不明确等缺陷的存在，给两地正常的民商事交往带来很大的负面影响。本文提出了应当科学定位涉港诉讼，主要通过司法协商途径解决涉两地民事诉讼管辖权冲突，并对一些具体问题的解决提出了自己的看法。根据中华人民共和国香港特别行政区基本法（以下简称基本法）的规定，香港回归后原有的资本主义法律制度除与基本法相抵触的以外仍然有效，香港法院对香港特别行政区的除涉及国防和外交等国家行为外的所有案件都可行使审判权。这就在客观上使我国存在不同的法域，在两地不断频繁和深入的民商事交往中，分属不同法域的内地和香港之间的区际民商事法律冲突也就不可避免。通常来讲，民商事法律冲突主要包括管辖权冲突、法律选择和司法协助三个基本问题，其中管辖权冲突又是基本问题中的基本问题。因为它既关系到司法主权问题，又涉及到实体法律的适用和法院判决能否得到承认和执行，同时也是任何一个民商事案件程序中都要首先解决的问题。内地与香港都有涉及外国的民事诉讼所适用的程序规则，但均未制定或完善审理区际案件的程序规则。由于内地和香港解决涉外民事案件的相关实体法和程序法都存在着较大的差异，对于当事人而言，同一纠纷选择在内地进行诉讼或在香港进行诉讼，可能会有不同的结果，这种情况下，出现“挑选法院”和“一事两诉”等现象就难以避免。这些冲突的存在，会对内地和香港之间正常的民商事交往产生不利影响，大而言之将会影响到“一国两制”在香港的实施效果和香港的繁荣与稳定。所以，认真探讨两地之间民事诉讼管辖权方面存在的冲突，进而提出有效的解决方法，就显得非常必要。一、内地和香港处理涉两地民事诉讼管辖权冲突的规定（一）香港涉外民事诉讼管辖权制度的规定香港法律将涉外民事管辖权区分为对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权。从总体上看，无论是对人诉讼还是对物诉讼，香港法院在行使管辖权时都必须对该案件有实际的支配力。其中对人诉讼，是指直接针对某一个人的诉讼，旨在通过法院责成某人为或不为某项行为。这种诉讼一般只拘束诉讼当事人。根据香港法律的规定，被告身在香港，而法院的起诉文件能在香港送达被告，或被告自愿接受香港法院的管辖权，或在香港以外的地方，而法院根据最高法院规则第11条之规定，批准将起诉文件于外地送达被告等三种情况下香港法院可就对人诉讼行使管辖权。从上我们不难看出，对于对人诉讼，香港法院不是根据双方当事人的国籍、住所、居所或诉因的性质，而是从“有效”原则出发来决定自己的管辖权的。所谓对物诉讼，是指原告请求法院维护其财产权益的诉讼形式。与对人诉讼只拘束诉讼当事人不同，对物诉讼除了拘束诉讼当事人以外，还可以拘束有关的第三人。对物诉讼主要包括决定物之所有权或其它权利的诉讼、海事诉讼和有关身份行为的诉讼。其中前两种对物诉讼也采取按“有效”原则确定法院的管辖权。对关于身份行为的诉讼，香港法院一般根据当事人的住所地或经常居住地是否在香港来决定它是否具有管辖权。由于受英国冲突法的影响，香港的冲突法对国际冲突法和区际冲突法也不作区分，所以香港冲突法对涉外民事诉讼管辖权的规定也应当适用于涉大陆民商事案件。此外，根据基本法第19条第2款的规定：香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。这里的所有案件显然也应当包括涉大陆案件。也就是说香港法院在处理涉大陆民事诉讼管辖权冲突时，也会依据上述规则。（二）内地关于涉外民商事诉讼管辖权制度的规定内地法院行使涉外民事诉讼管辖权的主要依据是1991年中华人民共和国民事诉讼法的有关规定，该法在“涉外民事诉讼程序的特别规定”中，就管辖权问题作了专章的规定。对于涉港民事诉讼管辖权，该法并未作特别规定，相关的规定主要体现在最高人民法院分别于1986年6月12日印发的全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要（以下简称为纪要）和1987年10月19日印发的关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答（以下简称为解答）中。根据上述规范性文件的规定，内地法院行使涉港民事诉讼管辖权具有如下特征：1. 对涉港经济纠纷事案件参照涉外诉讼处理。根据解答的规定：审理涉港澳经济纠纷案件，在诉讼程序方面按照民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理；在实体方面，按照民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法第五章的规定，应适用香港、澳门地区的法律或外国法律的，可以适用。