数字经济背景下软件著作权刑...份裁判文书的具案证成为切入_何梦迪.pdf

2023 年第 2 期法 苑Judges Column数字经济背景下 软件著作权刑事证明对象构建以 100 份裁判文书的具案证成为切入文 /何梦迪 张晶鑫摘要：数字经济赋能软件产业发展的同时给计算机软件著作权的刑事司法保护带来了新的难题。通过对计算机软件著作权刑事犯罪类案研究，厘清证明对象中权利对象、鉴定对象、罪责对象的概念，梳理司法实践中对证明对象“重形式轻实质”审查的现实样态，并研究发现其症结主要在于：民事和刑事证明标准之争、事实认定专业化与庭审实质化之争，以数字财产无形性与违法所得确定性之争。据此，从技术层面对计算机软件刑事案件证明对象进行三维分阶证明，以期实现对证明对象实质审查的本位回归。作者简介：何梦迪，南京中院知识产权法庭法官助理；张晶鑫，南京中院知识产权法庭法官助理。1.中华人民共和国刑法修正案（十一）第二十条规定：“将刑法第二百一十七条修改为：以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。”关键词：数字技术；计算机软件著作权；证明对象当前，以数字技术为核心驱动的数字经济成为数字时代的主要经济形态，成为赋能经济社会高质量发展的重要引擎。在数字技术加速创新的背景下，随着复制、传播等行为更加简便易行且成本大幅降低，既为计算机软件等数字化产业带来了重要发展机遇和红利，同时也对相关权利保护与违法行为规制带来一定挑战。虽然中华人民共和国刑法修正案（十一）为应对数字经济的发展加大了对软件著作权的保护力度，将故意规避或破坏技术措施行为纳入侵犯著作权罪的规制范围，1但从整体立法及司法实践来看，软件著作权刑事司法保护仍显滞后，较侧重于进行违法行为的可责性论证及定罪量刑的合理性评价，更为关注行为本身是否构成872023 年第 2 期法 苑Judges Column“复制、发行”以及罪责刑是否统一协调等；而对软件领域内法律保护对象的论证则或缺位或不足，在一定程度上影响了软件著作权刑事司法保护实效。据此，如何更好在“数字革命”浪潮下实现鼓励创新与打击犯罪的有机统一，探索形成契合实际、具备前瞻性的刑事司法全链条保护路径，是当前亟须明确和重视的课题。一、现实样态：计算机软件著作权刑事司法保护证明对象的反思当前计算机软件著作权刑事司法保护体系是以刑法 著作权法相关条款为主干，以计算机软件保护条例 计算机软件著作权登记办法 软件相似性鉴定实施规范等为指导，以最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见等为保障组成的有机整体。虽然该体系涵盖广泛、特点鲜明、惩治有力，但不可否认证明对象的证成不仅是刑事案件实体审查的逻辑起点和基础，也决定了软件著作权刑事司法保护的深度和广度，是需要论证的前提问题。（一）内涵厘清：软件著作权刑事案件证明对象的认识证明对象是指在刑事诉讼活动中运用证据予以证明的事实情况。通说认为，证明对象主要包括实体法律事实和程序法律事实两大类。2而实体法律事实又分为以下三个层次：1有关犯罪构成的事实；2影响量刑轻重的事实；3排除行为违法性和可罚性的事实。3在三阶层犯2.参见陈光中：中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证，中国法制出版社 2006 年版，第 323325 页。3.参见黄维智：刑事证明责任研究：穿梭于实体与程序之间，北京大学出版社 2007 年版，第 158 页。4.寿步：计算机软件著作权保护，清华大学出版社 1997 年版，第 64 页。5.计算机软件保护条例（2013 年修订）第二条：本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。罪论体系的视域下，排除行为违法性和可罚性的犯罪阻却事由是犯罪构成的重要内容，为此，证明对象所指向的实体法律事实，实质上分为定罪事实和量刑事实两类。而要厘清软件著作权刑事案件证明对象，须以明确软件领域内著作权的法律保护对象为前提。我国著作权法第 53 条规定，侵犯著作权构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国刑法第 217 条对侵犯著作权罪作出了更为具体的规定。