孔子-“无讼”说新解.docx

孔子 “无讼”说新解内容提要：作为中国传统法律文化的鲜明特点之一的“无讼”法律传统，一直以来被认为是中国人“贱讼”、“非讼”性格的由来，也是我国今天法制建设的巨大障碍。然而，孔子“无讼”一语的真意到底如何，学界仍颇有争议。本文旨在对孔子的“无讼”观做一番新的疏解，以期为我国正在进行的构建社会主义和谐社会事业提供一些启示。 关键词：无讼 法律文化 忠恕 和谐社会 On the New Conception of No litigation which comes from Confucius Abstract:No litigation, as a characteristic of Chinese traditional law culture , is an important social value in the ancient China. And it seems to be a tremendous obstacle in the legal system now. But what is meaning of No litigation is still a problem in academe. This paper makes an effort to give a new conception of no litigation which comes from Confucius. And the most important thing is the new conception offers some revelation to the harmonious socialism society. Key words:No litigation; law culture; faith and consideration; harmonious society 中国在漫长的历史发展过程中，形成了一种颇具特色的传统法律文化“无讼”。“无讼”是存在于传统法律文化中的价值理念以及人们所追求的理想境界，它体现了传统中国人所追求和憧憬的和平安宁的理想社会状态以及人与人之间的和谐关系。“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。” 千百年来，礼记礼运中向我们所描述的大同世界虽未曾得以实现，但传统中国人却从未放弃过对和谐社会秩序的追求，“对于中国人来说，和谐的便是好的。这并非单纯的审美意识，而是他们关于人生、社会、自然乃至宇宙的最高理想。当然也是他们解决一切纷争的出发点”1。传统中国人将和谐视为一切社会关系的理想状态，于是对应而生的便是“无讼”，正如张中秋先生所言：“无讼不过是和谐延伸到司法上的一个转用词，其意蕴和旨趣是一致的”2。 周易讼卦云：“讼，终凶”。在传统中国人看来，诉讼被认为是一种破坏和谐安宁社会环境的极端方式，因此自古有“讼不可长”、“讼不可妄兴”之说。难怪宋朝名宦胡颖在一篇判词中言道：“词讼之兴，初非美事，荒废本业，破坏家财，胥吏诛求，卒徒斥辱，道涂奔走，犴狱拘囚。与宗族讼，则伤宗族之恩；与乡党讼，则损乡党之谊。幸而获胜，所损已多；不幸而输，虽悔何及。故必须果报冤抑，或贫而为富所兼，或弱而为强所害，或愚而为智所败，横逆之来，逼人已甚，不容不一鸣其不平，如此而后与之为讼，则曲不在我矣。”3西汉韩廷寿任太守时，“有昆弟相与讼田自言”，韩廷寿认为这是他“不能宣明教化，至今民有骨头争讼，既伤风化，重使贤长吏、啬夫、三老、孝弟受其耻”，于是“入卧传舍，闭阁思过令丞啬夫三老亦皆自系待罪，于是讼者宗族自相责让，此两昆弟，深自悔，皆白髡肉袒谢，愿以田相移，终死不敢复争”。自此以后，属下“遍二十四县莫复以辞讼自言者”4。东汉吴佑为胶东相时：“民有争讼者，辄闭阁自责，然后断其讼，以道譬之，或身到闾里重相和解，自是之后争隙省息，吏民怀而不欺。”5 在中国传统社会，不仅是各级官吏，就连法典及国之最高统治者也在积极倡导“无讼”之观念。明代的法律中就明文规定：“各州县设立申明亭，凡民间应有词状，许耆老里长准受于本亭剖理。”清代康熙帝在宣喻万年“圣谕十六条”中也把“和乡党以息争讼”做为其中一条。 对于“无讼”之观念何以在传统中国人的心目中如此根深蒂固，以至似乎已经沉淀为中国人民族性格的一个鲜明的侧面，近代以来的学者们分别从不同的角度探求其原因，至今仍颇有争议。但无论学者们有多大分歧，在下面两点上却似乎已达成共识 第一，在中国古代社会这样一个社会意识形态高度统一的社会中，儒家思想作为中国古代社会的正统思想，其对中国古代社会政治、经济、法律、文化等各方面的影响无疑是巨大的。