从中我们可以看出，香港与内地虽属同一主权国家，涉港案件虽不属于严格意义上的涉外诉讼，但在诉讼程序和实体处理方面却是按涉外案件处理的。2. 被告在内地有住所的，一般采“原告就被告”原则。民事诉讼法第237条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼适用本编规定，本编没有规定的，适用本法其它有关规定”。由此可见，我国对涉外民事案件管辖权除了有特别规定的以外，其它的是将国内民事案件管辖权的规定类推适用于涉外民事案件。所以，我国民事诉讼法第22条规定的“原告就被告”原则在没有关于涉外民事诉讼法管辖权的特别规定时仍然适用。3. 对涉港合同案件、侵权案件和离婚案件等实行特别管辖。第一，针对非经济纠纷的婚姻案件，解答则规定：双方原在内地结婚，现一方居住在港澳地区，另一方居住在内地并提起离婚诉讼，应参照民事诉讼法第二十三条，由原告住所地或经常居住地人民法院管辖，港澳一方向港澳地区法院提起离婚诉讼，内地一方向内地人民法院起诉的，受诉法院有权管辖。第二，因经济合同纠纷提起的诉讼。凡合同签定地或履行地在内地，或者双方争议的财产在内地，内地人民法院有管辖权；凡是被告在内地有住所、营业所或设有常驻代表机构的，或者被告在内地有非争议财产的，内地人民法院也可以管辖。第三，因为侵权行为提起的诉讼，凡侵权行为地或侵权结果地在内地，内地法院有管辖权。4. 肯定平行诉讼，并规定内地诉讼具有优先效力。平行诉讼，是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上的的国家或地区进行诉讼的现象。我国法院对国内民事诉讼中的平行诉讼持根本否定态度，对于涉外案件平行诉讼则基本肯定，并规定国内诉讼具有优先效力。对此，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见（以下简称意见）第306条作出了规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。”此外，最高人民法院在纪要中也指出，“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件，外国法院或者港澳地区法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉，但是否受理，应当根据案件的具体情况决定。”由此可见，内地对于涉港案件中的平行诉讼也完全持肯定态度。5. 承认协议管辖。根据最高人民法院的解答和民事诉讼法第244条、第245条的规定，对于因合同纠纷和物权纠纷（除涉及不动产物权的纠纷外）提起的诉讼，双方当事人可以协议选择内地法院行使管辖权；在没有协议的情况下，如果一方向内地法院起诉，另一方应诉，并进行实体答辩的，内地法院也可行使管辖权。这实际上肯定了涉港案件，双方当事人可以采用明示或默示的方式约定管辖法院。二、我国现行涉港民事诉讼管辖权规定存在的问题（一）对涉港案件的定性比较模糊，不利于纠纷的解决涉外民事诉讼管辖权冲突的本质在于利益冲突，不同国家之间由于可能存在根本的利益差别，为了最大限度的维护本国当事人的利益和尽可能地防止涉外案件的处理对本国造成不利影响，往往喜欢通过尽可能地扩张本国对涉外民事诉讼的管辖权来进行利益的争夺和维护。而内地和香港属于同一主权国家，虽然也存在一定的利益差别，但并不存在根本的利益冲突，管辖权的扩张和争夺已属次要。在此情形下，显然不能直接适用涉外民事诉讼程序的规定解决涉港案件的管辖问题。而我国虽不把涉港诉讼作为涉外诉讼对待，但在处理涉港案件时，是比照涉外案件来处理的。此外，除了纪要和解答对涉港案件的民事诉讼管辖权做了一些具体规定以外，并没有其他的相关规定。所以，在处理涉港民事诉讼时，往往缺乏必要的法律依据，各地法院各行其是，造成涉港案件管辖权的混乱，这就使涉港案件的处理存在很大的不确定性。（二）目前的受案原则，对大陆方当事人极为不利目前，内地在确定涉外民事诉讼管辖权时以“原告就被告”为一般原则，兼采最密切联系原则，而香港则以实际控制为原则，两地不统一的规定对大陆当事人是极为不利的。因为涉外民事诉讼管辖权，不仅会影响到审理该案需要适用的程序法和实体法，而且会影响到法院生效判决的承认和执行。按照内地目前这种确定管辖权的原则，如果败诉方在大陆，其财产一般也在大陆，这类判决就容易得到执行；相反，如果败诉方是香港居民，其财产一般也不在大陆，判决就难以执行。而且，如果香港居民是被告，且争议标的不在大陆，则法院一般不会受理。