由上述法规可知，“计算机软件”是我国软件领域著作权的保护对象。而对计算机软件做出恰当的定义，继而明确法律上保护的具体对象，对发挥知识产权司法保护作用具有重要意义。“1978 年世界知识产权组织颁布的保护计算机软件示范法条中把计算机软件分为计算机程序（computer program）、程序 说 明（program specification）和 辅 助 材 料（accompanying material）三部分。”4我国计算机软件保护条例（以下简称条例）对计算机软件、计算机程序和文档都作了定义，并明确“本条例”所称计算机软件是指计算机程序及其有关文档5。因此，计算机程序及其有关文档是我国软件领域著作权所保护的对象。此外，条例第 4 条规定，受法律保护的软件必须是由开发者独立开发且已固定在某种有形物体上，这是计算机软件能够得到版权保护的必要条件。因此，根据主客观相统一的刑事司法理念及刑事证据递进式审查的认定重心，软件著作权刑事案件的证明对象可以分为三个层级：一是权利对象，即凝结了软件开发者智力成果的计算机软件需要构成著作权法意义上具有独创性的作品。“独创性”是计算机软件受著作权保护的必要条件之一。在侵犯著作权罪的构成要882023 年第 2 期法 苑Judges Column件中，“未经著作权人许可”的审查以权利对象的证明为前提，而权利对象的证明又包含权利外观和权利实质两个部分。二是鉴定对象，即对争议软件和权利软件同异性进行对比和鉴别。计算机软件的技术性特点造成了此类案件审理事实认定与技术判定错综交织的复杂局面，需要借助鉴定机构出具的鉴定意见查明技术问题。只有基于正确鉴定范围和鉴定方法产生的鉴定意见，才具有较强的证明力。三是罪责对象，即衡量某一违法行为入罪及量刑的评价要素及判断标准。是否构成侵犯著作权罪除需满足行为人实施了法律所禁止的行为之外，还要求其获得一定的违法所得或具备“其他严重情节”，而“其他严重情节”的衡量标准又包括“非法经营数额”和“侵权复制品数量”。其中，权利对象与鉴定对象系属待证明的定罪事实，罪责对象则为待证明的量刑事实。（二）类案证成：基于 100 件刑事案件的实证分析为考察计算机软件著作权刑事案件中证明问题，本文以中国裁判文书网 100 份刑事裁判文书6为样本，分析、梳理当下我国计算机软件著作权刑事司法保护的现状。1.权利对象：外观证明单一、实质证明弱化6.通过中国裁判文书网，以“计算机软件”“侵犯著作权罪”为关键词，检索全国法院范围内时间截至 2022 年 6 月 1日的刑事裁判文书，排除无效样本后共获得裁判文书 100 份。7.参见广东省广州市中级人民法院（2019）粤 01 刑终 1836 号刑事裁定书、广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106 刑初 533 号刑事判决书。8.参见广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤 0305 刑初 228 号刑事判决书。据统计，在 100 份文书中有 15 份指明权利人，有 11 份文书写明了登记证书记载的关键内容，而剩余 74%的文书对于权利对象的证明仅停留在登记证书之著作权人部分。其中，在所有样本中，仅有 2 例采用登记证书结合其他信息相互印证的方式对权利对象外观进行证明。具体而言，在杜某某犯侵犯著作权罪7一案中，权利人仅有软件 v3.0 版本的登记证书，对于涉案 v2.0 版本软件的著作权人如何确定，法院则根据软件操作界面的特殊身份标识信息及其与在先版本的延续性合理推定著作权人。在罗某甲、徐某、朱某犯侵犯著作权罪8一案中，法院则采用登记证书结合软件源程序综合认定的方式确定权利对象及权利人。而所有样本均未体现软件是否具有独创性，可否给予版权保护等权利实质认定。因此，从整体证明逻辑来看，司法实践中普遍仅根据登记证书证明权利人合法拥有著作权，而未对软件是否具有独创性及登记软件与主张保护软件是否一致进行分析判定，不利于著作权人利益的实质保护。2鉴定对象：证明范围模糊、证明过程偏差在 100 份文书中，有 40 份文书未对鉴定对象证明过程及结果进行描述；而在其余有内容描述的 60 份文书中，有 35%的文书结合比对图 1 样本文书中关于权利对象的证明情况15篇74篇9篇2篇01020304050607080未提及著作权人仅提及著作权人或许可关系写明登记证书记载的关键内容结合登记证书及其他信息相互印证892023 年第 2 期法 苑Judges Column鉴定的相似度数值进行同异性判断，约 60%的文书中关于鉴定对象仅有实质性相似、实质同一、相同等结论性表述。