而作为儒家创始人的孔子，其在诉讼问题上的立场主导了中国人几千年来的法律思维和实践。 第二，正因为儒家法律思想的超凡影响，孔子“无讼”一语出，几千年来，上至国家君主，下至街头百姓无一不将“无讼”社会作为共同追求的“理想国”。于是，中国遂沦为“贱讼”、“非讼”之邦，民众权利意识之淡薄、诉讼法律之不健全、律师地位之底下、“重刑轻民”的法律体系之畸形发展、法律信仰之衰微、法学之难得昌明，皆可归咎于此。而孔子作为这种“万恶”的法律观念之始作俑者似乎也是难辞其咎的。 于是，便有吴经熊博士对孔子的“无讼”观大加批判道：“道德家固然用不着奖励争讼，替许多律师来解决生计问题；但是将争讼的本身当作不道德的勾当，那是一桩非常危险的事情。争讼是社会上免不得的自然现象，一则用不着人们来鼓励，二则也不是道德上的教训所能根本拔除的，既是不能拔除的，那么最便宜的方法就是利用这个自然现象，平心静气的来演出若干解决争讼的原则。法学的昌盛，法治精神的发达，都是以争讼为基础的。没有争讼，就不会有真理，也不会有公道。法律以争讼为发源地，以公道为归依处。”6 然而，“无讼”之说真是出于孔子的真意吗？笔者认为就此问题后人多有误解。则在此不得不做一番正本清源的工作，以求孔子“无讼”说之真意，而以此探求其对现代社会之启示作用。 一、为孔子“无讼”说正名 为廓清孔子“无讼”说之真旨，以下谨录孔子的原话和后人对此的注疏滋以比较分析。 原文子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎？”7译文1孔子说：“审理诉讼，我和别人差不多。一定要使诉讼的事件完全消失才好！”8译文2孔子说：“审理案件，我和别人一样。要说我和别人有什么不一样的，那就是，我想使世间没有讼事！”9译文3礼记大学云：“子曰：听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。无情者不得尽其辞，大畏民志。”郑注：情犹实也。无实者，多虚诞之辞。圣人之听讼，与人同耳。必使民无实者，不敢尽其辞。大畏其心志，使诚其意不敢讼。译文4潜夫论德化篇：“是故上圣，故不务治民事，而务治民心。故曰：听讼，吾犹人也，必也使无讼乎，导之以德，齐之以礼。务厚其情而明其义。民亲爱则无相害伤之意，动思义则无奸邪之心。夫若此者，非法律之所使也，非威刑之所强也，此乃教化之所致。” 以上取译文四处，参核对照，综括诸家释义，大致可分为两类。 一类以译文1为代表。今若取此译，“则圣人何以异于俗吏？且一班俗吏惯于操弄文墨陷人于罪为能事，其能首肯孔子之无讼之价值观乎？”10第二类则以【译文2】为代表，此译文虽未明确指出“使世间没有讼事”的手段为仁义教化，然究其本意与译文3、译文4同，皆认为“无讼”乃由于德教。颜师古汉书贾谊传注言：“使吾听讼，与众人等，然能先以德化之，使其无讼”。着名法律史学家杨鹤皋先生对孔子此言之解与此译甚同：“在审判案件上他和别人一样，坚持赏善罚恶的原则，所不同的在于，一般人只看到审判和刑罚的制裁作用，而他却着眼于消除争讼发生的原因，必也使无讼乎，如果通过道德感化的方法人们之间不再争讼，那么刑罚自然也就没有必要了。这一思想也是孔子论证德治的重要理由，后来被人们归纳为以德去刑”11。学界中持此论者甚多。 然而遍索诸家注说以求“无讼”之本意，笔者认为台湾国学大师南怀谨先生之解最为公允。他认为孔子“无讼”一言的用意是告诫审判官员在审案时切记“不要有主观，听原告的话时，自己就站在原告的立场；听被告的话时，自己就站在被告的立场。以现在哲学的观点，这才是绝对的客观。然后再来判断是非”，最终的目的是“使大家没有纷争，都能心平气和、心安理得，纷争也能合理得到解决”12。 孔子作过鲁国司寇，司寇是专门执掌政刑之职，孔子为官时听讼执法的具体情况从古书中可略知一二：荀子儒效载：“仲尼将为司寇，沈犹氏不敢朝饮其羊，公慎氏出其妻，慎溃氏逾境而徒，鲁之粥牛马者不豫贾。必蚤正以待之也。”说苑至公篇曰：“孔子为鲁司寇，听狱必师断。敦敦然皆立，然后君子进曰：某子以为何若？某子以为云云。又曰：某子以为何若？某子曰：云云。辩矣，然后君子几当从某子云云乎。以君子之知，岂必待某子之云云然后知所以断狱哉！君子之敬让也，文辞有可与人共之者，君子不独有也。” 揆之事实，南怀谨先生的确将孔子“无讼”说之真意隐隐道出。然欲求准确理解孔子“无讼”说，还需将其置于中国传统社会的法律思想环境以及孔子的整个思想体系内加以诠释。 