挑战与突破：我国教育法法典化的路径选择_孟凡壮.pdf

教育发展研究2023.6一、问题的提出自2021年全国人大常委会将教育法典编纂工作纳入立法工作计划以来，教育法法典化问题成为学界研究的热点问题。就近两年学界关于教育法法典化问题的研究而言，学界多数学者的研究主要围绕教育法典的功能定位、体例结构和编纂路径展开，而对于我国教育法法典化面临的困境和挑战缺乏体系化研究。基于此，本文在归纳法典化的概念和基本条件的基础上，梳理了我国教育法法典化面临的四个方面挑战，并提出应对这些挑战的基本路径。二、法典化的概念和基本条件（一）法典与法典化法典是将与特定事项相关的法律规范加以体系化而形成的逻辑严密、融贯的规则集合。法典包含了规范特定法律事项的完整的规则体系。1法典的主要优点在于其系统性、完整性、科学性、确定性以及法体系内部的一致性。2根据边沁关于法典的理论，法律若未能以法典的形式表现出来便是不完整的。边沁认为，法典必须满足以下四个方面的要求：第一，法典必须是完整的，是足以涵盖社会生活全部事实的整套法律，以至无须用注释或判例的形式加以补充；第二，法典在规范表达上必须达到最大可能的普遍性，即用最简约的法律条文表达全部的法律；第三，法典中的法律规范必须按照严格的逻辑顺序加以叙述，彼此协调，不存在冲突；第四，法典的条文术语必须严格一致，使其能够精准界定法律规范所指向的每件事物。3法典化是通过立法将特定领域的法律规定整合至一个统一的规范体系的过程。法典编纂并非将不同的规范简单地汇编在一起，而是根据一系列原则来制定法律。4法典化的实质是法律渊源体系的理性化，其本质在于实现法律的简化，消除法律主体“找法”的困难，确保法律的“可达性”。5法典与法典化两个概念密切关联，又各有侧重。法典是法典化的目标，法典化是编纂法典的过程与手段。法典是静态的，是法律规范以体系化、完备化的孟凡壮周选伟/华东师范大学法学院（上海200241）挑战与突破：我国教育法法典化的路径选择孟凡壮周选伟摘要：法典化是通过立法将特定领域的法律规定整合至一个逻辑严密、统一完备的规范体系的过程。法典编纂往往以独立的部门法为前提，同时还需要特定部门法完备自足，能够提取法律总则，具备成熟的理论体系。当前我国教育法的独立部门法定位存疑，公法规范与私法规范交融，同时还面临解法典化的冲击。相较于宪法、行政法、民法、刑法等其他部门法，教育法基础理论研究仍显薄弱。我国推动教育法典的编纂，应遵循法典编撰的基本规律，重视我国教育法法典化面临的多重挑战，在将教育法定位为“领域法”的基础上，采用“法典+单行法”的立法模式，以公私二元划分为基础建构教育法典的规范体系。我国应分阶段逐步推进教育法的法典化。关键词：教育法；法典化；部门法；单行法；领域法专题 教育法典研究-61DOI:10.14121/ki.1008-3855.2023.06.004样态表现出来的最终成果。法典化偏向一种动态的过程，即将某一特定领域的法律规定集中于一部法典的操作过程。从法典编纂的历史来看，古代曾出现 乌尔纳姆法典 汉穆拉比法典 摩奴法典 德拉古法 十二表法 国法大全 等著名法典，中世纪则以 萨克森法典 撒利克法典 奥古斯都法典教会法大全 古兰经 为代表，近代以来有 法国民法典 瑞士民法典 德国民法典 苏俄民法典等。621世纪以来，法典化进程仍在延续。在我国，从历史上第一部成文法典 法经 到 唐律，再到近代变法运动，法典的编纂、沿袭、修订和变革始终是中国法制历史进程的基本主线。72020 年通过的中华人民共和国民法典 是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是一部具有鲜明中国特色的民法典。（二）法典化的基本条件根据法典化的实践经验和学界主流观点，法典化的基本条件往往包括以下几项：1.独立的部门法学界普遍认为独立的部门法的存在是法典化的基本条件。法典的编纂需要以该领域的法律构成一个独立的部门法为前提，每个部门法法典的编纂应以该部门法的充分发达和成熟为基础。8从法典编纂的实践角度分析，法典往往与特定部门法的范围重合，或至少与特定部门法的主要法律类型重合。比如，刑法典 与刑法法律部门重合，民法典 与民商法的主要法律部门重合。由此部门法划分构成法典化理论中的核心要素。法典化难以跨越部门法划分，发生在不同部门法之间，否则法典化将会遭遇严重的理论与实践困难。9此外，也有观点认为部门法只是认识法律独立性的工具，只要法律具有独立性便有法典化的可能。102.