此外，在所有样本中，仅有 6 例在援引鉴定意见时提到鉴定范围，如“文件在目录结构、文件名及文件上存在实质性相似”9“安装包具有一般相似性；游戏服务组件、客户端资源、后台管理网站目录文件具有实质相似性”10等。据此，鉴定对象证明方面存在以下几方面问题：首先，没有体现在同异性鉴定中是否将“设计思想”的部分、因“表现方式有限”而相同的部分和属于公有领域的部分剔除后进行比对；其次，在相似度分析时，鉴定机构超过技术比对应有范畴，甚至越权对行为性质进行价值判断。如在上诉人许某某与原审被告人甘某某、张某、金某、吕某某、代某某、赵某犯侵犯著作权罪11一案中，鉴定机构出具的鉴定意见表述为“两者具有高度同一性，且对应的部分存在复制行为”，在被告单位某某公司与被告人冯某某犯侵犯著作权罪一案中12，鉴定意见表述为“盗用了源码”。关于复制和盗用实际上是价值判断层面的内容，需要结合案件的9.参见江苏省常州市中级人民法院（2020）苏 04 刑终 262 号刑事裁定书、江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402 刑初 616 号刑事判决书。10.参见广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤 0305 刑初 1419 号刑事判决书。11.参见湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘 06 刑终 315 号刑事判决书、湖南省岳阳市君山区人民法院(2020)湘0611 刑初 106 号刑事判决书。12.参见云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云 29 刑初 137 号刑事判决书。事实及被告人的陈述作出认定，鉴定机构关于软件的比对是无法得出这样的结论，而这样的鉴定意见会影响鉴定的客观性和准确性。3.罪责对象：证明难度大、适用标准不统一在 100 份文书中，采用违法所得标准的有41 份，采用非法经营数额标准的有 39 份，采用侵权复制品数量标准的有 20 份。在上述样本中，体现具体计算依据或成本扣除过程的仅有 15 份。司法实践中，关于罪责对象证明过程中主要存在以下问题：其一，行为的隐蔽性导致执法司法机关对非法经营数额或违法所得情况的查证存在一定困难，如部分行为人通过微信、QQ 等方式销售侵权软件，没有相关数据记载，还有部分行为人通过广告、会员费、充值费、赞助费等形式获得利润，而这些利润往往难以被查获；其二，违法所得数额与非法经营数额、销售金额等同类计算依据如何区分，对于侵犯软件著作权的行为何种成本和支出可以扣除，在司法实践中也莫衷一是；其三，由于不同计算机软件在开发目的、开发难度、适用图 2 样本文书中关于鉴定对象的证明40篇39篇21篇051015202530354045未对鉴定意见内容展开描述仅进行价值判断在价值判断时结合技术判断或采用相似度数值902023 年第 2 期法 苑Judges Column领域、受众群体等方面的差异，其所承载的有形、无形价值也千差万别，单纯以“侵权复制品的数量”作为入罪对象极可能出现结果明显不公的情况。二、原因透析：计算机软件著作权刑事案件证明对象的惯性偏移通过实证分析，囿于刑法谦抑性的特点，对于侵犯著作权罪的“入罪”，裁判者给予了高度审慎，占据裁判文书中说理部分的核心地位，对于权利对象审查则有赖检察机关提起公诉查明事实为主，鉴定对象的分析说明多数以司法鉴定机构出具的鉴定意见为准。实际上，部门法之间并不是绝对平行的关系，刑法通过严厉的手段惩戒侵犯著作权的行为，由国家动用刑罚手段对民法不足以调整的严重侵权行为进行制裁，从而维护社会秩序和国家安全。13这也是13.参见刘晓光、金华捷：从刑民交叉的视角评判“深度链接”行为的刑法规制，载上海法学研究集刊 2020 年第 20 卷。14.在民法与刑法的关系上，有三种学说。其一是独立说，该观点认为，刑法与其他部门法在目的和使命不同，刑法中的概念和解释可以完全独立于其他部门法。