在对待诉讼的态度上，春秋战国时期所谓“儒墨显学”中的另一个着名学派墨家的态度与儒家表现出惊人的一致。墨家主张“兼相爱，交相利”、“非攻”，诉讼也被视为对和谐秩序的破坏，故对诉讼也本能的加以排斥。此外，将“小国寡民”、民众“老死不相往来”的自然和谐作为理想社会的道家主张“不尚贤，使民不争。不贵难得之货，使民不为盗。不见可欲，使民心不乱”13。而素以力求“依法治国”的法家，同样也将“无讼”视为社会人际关系和谐的前提，它所追求的终极目标并不是刑杀，而是“使民无争”，所以商鞅言：“以刑去刑，虽重刑可也”14。由此可见，“无讼”传统在思想上源流自有，其来尚矣。至此，不难得出这样的结论：“无讼”乃传统中国人追求和谐境界的价值选择。 而探求孔子“无讼”思想的根据，则应为儒家伦理所要求的“反省克己”的思想，即要求人们修身、反省、内求。只有内在的灵魂净化，才能做到人格完善。而这种修身内求标准的实践方式则不外乎“克己”和“忠恕”两种。 先说“克己”。孔子云：“克己复礼为仁”15。儒家要求人们用礼来约束自己，从而维护人际之间的亲善关系。在“克己”的内省中，人们奉礼守信，修身养性，平息止争。 而儒家的“忠恕”观则要求人们推己及人，将心比心，“己所不欲，勿施于人”16。孔子认为，在人际关系中欲求得自身与他人诸般关系之和谐，不能不讲求一个“恕”字。所以当子贡问及是否有一种品质是可以终身秉持的时候，孔子感叹道：“其恕乎！” 综上所述以求孔子“无讼”说的本意，则应认为孔子“无讼”说并非反对诉讼，人为的禁止诉讼，而是要求司法官在“听讼”实践中，把自己的社会责任再提高一个层次，在“听讼”时，以己之心度人之情，设身处地，体察民隐，以做出公允的裁断。在这一点上，意大利着名刑法学家贝卡利亚的观点与孔子“无讼”说之本意正有异曲同工之妙。贝氏在其着作论犯罪与刑罚中指出：“每个人都应由同他地位同等的人来裁判，这是最有益的法律。因为，在那些关系公民自由和幸福的地方，不应该让煽动不平等的那些感情作怪当犯罪侵害的是第三者时，法官就应该一半是与罪犯地位同等的人，一半是与受害人地位同等的人。这样，那些改变包括无意中改变事物面目的各个私人的利益得以平衡，这时候，发言的便只是法律的真相了。”17 二、孔子“无讼”说现代意义 现代和谐社会，实际上是指以人为主体的社会和谐发展的状态。现代人们所共同追求的和谐社会固然与传统社会中的“和谐”理念涵义有所不同，但就总体精神而言，两者之间应该是一脉相承的。苏力先生指出：“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际”18，因此，我们在探求完善现代法制的道路上，不应当抛弃自己的法律文化遗产，而应对传统社会和谐理念下的“无讼”法律文化进行客观分析，以期对当代构建社会主义和谐社会的事业能有所裨益。 提高审判人员素质，提高案件审理质量 儒家的治官思想，重在提高官吏的人格素养和道德素质，使他们的言行合乎礼法和道德的要求。论语颜渊有言：“政者，正也。”“正”的内容很丰富，诸如遵守礼法、清廉正直、公正无私等等。儒家认为，为官执政，首先要自己行得正，“先正己而后正人”。而对于在审判工作当中作为裁判是非得出判决的审判人员而言，遵从此“正”的要求也是十分必要的，“不能正其身，如正人何？” 特别是在我国社会主义建设的现阶段，社会经济快速发展，社会诱惑也层出不穷的情况下，提高审判人员的素质已经成为关系到我国“依法治国”方略可否得以顺利实施的关键问题。所以，我们应该立足于我国现阶段的法制基础，大力提高审判人员的素质，使其在审判实践中真正做到南怀谨先生所言之“听原告的话时，自己就站在原告的立场；听被告的话时，自己就站在被告的立场”，只有这样，才能做出公正的裁判，以提高案件审理的质量。 缓解社会矛盾，节约诉讼资源，注重调节制度的发展与完善 世界舆论认为，我国将成为一个经济大国，但他们忽视了另外一个问题，即我国将成为一个诉讼大国。积案过多，压力过大已成为全国在审判工作中的一个大难题，在现代社会中，诉讼的激增和程序的日趋复杂使有限的司法资源不堪重负，而诉讼中迟延、高成本等固有流弊使普通百姓难以接近正义，降低了司法在民众中的威信。中国自古就有“讼累”一说，而西谚亦有言：“lawsuits consume time, and money, and rest, and friends.”而调解作为中国司法的传统，一直是解决民间纠纷的一种重要方式。“它在某种程度上，至少从形式上契合了社会转型时期对程序和安定的强烈要求”20，它便利、效率的功能优势，使得案件的审结具有迅速和便利的特点，能够相对低廉和简便的解决纠纷，当事人也能以较低的代价获得较大的利益。