具有完备性法典不仅要求独立部门法的存在，还需要该部门法具有完备性。完备性首先意味着该部门法必须完备自足，能够足以涵盖特定领域社会生活的全部事实。法典指向和调整的社会生活事实，一般具有相对独立性和区分度。11法典编纂以综合性为目标，不仅提供针对诸多具体问题的规则，而且覆盖特定法律的全部领域。12被称为一部法典意味着其对特定法律领域不仅已经做出不存在相互矛盾的规定，而且该规定还必须是唯一的和完整的。13一旦特定部门法是完备且自足的，就表明该部门法的所有规范已发现完毕且内部无矛盾，本部门法的多数规范可凝结为价值上的统一体。143.总则可提取法典不仅要求具有完备性的独立部门法的存在，还需要该部门法的法律总则可提取。如果一个拥有完备体系性的部门法难以提取法律总则，那么该部门法的法典编纂便难以实现。法典编纂是同类规范的体系化、规范化的过程，这意味着需要一定数量和比例的同类规范的存在。实践中特定部门法往往是由部分同类规范与部分异类规范共同组成。若特定部门法由少数同类规范与多数异类规范构成，法典化的条件难以满足；若特定部门法同类规范与异类规范数量接近，或同类规范多于异类规范，法典化便具备同类规范的要求，具有必要性。154.成熟的理论体系成熟的理论体系是编纂一部法典的基础。法典编纂的过程是特定部门法体系化的过程，也是一个凝聚该领域理论共识的过程。通过特定部门法的理论研究厘清相关基础概念、范畴，明确指导性的思想、原则和调整范围，构建逻辑严密的一般概念式的体系，有助于为法典化提供必要的智识支撑。在法制史上，罗马法重现之后，德意志的法学家们在早期罗马法“学说汇纂”体系的基础上进行系统研究，形成了专门研究民法典编纂科学的潘德克顿学派。该学派创立发展了法律关系理论、法律行为理论、物权和债权区分理论等民法基础理论。德国民法典、瑞士民法典、日本民法、韩国民法等，都是这个理论体系的产物。16此外，法典编纂还需要具备成熟的编纂技术，获得理论界和实务界的支持，满足政治、经济等诸多外部条件。三、我国教育法法典化面临的多重挑战（一）教育法独立部门法定位存疑根据法典化的理论和经验，法典化一般需要独立部门法的存在。当前我国教育领域法律制定没有体系化的总体规划，主要依赖数量众多的单行法，缺乏严密的立法逻辑，形式和内容都不够系统和完备。17在这一背景下，学界关于教育法的定位争议很大，主挑战与突破：我国教育法法典化的路径选择-62要有以下代表性观点：1.“隶属说”。“隶属说”认为教育法的调整对象是国家行政机关和教育机构在教育管理过程中发生的教育行政关系，因而教育法规就其性质和内容来看，应当属于行政法。18中国特色社会主义法律体系 白皮书也将教育法、义务教育法、高等教育法、职业教育法、教师法等法律和幼儿园管理条例、教师资格条例等行政法规列入行政法。192.“独立说”。“独立说”认为教育法不归属于行政法，而是具有自己特有的调整对象，有区别于其他法律部门的特征，因此具有独立部门法的地位。203.“发展说”。“发展说”认为当前教育法属于行政法，但随着教育立法的发展，教育法很有可能从行政法中独立出来。21教育法独立部门法定位的争议是教育法法典化面临的首要挑战。（二）教育法公私交融带来的体系化困境根据公法、私法划分的一般理论，公法调整公法关系，即国家机关之间或者国家机关与私主体之间的法律关系；私法调整私法关系，即平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系、财产关系。公法关系遵循“权力法定”，即公法中的权力是法定的，法无授权不可为；私法关系强调私法自治原则，任何主体之间是平等的，遵循“法无禁止即自由”。我国教育法最初调整的是教育行政法律关系，属公法关系。例如，在新中国成立后的计划经济体制下，政府与学校、政府与教师、政府与学生、学校与学生等之间的关系，均受行政命令调控，具有强烈的行政化色彩，属典型的公法关系。22随着市场经济的发展，教育法调整的范围开始扩展到私法关系，在公办学校法人制度、教师聘用制度、学校收费制度、学校内部治理制度和教育服务的政府采购制度等教育法律基本制度的建构过程中，教育法的私法属性日益彰显。23当前教育法的公法与私法属性不断交融，教育法中既有公法规范也有私法规范。这样以来，教育法法典化过程中如何协调公法规则与私法规则，提取“最大公约数”作为一般性原则面临很大挑战。（三）教育法典面临解法典化的冲击解法典化是与法典化相对的概念，意指特定部门的法典编撰完成后，为回应社会发展而制定的新法冲击法典的规则和价值理念，致使法典体系分解，逐渐丧失其独立价值的现象。