其二是绝对从属说，该观点认为，刑事法与前置法应保持同步性，即两者在概念上应保持一致，在违法与犯罪的判定上也须具有同步性。其三是相对从属说，该观点认为，刑法与其他部门法规制目的可能不同，但在两法规制目的相同的场合，刑事法与前置法应具有同步性，而在规制目的不同的场合下，两法可以不同步。侵犯著作权罪具有的二次违法性特征，即构成该罪的行为首先违反了著作权法，两法之间具有高度衔接关系。虽然在相对从属说14的立场下，刑事法与前置法应具有相对的同步性。然而，现实中刑事判决证明对象却总是惯性偏移，究其原因，在于刑事证明标准与民事证明标准差异化。在民事侵权案件审理中，对于权利对象的审查和技术事实查明占据重要地位，对于侵权获利等赔偿数额的确定往往依据优势证据标准确定；而在刑事案件中，由于侵犯著作权罪的入罪标准要求达到违法所得数额较大或有其他严重情节，说理重心集中在被告人复制、发行的数量或违法所得数额、非法经营数额是否达到课以刑罚的标准。（一）“高度盖然性”与“排除合理怀疑”之争“排除合理怀疑”和“高度盖然性”分别作为刑事诉讼和民事诉讼的一般证明标准，曾经体现计算依据支付宝（中国）网络科技有限公司对被告人赵某某所使用的支付宝账户进行了查询。根据支付订单号进行比对,提取比对相同的订单号截至 2015 年 12 月 3 日共计 7530 笔,总金额 440429 元。2015 年 11 月 1 日至同年12 月 3 日期间,支付订单号共计 2329 笔,总金额 96811 元即外挂软件,通过网络销售,违法所得共计人民币 440429 元。其中 2015 年 11 月 1 日以后的违法所得共计人民币 96811 元赵某某以营利为目的,未经著作权人许可,制作、销售网络游戏外挂程序,违法所得达人民币 44 万余元,数额巨大,其行为构成侵犯著作权罪【(2018)鄂 28 刑终 42 号】被告人杜某某通过运营私服游戏,共收取游戏玩家的充值费用 215108.15 元,扣除其用于私服游戏运营和推广的费用,共非法获利 52314.9 元杜某某以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行他人享有著作权的计算机软件作品,违法所得数额较大,并具有其他严重情节,其行为已构成侵犯著作权罪【(2020)湘 0602 刑初 319 号】未体现计算依据被告人张某某、晏某某共计非法获利人民币 60002 元被告人张某某、晏某某无视国家法律,以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行其计算机软件作品,违法所得数额较大,其行为已构成侵犯著作权罪【(2020)粤 0113刑初 253 号】私服在 2019 年 4 月 2 日至 2019 年 5 月 23 日运营期间收到玩家充值金额共计人民币 542619 元,此期间李某某非法所得共计 258900 元被告人李某以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行他人享有著作权的计算机软件作品,情节特别严重,其行为已构成侵犯著作权罪【（2019）湘 0603 刑初 109 号】表 1 样本文书中对罪责对象计算依据的表述912023 年第 2 期法 苑Judges Column并无交集，直至民事诉讼法司法解释第 109条出现了“排除合理怀疑”的字眼，使得该标准成为“高度盖然性”标准的例外。15。尽管学者对于民事侵权证明标准是否应当包含“排除合理怀疑”存在争议16，但知识产权民事侵权案件作为侵权案件，仍是采取“高度盖然性”的证明标准，即势均力敌的案件，较有说服力的一方获胜；而知识产权刑事案件采取的证明标准系“排除合理怀疑”，即定罪量刑的证据均有证据证明且经法定程序查证属实，并结合全案证据能够排除合理怀疑。之所以产生上述差异，站在风险评估的立场上可以解释为，民事案件中对于原告胜诉获得赔偿抑或是被告抗辩成立，免于责任承担的风险是均等的，而在刑事诉讼中，刑罚手段的严厉性决定了对被告人的定罪量刑是审慎的，需要将错判的风险降低至零。因此，在民事案件中为了证明待证事实达到高度盖然性的采信标准，法官在裁判文书中需要进行充分的论证，对何者占优作出充分展示；而刑事案件中为了达到“排除合理怀疑”的证明标准，时常对有争议或应当查明的事实进行略写，尤其在侵犯著作权罪的刑事判决中，“未经著作权人许可”似乎是众所周知的构罪条件，权利是否存在的证明过程极为简单，“以营利为目的”似乎越来越趋近“免证事实”的地位。