显然无论是哪种情况对大陆当事人都是极为不利的。（三）现行规定存在着一些不明确、不合理之处如民事诉讼法第243条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”这一规定无疑也适用于涉港案件，这在专门针对涉港澳案件的纪要和解答中也有类似的规定。但稍一注意就不难看出，这一规定存在较多的问题。第一，虽然根据“被告代表机构所在地”行使管辖权目前已被大多数国家和国际条约所确认，但一般都规定只有某一诉讼是由于该代表机构直接引起或与其有关的情况下，才对不在本国的被告依据这一联结点行使管辖权。而我国却没有这样的限制，会有将“被告代表机构所在地”视为“被告住所地”的嫌疑。第二，该规定中的合同签定地和合同履行地等术语缺乏明确的界定。因为两地的法律对此规定是各不相同的，所以在实际操作时就可能因概念的含义模糊而产生分歧。（四）不加限制地肯定平行诉讼，造成两地区际管辖权冲突不合理扩大平行诉讼的产生主要是由于平行管辖，实际上各国立法规定的专属管辖和拒绝管辖的情况都只是个别的，更为广泛的案件都属于平行管辖的范围。对于此类案件，国家在主张本国法院具有管辖权的同时，并不否认外国法院对同一案件享有管辖权。内地和香港之间也不可避免地存在平行诉讼，问题的关键不是该不该肯定平行诉讼，而是如何把平行诉讼的范围控制在一定的范围内，以避免使两地的管辖权冲突不必要的扩大。目前，我国对于涉港案件中的平行诉讼基本是未作限制的，如最高人民法院的纪要和解答都肯定了对于内地法院享有管辖权的涉港案件，虽经香港法院处理或一方当事人已经向香港法院起诉，当事人还可向内地法院起诉，内地法院仍然享有管辖权。这就会导致属于同一主权国家的内地和香港之间频繁出现当事人“挑选法院”和“一案两审”等管辖权冲突，甚至对同一事实和法律关系会出现不同的裁判结果。这样会人为地不合理扩大两地管辖权冲突的范围，加大解决纠纷的难度和成本，不仅严重影响香港和内地之间的审判权威和双方互信，也不利于双方的正常民事交往。此外，我国法院对国内诉讼是严格禁止“平行诉讼”的，而对于涉港诉讼却完全肯定，也与涉港诉讼“不是涉外诉讼”的定位相矛盾。（五）缺乏消极冲突的解决方法消极的管辖权冲突，是指对同一涉两地的民商事案件，内地和香港法院都没有管辖权或都以对方拥有管辖权为由拒绝管辖的情形。这种情况虽然比较少见，但又是客观存在的。消极管辖权冲突的存在会让纠纷当事人无法通过司法途径获得必要的救济，显然不利于对当事人合法权益的保护。三、涉港民事诉讼管辖权冲突的解决方法（一）正确定位涉港民事诉讼，以司法协商作为解决两地民事诉讼管辖权冲突的主要方式涉港诉讼极为复杂，既不同于一般的国内诉讼，也不能简单地作为一般的涉外诉讼来对待。对此，我们可以从下面几个方面来理解：首先，涉港案件不同于一般的国内案件。因为香港回归以后仍然保持原有的资本主义法律制度不变，内地的法律除基本法附件3所列之外的其他法律不能在香港适用。两地的法律属于不同的法系，在适用的原则、制度等方面都存在较大的差异。此外，“一国两制”原则要求内地不能把香港作为一般的内地省级地区来看待，香港法律是和内地法律处于完全平等地位的，不存在谁服从谁的问题。所以，我们不能借口香港属于中国的主权范围内，而强行把涉港案件作为国内案件来对待。其次，涉港案件也不同于一般的涉外案件。涉外民商事诉讼管辖权冲突的本质是利益冲突，包括当事人私人之间的利益冲突和国家之间的公共利益冲突。而内地和香港属于同一主权国家，公共利益的冲突并不多见，主要是当事人私人利益方面的冲突。所以，内地和香港没有必要象不同国家那样尽可能地扩张自己的管辖权，而应着眼于在“一国两制”的框架下，以公正、及时、有效解决纠纷为着眼点来解决管辖权冲突。对涉港民事诉讼的这种定位，应作为选择解决涉港民事诉讼管辖权冲突的方式的出发点。从国际上来看，解决区际民事诉讼管辖权冲突的途径主要有以下几种：一是各法域分别制定自己的区际冲突法。目前两地采取的基本上就是这种做法，但是，因为两地的冲突规范不一致，没有协调一致的冲突规则无法从根本上消除管辖权冲突。二是制定全国统一的区际冲突法。统一的冲突法具有以下优点：（1）消除当事人“挑选法院”的现象；（2）不涉及两地的实体法和程序法，较容易达成一致；（3）能避免冲突法本身的冲突，也使识别问题变得简单的多；（4）能够为将来实体法的统一奠定基础。一般来讲，在一国不同法域之间制定统一的冲突规则，解决包括管辖权在内的区际法律冲突，效果应是比较明显，也应是可能的。但目前用来解决涉港民事诉讼管辖权冲突却不现实。原因在于，无论是内地的全国人大及其常委会，还是香港特别行政区的立法机构都没有权力制定可适用于两地的统一的冲突法律，两地也没有共同的最高司法机关来通过司法途径实现冲突法的统一。