解法典化可归因于法的安定性与社会发展之间的紧张关系。作为法的重要存在形态的法典，其安定性与稳定性面临社会变迁的冲击。社会领域的结构快速变迁带来的冲突与问题亟需通过制定新的法律规范加以调整和解决。倘若新的法律规范与现有法典的价值理念和基本原则难以融洽，便会出现解法典化。比如，二战之后，为回应社会变迁引发的新的法律需求，各国在民法典之外进行了大量的单行立法，这些单行法以异质于民法典所确立的一般规则和价值理念对原属于民法典调整的特定领域和案件类型进行调整，并最终在民法典之外形成了独立运行的微系统。24我国民法典 在实质意义的层面也存在解法典化现象。25在教育领域，教育法典编纂完成之后，同样也会面临解法典化的问题。我国社会将在未来相当长的时间内处于全面深化改革的历史进程之中，社会关系愈加复杂，利益冲突不断涌现，社会结构和利益分配格局持续调整变化。26伴随着教育领域新技术的不断革新，新的问题会层出不穷，国家需要通过制定大量新的教育法律规范以顺应时代发展和教育改革发展的需要。由此教育法典也会面临“解法典化”的冲击。（四）教育法基础理论研究不足教育法法典化是一项重大而复杂的立法工程，教育法基础理论研究的支撑必不可少。当前教育法基础理论研究仍显薄弱。在研究队伍方面，当前教育法研究总体上以教育学学者为主，知名法学学者参与甚少。相较于宪法、行政法、民法、刑法等其他部门法，教育法仍未得到法学界的充分重视。在研究视角方面，当前相关研究侧重于教育学视角，对策建议研究占主流，从教育法基础概念、范畴和法规范体系的角度研究的成果较为薄弱。教育法教义学未得到充分关注，教育法部门法地位、教育法律关系、教育法律行为、教育法律责任等教育法基本理论问题仍有待深入研究。总之，当前教育法总体的理论研究仍处于初级阶段。基础理论研究的不足决定了我们难以在短时间内实现复杂的教育法法典化。四、我国教育法法典化的实现路径（一）将教育法定位为“领域法”作为新兴交叉的法律领域，教育法融合了多个部门法中关于教育的法律规范，无法按部门法学标挑战与突破：我国教育法法典化的路径选择-63准将其划归任何既有的法律部门，也难以在既有的部门法理论划分的框架下作为独立的部门法而存在。对此，可考虑从“领域法学”视角来重新审视教育法的定位。所谓“领域法学”是指以问题为中心、目标为导向，以特定经济社会领域全部与法律有关的现象为研究对象，融经济学、政治学和社会学等多种研究范式于一体的交叉性、开放性、应用性和整合性的新型法学学科体系、学术体系和话语体系。27教育法不同于传统的部门法，是一个涉及到众多不同类型法律规范的综合法律部门，有其自身的特征。教育领域具有其独特性的法律关系，如聘任制下教师与公立高校签订的行政合同、学生取得学位的权利、学校对学生的教育惩戒等。28教育领域内的法律问题仅靠传统的部门法难以解决。可借助“领域法学”的视角，把教育法定位为解决教育法律问题、调整教育法律关系、促进教育发展和完善自我发展的“领域法”。（二）以公私二元划分为基础建构教育法典的规范体系教育法典应区分两类规范，一类为公法规范，一类为私法规范，应当在公私二元划分的基础上建构教育法典体系，确立教育公法规范体系和教育私法规范体系两套不同的规范体系。公法规范主要调整教育行政法律关系，比如，教育行政机关对学校和教师进行管理、教育行政部门和学校对学生进行学籍管理，负有家庭教育工作职责的政府部门对家庭教育服务机构进行监管，公立学校依行政机关授权对学生发放学位证书等教育行政主体与教育行政管理相对人之间形成的法律关系都属于教育行政法律关系。私法规范主要调整教育领域各主体之间的民事法律关系，包括基于部分购买教育服务、民办学校聘用教师、公立中小学编外聘用教师等形成的合同法律关系；基于学校教育、管理义务形成的教师、学生人身财产保护法律关系；基于知识产权确认、管理、保护和行使等形成的知识产权相关法律关系。29例如，学校与学生签订教育服务合同，行业组织或企事业单位委托学校实施教育培训，学校与学生之间、学生与学生之间有关人身损害的侵权责任，个人或法人合作举办学校等都属于私法规范调整的范围。以上教育法典涉及到的公法规范和私法规范可能与行政法或民法典部分规定调整范围相同，对此在立法技术上可考虑使用指示参照性的法条。比如，教育法典在学生侵权责任认定问题上可规定参照民法典相关规定。（三）采用“法典+单行法”立法模式确保体系的开放性教育法法典化的结果是教育法典的形成，标志着教育法领域内的法律规范群已经制定完备并且以体系化逻辑化结构组成了教育法典。