因而对此罪中存在“著作权”和“未经许可”两大要件在裁判文书中经常未有体现，甚至以“本院查明事实与公诉机关公诉书一致”而一笔带过。在此背景下，反而导致基于同一事实的民事侵权案件的证明逻辑较之刑事判决更为严密。（二）“鉴定专业性”与“庭审实质化”之争15.参见霍海红：提高民事诉讼证明标准的反思以民诉法解释第 109 条为中心，载民事程序法研究第十五辑。16.参见刘学在、王静：民事诉讼中“排除合理怀疑”证明标准评析，载法治研究2016 年第 4 期。该文认为：民诉法解释第 109 条针对欺诈、胁迫、恶意串通以及口头遗嘱或赠与的事实规定了“排除合理怀疑”的证明标准，以区别于一般案件的“高度盖然性”之标准。这一规定错误理解了域外国家民事诉讼证明标准的层次化理论，混淆了民事诉讼与刑事诉讼的界限。与侵犯著作权犯罪中的传统犯罪对象不同，计算机软件著作权刑事犯罪具有证罪过程专业化的特点，即是否构成计算机软件著作权刑事犯罪需要“行业专家技术手段”加以辅助判断。庭审实质化要求，定罪量刑的证据均需要经过法定程序查证属实，而通过上述样本分析，仅有 1 例当被告人或辩护人对鉴定意见书提出违反鉴定程序和规定的质疑时，法院要求该鉴定机构进行书面回复，并对该回复在庭审上举证、质证，其余样本文书中均未体现专家出庭就专业问题回答法庭提问，更未提及被告人、辩护人申请具有专业知识的人对鉴定意见出庭质证。涉计算机软件著作权刑事案件中，被告人或辩护人对鉴定意见的质疑主要包括两大方面：其一，系鉴定主体的资质问题，即持有计算机鉴定资质的鉴定机构是否有权进行知识产权鉴定，以及持有知识产权鉴定资质的鉴定机构是否有权进行计算机鉴定，尚存疑义。而部分裁判文书则径行认定“某某鉴定机构在其鉴定机构名单中”即草草回应争议。其二，系同一性鉴定标准问题。涉案作品与权利作品达到多少比例的相似才属实质相似，目前尚无明确标准。当源代码无法取得，其他文件如何进行对比，以及多种文件并存时如何选择鉴定对象，在实践中存在不同做法。值得注意的是，在刑事判决中技术事实与法律事实出现混同。在计算机软件著作权民事侵权案件中，实质性近似归于法律表述几乎从无异议，是否构成实质性近似系在技术比对后由法官进行的价值判断，即使技术调查官辅助技术事实查明，亦不会对被诉侵权软件与权利软件是否构成实质性近似直接在技术调查意见中予以明确。由于刑事证明标准较高且达到多922023 年第 2 期法 苑Judges Column少比例才能构成实质性相似尚无定论，因此为了证罪逻辑自洽，往往直接描述为鉴定意见为实质性近似的表述，看似将“专业的事交给专业的人”，但事实上却将裁判者的证罪心证予以弱化，导致法院仅仅机械采信了鉴定意见。（三）“违法所得确定性”与“数字财产无形性”之争数字经济是以数据资源为关键要素，以现代信息网络为主要载体，以信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力的新型经济形态。而数字财产即在此背景下产生的作为生产要素的数据信息和以数据信息为核心的数字产品。17在侵犯著作权罪中，违法所得数额既是量刑标准，更是定罪标准。定罪是一项司法活动，是将刑事法律规范适用于社会生活事实的过程。18事物的发展具有两面性，定罪的过程也是确定性与相对性对立统一的过程。不论违法所得是具体还是抽象，是有形还是无形，都是作为侵犯著作权罪定罪量刑的重要事实，在此罪下得以价值统一。但在数字经济时代下，侵犯著作权罪的定罪量刑由于数字财产的无形性而面临两大困难：其一，从横向来看，犯罪后果量化困难。在数字经济背景下，由于传播范围和广度得到大幅提升，犯罪行为的影响范围更难确定，据以定罪量刑的事实更加难以查明；其二，从纵向来看，载体种类日益增多。侵犯著作权罪不再单单以盗版书籍、光盘等有形载体作为犯罪对象，知识产权可以被存储于各类物质和非物质载体中进行传播、共享，甚至不法人员通过技术手段可以轻易地窃取尚在研发的软件源代码，使得数字财产的具体量化更加困难。因此，违法所得的确定性17.参见郑佳宁：数字财产论纲，载东方法学2022 年第 2 期。18.参见洪星：定罪基础理论和实践问题研究，武汉大学 2014 年博士毕业论文。19.