三是通过司法协商方式解决管辖权冲突。从短期来看，以这种途径解决涉港民事诉讼管辖权冲突应是可行的。原因在于：首先，两地管辖权冲突的性质决定了应通过协商解决冲突。涉港诉讼不同于一般国内诉讼，加之两地没有共同的立法机关和最高司法机关，无法直接通过统一冲突法或统一实体法的方式解决管辖权冲突；涉港诉讼又不同于一般的涉外诉讼。两地属于同一主权国家，并不存在根本的利益冲突，再进行管辖权的争夺已不必要，而且只会对双方都不利。所以，通过协商方式解决较为可行。其次，通过协商解决管辖权冲突，不需要两地的实体法和程序法发生大的变化，符合“一国两制”原则，也比较容易做到。再次，协商解决两地的管辖权冲突具有法律依据。基本法第95条对此作了原则性规定，“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商，依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。但从该条规定来看，香港特别行政区方面具体由哪个机构出面和内地司法机关进行协商并不明确，而内地“其他地区”应指内地省级地区，由其与香港有关机关分别进行协商和签定协议，一方面会使协商较为烦琐，另一方面可能会出现内地各省级地区和香港司法机关协商的结果不一致，仍然难有统一的效果。比较可行的做法是由最高人民法院代表内地各级法院，同香港特区政府或终审法院进行协商，达成一致后，在大陆方面，由最高人民法院以司法解释的方式发布在内地施行，在香港，由香港特区政府或终审法院以适当的方式颁布在香港实施。最后，司法实践中有类似的先例。如1999年6月最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排，就是最高人民法院和香港特别行政区政府协商的结果，相应的内容分别在两地通过适当的方式实施。（二）确定两地一般的管辖原则被告住所地法院管辖被告住所地作为被告生活关系的中心，往往与案件具有密切的联系，以被告的住所地为行使管辖权的根据有助于被告参加诉讼，有利于保护被告的合法权利，也可以增加对判决的有效性的保障，同时一个有效判决的顺利执行也同样符合原告的利益。香港回归以后，其原有的“有效原则”在不同主权下是必要的，但在同一主权下，其作用就会大大降低，传唤等都已经不成问题。根据财产所在地行使对物管辖权。而且“以原告就被告”原则作为一般案件管辖权的判断标准，也是世界各国公认的标准。这样一来，就可以有效避免对大陆当事人的不利局面。我们不能为了保护大陆当事人的利益而牺牲香港当事人的利益，同样也不能以牺牲大陆当事人的利益为代价来保护香港当事人的利益。（三）一些现有的规定有待规范和明确内地和香港分属不同的法系，在法律传统和法律实施环境等方面都有较大的差异，这就决定了两地在语言表述和法律术语的使用上存在较大的不同。即使是同一概念，在内地和香港使用时所具有的含义也可能有很大的差别。现有规定中存在的含义模糊，容易产生歧义的法律术语和表述，都需要明确，以免不必要地增大纠纷解决的分歧和难度。（四）以“一事不再理”和“不方便法院”原则相结合，限制不必要的平行诉讼平行诉讼会造成司法资源的浪费，加重当事人的负担，并导致出现相互矛盾的判决，对法院判决的执行也会产生极为不利的影响，因此各国都会对此采取一定的限制措施，作为同一主权国家的内地和香港当然更有必要、也更容易限制平行诉讼的范围。首先，采用“一事不再理”原则作为基本的限制方式。其次，确立不方便法院原则。如果先受理的法院和该案件联系密切，比较适合审理，并能够作出及时、公正的判决的话，另一地区的法院就不再受理；但如果先收到当事人起诉的法院虽有管辖权，但与该案联系并不密切，或因其他原因不适合审理该案的，该法院可以拒绝受理，而告知当事人向另一地区的方便法院起诉。（五）增加必要管辖法院的规定解决管辖权的消极冲突，除了增加确定管辖权的连接因素和弹性管辖依据外，也有必要从制度上给以正面的规定，即规定必要管辖法院。当内地法院没有管辖权，而原告不向内地法院起诉又明显没有其他法院可以提供司法救济时，与案件有足够联系的内地法院可以行使管辖权。参考文献蓝天。“一国两制”法律问题研究（香港卷）M.北京：法律出版社，1997.38-39.李双元、谢石松。国际民事诉讼法概论M.湖北：武汉大学出版社，1990.166页。徐卉。涉外民商事诉讼管辖权冲突研究M.北京：中国政法大学出版社，2001.36-38页。聂德海等。论内地与香港关于民事案件管辖权的法律冲突问题J.湖北：法商研究，1994，（4）。胡宜奎F