其次，调解制度还能充分体现当事人自己对其权利的自主、自由的处分。此外，它还能弥补法律适用不能的不足，使当事人根据自主和自律的原则选择适用的规范，如交易习惯，行业惯例等解决纠纷。正因为调解制度的诸多益处，现在它已成为世界各国所普遍采用的一项纠纷解决制度，尤其是以美国为代表的一些国家对中国的调解制度加以借鉴而形成了所谓ADR纠纷解决机制。据统计，在美国有超过95的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等程序中得到解决，而只有不到5的案件进入法庭审理阶段。当前，考虑到我国的历史文化背景和经济基础，加之我国正处在社会转型期，各种制度、思想的相互碰撞导致社会纠纷不断涌现，我们更应该重视调解在我国纠纷解决机制中所发挥的独特作用，探求调解制度的专业化、社会化以及建设之路，使之不断完善以便更加有效的解决社会纠纷，缓解社会矛盾。 注重道德教化,强调法律与道德相互协调发挥作用 着名法理学家沈宗灵教授曾经对法的作用的局限性作出过十分精辟的论述，他说：“法治的局限性问题，可以从四个方面来说明：法不是调整社会关系的唯一手段；徒善不足以为政，徒法不足以自行；法律的抽象性、稳定性与现实生活相矛盾；法律所要适应的事实无法确定。”21正是由于法的作用具有以上的局限性，所以作为控制社会和调整社会成员行为的另一种重要手段的道德的作用就显得十分重要。诚然，现在我们所提倡建立的“法治社会”也绝对不可能是一个只有法律调控而没有道德调控的社会。法律与道德的关系是相互独立又在一定程度上相互交叉、融合的，两者犹如车之两轮、鸟之两翼相互配合，共同作用，其中任何一种都不可或缺。甚至有学者认为“法律是基本的道德，道德是不成文的法律”22。 中国传统的儒家思想历来重视道德教化，但是有人认为儒家所倡导的“德教”实际上是排斥法律的，是“法律虚无主义”的体现。其实不然。传统儒家文化在重视道德教化的同时强调道德和法律作用的相互配合。儒家思想认为，刑罚的强制作用只能使人不敢犯罪，而道德的教育作用，却可以使人对犯罪产生羞耻感而不愿犯罪。刑罚只能惩治于犯罪之后，但德教却可以禁犯罪于萌芽。对于这一点，日本法学家川岛武宜也认为，守法精神的形成关键在人要有守法的愿望和动机，他说：“说这种动机基础是人格因素的一个部分，绝不等于说他是天生就有的。它不过是通过灌输被固定在个性中的东西，因此它如果没有灌输这种社会性的相互作用过程便得不到产生”23。 孔子对法的思考，不是着力于提出某些具体的法律措施，或者法律的细微原则和条文，但并不能就此认为他只讲德教不讲法律，相反，他是从人生哲学和政治哲学的高度，比较德礼政刑的优劣，认为道德教化和刑罚制裁相较而言，前者无疑对社会控制更有利，以此来设计长治久安和“无讼”的社会蓝图。从这个意义上来讲，传统中国社会的道德与法律结合的社会控制模式在当代仍然是具有一定的进步意义的，对今天我国正在进行的构建社会主义和谐社会事业以及正在实施的“依法治国”和“以德治国”的治国方略也同样具有重要的借鉴作用。 1 梁治平等.新波斯人礼札.中国法制出版社，2000年版. 2 张中秋.中西法律文化比较研究.南京大学出版社，1999年版. 3 后公书判清明集卷四妄诉田业 4 汉书韩廷寿传 5 后汉书吴佑传 6 转引自杨鸿烈中国法律思想史.上海书店，1984年版. 7 论语颜渊 8 杨伯峻.论语译注.中华书局，2000年版. 9 方飞.论语赏析.广西民族出版社，1999年版. 10 赵进华.孔子“无讼”说管见 11 杨鹤皋.中国法律思想史.台湾汉兴书局，1993年10月版. 12 南怀谨.论语别裁.复旦大学出版社，1990年版. 13 老子第三章 14 商君书画策 15 论语颜渊 16 论语卫灵公 17 贝卡利亚.论犯罪与刑罚.中国大百科全书出版社，1993年版.(当然，贝氏所言只对刑事诉讼立论，但在并不严格区分刑事诉讼和民事诉讼的古代中国，道理是同出一筹的。) 18 苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社，1996年版. 19 高军、龙一平.略论中国传统无讼法律文化对建设当代和谐社会的启示.湖北民族学院学报， 20 沈宗灵.依法治国，建设社会主义法治国家.中国法学，1999年第一期. 21 郭广银.论理学原理.南京大学出版社，1996年版. 22 川岛武宜.现代化与法.中国政法大学出版社，2004年版.