参见刘晓光、金华捷：从刑民交叉的视角评判“深度链接”行为的刑法规制，载上海法学研究2020 年第 20卷。20.参见陈兴良：刑法的价值构造（第 3 版），中国人民大学出版社 2017 年版，第 314 页。21.参见王迁：论著作权保护刑民衔接的正当性，载法学2021 年第 8 期。和数字财产的无形性在侵犯著作权罪中的对立矛盾日益明显，传统的侵权复制品数量、非法经营数额、违法所得数额的查明方法已经难以适应数字经济的更迭变化。三、分阶路径：计算机软件著作权刑事案件证明对象“三维”重构民事侵权与刑事定罪在法律规制的目的上存在差异。民事侵权关注弥补权益所遭受的侵害，而刑罚侧重保护法益和惩治侵害法益的行为。因此，刑事案件证成的是罪的构成要件和法益侵害性，民事案件证成的是将权利恢复到侵害之前的状态。19关于刑事犯罪与民事侵权的界限，有学者提出，刑法与侵权责任法、行政处罚法共同构筑防范犯罪的法律堤坝。在这一堤坝中，刑法是最后一道防线，刑法是抵制犯罪的最后手段。20刑法对著作权而言是单纯的保护之法，而不是赋权之法。正因如此，刑法规定的侵犯著作权罪必须以该行为依著作权法构成民事侵权为前提。21基于此，侵犯著作权犯罪的诸行为应在著作权法规定的可构成犯罪的侵权行为范围之内，且须符合著作权法为侵犯著作权的行为规定的构成要件。故在刑事“入罪”中，应通过民事侵权案件中认定侵权路径审查是否构成刑事犯罪。具言之，在刑事案件中需要探讨如何从三个维度共同实现证明对象的分阶证成逻辑，即权利对象上的法益侵害性回归本位、鉴定对象上的同一性确定、罪责对象上的无形性兼顾。（一）前置审查：法益侵害性的回归本位刑事立法只能将具有法益侵害性的行为规932023 年第 2 期法 苑Judges Column定为犯罪，法益概念所具有的立法批判与限制机能，使其成为刑法理论体系的基石性概念。22侵犯著作权罪规定在破坏社会主义市场经济秩序犯罪一章，因此，此罪的法益不是个人法益（权利），而是超个人法益（安全和秩序）。23然而，侵犯著作权罪具有鲜明的二次违法性特征，即构成这类犯罪以违反前置法为前提，对一种侵犯著作权的行为进行刑法评价是以构成民法意义上的侵权为前提。因此，在民事侵权和刑事违法之间，冲突在于对权利的侵害在个人法益的层面，还是上升至安全与秩序法益层面，共性在于均需要对是否存在受保护的权利作出判断。本文认为，侵犯著作权刑事犯罪中，刑事和民事法律的关系并不是各行其道。在相对从属说视角下，著作权刑事案件中，刑法与民法具有共同的价值取向，即维护正常的市场竞争秩序，保护知识产权法益不受侵害，因此刑事法律与前置的著作权法应当具有同步性，其法益侵害性应当以有正当、明确且排他的著作权利为基础。我国实行著作权自动保护制度，著作权的享有和行使不需要履行任何手续。由于不存在专利证书和商标注册证那样的权利凭证，使得查明权利是否真实存在变得尤为困难。著作权法 条例均确定“推定”规则，在作品或软件上署名的自然人、法人或其他组织为权利人，而将不存在权利事实的证明责任分配给被告。故在进行刑事案件审理过程中，需要确立反向审查规则，不能一概将审查权利对象的责任交由公安机关或公诉机关，而应对软件著作权的存在进行充分的庭审质证，当被告人对权利基础提出异议，被害人（单位）作为权利人应当承担补强证明的责任，同时赋予被告人提出相反证据证明软件著作权的权利对象是否存在或22.参见熊亚文：比例原则的刑法意义与表达，载中国政法大学学报2021 年第 6 期。23.参见孙文杰：网络虚拟财产刑法保护路径的反思与补充，载刑法论丛2020 年第 4 卷。24.参见王懿敏：计算机软件著作权实质审查与自动生成代码的扣除规则，载上海法学研究集刊 2020 年第 23卷。指向不正确的机会。综上，当被告人对于计算机软件著作权提出异议，法院审查的内容包括：一是文件时间审查。样本程序的创建时间和修改时间均应在侵权程序之前。二是登记内容一致性审查。审查被害人（单位）提供的样本程序与权利人在国家版权局登记著作权时提交的鉴别材料内容是否具有一致性。三是接触性审查。被告人（单位）有机会看到、了解到或者感受到享有著作权的作品。四是反向证据审查。对被告人（单位）提出的相反证据进行审查。24只有作品才是著作权法保护的对象，而独创性审查是判断是否是法律意义上保护作品的重要条件。刑事案件中的作品一般系权利人通过署名或著作权登记证书予以确认，因此在被告人提出抗辩的情况下，作品独创性判断通常具有主观性。因此合理分配举证责任，当被告人在刑事程序中提出独创性抗辩时，结合被害人或被害单位的独创性证据进行全案审查，设置与民事程序相当的独创性审查步骤，更能契合刑法谦抑性的特征。民事侵权案件中，独创性的审查包括是否具有独创性，以及独创性的高低问题。实践中，有无独创性关系到作品是否值得保护，独创性的高低关系保护程度的高低。本文认为，在民事案件中，独创性的高低程度映射的是损害赔偿的高低，而在刑事案件中，独创性的高低程度映射的是保护范围的问题，即当软件代码中包含大量独创性较低的开源代码时，应当对该部分在比对时予以扣除。（二）实质审查：鉴定意见的全面认定民事案件中认定计算机软件侵权的普遍原则是“接触+实质性相似”，即权利软件与被诉侵权软件表达相同或实质相似，并且有证据证明被告具备接触原告软件的可能性。这一原则942023 年第 2 期法 苑Judges Column在民事案件和刑事案件中是具有同步性的，但是如何认定实质性相似却是难点。在英立视公司与仁视公司等侵害计算机软件著作权纠纷一案中25，法院认为考量实质性近似应当从多个维度进行考量：一是软件之间的相似部分需达到一定比例和数量；二是相似部分在权利软件中所起的作用及重要性程度；三是一般观察者角度看是否构成实质性相似；四是被诉侵权软件出现与权利软件相同特征信息是否合理。26基于此，侵犯计算机软件著作权罪的判定应具体问题具体分析：一是从量的角度，当侵权软件出现冗余设计时，应划分侵权软件中实现目标功能的核心源代码，当核心源代码在软件程序中起关键作用时，应将其他代码在比对时予以剔除。二是从质的角度，当侵权软件出现变劣设计时，即故意设计规避权利软件的部分功能，应就侵权软件的整体与权利软件进行比对，避免出现通过改劣软件“擦边球”的方式对权利软件进行非法复制、发行。三是从正向角度，当侵权软件出现变优设计时，需要结合全部软件代码，从保护创新的角度综合考虑是否具备法益侵害性和刑罚当罚性。四是从反向角度，当权利软件中包含公有领域的代码、自动生成代码时，应在比对范围内予以扣除。通过实证不难发现，在对鉴定意见内容展开描述的全部 60 篇刑事裁判中鉴定意见都有“越俎代庖”之嫌，鉴定机构直接给出了是否构成相同或实质性相似的结论，将技术事实与法律事实杂糅，法院据此直接认定侵权软件与权利软件是否具备同一性，导致鉴定意见从“参考”变为了“决定”。基于此，鉴定意见更应注重对客观结论进行描述，即只表达软件相同的比例，并不表述是否具有同一性，而由裁判者25.参见（2018）沪 73 民初 32 号民事判决书。26.参见商建刚、姜琳浩：计算机软件实质性相似的判断，载人民司法案例2021 年 5 月。27.参考SF/Z JD0304001-2010 录像资料鉴定规范中第三部分第六点：“鉴定结论分为确定性、非确定性和无法判断三类五种，即：肯定同一、否定同一；倾向肯定同一、倾向否定同一；无法作出结论。”根据比例数据对鉴定意见作出法律判断。因此，鉴定意见对软件代码同一性鉴定的表述应当予以规范，建议按照相似的不同比例，将鉴定意见分为不同程度，即确定同一、不确定同一和无法判断。其中在“确定同一”中分为“肯定性同一”“否定性同一”；“不确定同一”中分为“倾向性肯定同一”“倾向性否定同一”。27（三）灵活应变：罪责标准的“虚实”兼顾数字经济时代，产业、数据更新迭代迅速，新技术、新业态时时刻刻影响人们的生活。“违法所得数额”作为侵犯著作权罪的犯罪构成要件要素，在传统社会背景下极易量化，如在“纸媒”时代，复制、发行侵权复制品的数量便具有较强的客观性。在此背景下，知识产权是清晰的“作品产品线下流通”模式。但在数字经济时代，复制、发行计算机软件可能存在具体的实物载体，但更多情况却是线上交易，甚至存在虚拟货币交易或虚拟买家交易。在此背景下，知识产权是“数字作品数字产品线上流通”模式。此种情况下，如何通过违法所得确定侵犯著作权罪对法益侵害的严重程度，值得深思。“违法所得”是二次概念，在数字经济时代，违法所得未必存在客观具象的表现形式。因此，在确定违法所得对于法益侵害程度的影响应分情况讨论：一是针对复制、发行有形载体的计算机软件，复制、发行计算机软件有形载体数量可以作为判断罪与非罪、量刑情节的标准。在软件通过相关载体作为流通对象时，应将载体的成本予以扣除计算。二是针对复制、发行无形载体的计算机软件，此种情况在目前刑法及相关司法解释均未有明确规定，但民法典对标的物采用在线传输的方式进行交付952023 年第 2 期法 苑Judges Column作出了特殊规定28，计算机软件为无形的线上交付时，亦可参考民法典中对线上交易的规定，考虑计算机软件交易方式可能存在的无形性、不可量化性，对线上交易的数量、金额通过第三方网络平台进行查询和固定，甚至可以采用民事侵权纠纷中法定赔偿的参考因素，将浏览量、点击量、评价数、库存量作为定罪量刑的情节考虑在内。由于不同软件承载的技术价值不同，而计算机软件著作权采取自动保护制度，很难通过软件本身或计算机软件著作权登记证书确定软件的研发价值。数字经济时代，计算机软件逐渐成为国家软实力的象征，可能会涉及关键领域的“卡脖子”技术，因此，软件本身的价值也应成为侵犯著作权犯罪定罪量刑的参考因素。至于软件承载价值的证明责任，在民事案件中28.中华人民共和国民法典第 512 条。的软件著作权人，作为寻求赔偿救济的原告，会积极举证予以证明，而在刑事案件中的软件著作权人，地位处于被害单位或被害人，很难在刑事案件的侦查、审查起诉甚至庭审阶段单独就软件价值进行举证。故，在计算机软件的刑事犯罪中证明软件价值可以采取的途径包括两种，一是进行价值评估鉴定。选择有鉴定资质的鉴定机构，在对软件代码进行独创性审查的同时，对软件针对的领域和解决的技术问题作出客观判断，至于其本身承载的价值则需要裁判者进行价值判断。二是重视被害人陈述和举证。当被害人或被害单位有证据证明其软件本身承载的价值，或在民事诉讼中已经进行了充分的举证，应当在刑事案件中进行听证，甚至可以通过“刑民衔接”的方式对民事案件的证据加以证成。Constructing the Proof Objects of Criminal Cases on Computer Software Copyright Under the Background of Digital EconomyTaking 100 Judgments as the Starting PointAbstract:Digital economy not only empowers the development of software industry,but also brings new problems to the criminal judicial protection of computer software copyright.Through the research on similar criminal cases of computer software copyright,this paper clarifies the concepts of right object,identification object and guilty object in the object of proof,and combs the realistic mode of emphasizing form over substance in judicial practice,and finds that the crux lies in the dispute between civil and criminal proof standards,the dispute between specialization of fact finding and materialization of trial,and the dispute between intangible property and certainty of illegal income.Therefore three-dimensional hierarchical verification is carried out on the proof object of computer software criminal case from a technical level,so as to realize the pegging of the substance examination of the proof object.Keywords:Digital Technology;Computer Software Copyright;Object of Proof96