教育法法典化是一个动态的过程，作为其成果的教育法典，要在体系上要求内部结构精细，逻辑融贯，需要一定的稳定性。但法典化并不意味着教育法的封闭和僵化。教育法法典化并不意味着挤压和排斥教育单行法的独立空间，相反，教育法律关系纷繁复杂、变动不止，试图通过编纂教育法典一劳永逸地解决所有问题的做法是不切合实际的。在任何国家，在法典编纂之后，都会颁布多部单行成文法，规定社会的新事物。30例如，即使在19世纪法典编纂热潮达到顶峰时，一些 德国民法典 的起草者仍然选择不将其纳入民法典的重要单行法。31我国民法典的编纂也采用了法典与单行法并行的立法模式。在 民法典 之外存在调整专利权、商标权、著作权等法律关系的单行法。正如有学者指出，民法典正式施行后，仍然会根据社会生活发展的需要，在民法典之外制定一些单行法律，去回应那些需要去做出回应的具体问题。32教育法要在体系上保持一定的开放性和灵活性，也应采用“法典+单行法”的立法模式，不断更新和修改以适应教育领域变化发展的规范需求。教育法典制定以后，在教育法典之外，为应对新的社会情况和社会变迁，适时地制定推出教育单行法是可行且明智的选择。（四）选择渐进式分阶段实现的法典化路径完备的基础理论是编纂一部法典的基础。通过对特定领域法学基础概念、重要概念的研究，有助于划清立法界限、调整范围，厘清与相近基础概念的差异与关联。33教育法学作为一个新兴的交叉学科，相关基础理论研究尚处于起步阶段，难以为教育法典的编纂提供坚实的概念框架和理论支撑。我国民法典编纂历史的重要启示之一便是，法典的编纂是一项系统而庞大的重大立法工程，不可能一蹴而就。我国曾先后于1954年、1962年、1979年和2002年四次组织民法典起草。2014年党的十八届四中全会挑战与突破：我国教育法法典化的路径选择-64通过的 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定 明确提出“编纂民法典”，2015年民法典编纂正式启动，2020年两会审议进入最后阶段。民法典编纂共经历66年。34教育法法典化是关系到我国教育事业发展和依法治国战略的大事，不可急于求成，应审慎选择符合法典化基本规律的编纂进路。在夯实教育法理论研究的基础上，教育法典编纂应结合现实需求和条件，分阶段分步骤逐步推进。在体例上，教育法典可采取“总则+分则”的体例，当前应重点聚焦教育法总则部分的理论研究和规范体系梳理，提炼和总结出教育法的核心范畴和基本原则，等时机成熟再研究制定教育法分则。试图在短时间内完成教育法典的编纂是不切实际的，也难以保障教育法典的质量。五、结语法典是一个领域内成文法发展的最高形式，在同类法律规范中具有最高的法律效力。每部法典的编纂都涉及公民的切身利益，关系到治国理政的全局和根本，应当慎之又慎。35我国在推进教育法典编纂的进程中，应高度重视教育法典化面临的多重挑战，遵循法典编撰的基本规律，选择一条符合我国教育法立法实践和理论研究基础的教育法法典化之路。本文系国家社会科学基金教育学一般课题“我国教育法典编纂的框架体系研究”（BAA220169）的部分成果。（责任编辑陈霞）注释学界代表性的成果:劳凯声：教育法的部门法定位与教育法法典化，载 教育研究 2022年第7期；马雷军：论我国教育法的法典化，载教育研究 2022年第6期；任海涛：论教育法法典化的实践需求与实现路径，载 政治与法律 2021年第11期；孙霄兵、孙兰兰：论以受教育权为核心制定教育法典，载 华东师范大学学报（教育科学版）2022年第5期。参考文献1Jean Louis Bergel.Principal Features and Methods of CodificationM.48 LA.L.REV.1073（1987）.2德卡斯滕 施密特.法典化理念的未来现行法典下的司法、法学和立法J.温大军，译.北航法律评论，2012，（1）:37-75.3英边沁.政府片论M.沈叔平译.北京:商务印书馆，1995:51.4意那塔利诺 伊尔蒂.民法典的理念J.李飞，译.北航法律评论，2012，（1）:76-96.5石佳友.解码法典化:基于比较法的全景式观察J.比较法研究，2020，（4）:14-36.6王海军.法典编纂史对中国制定教育法典的镜鉴J.华东师范大学学报（教育科学版），2022，（5）:108-117.7瞿郑龙.重访法典（化）的基本法理议题J.苏州大学学报（哲学社会科学版），2022，（3）:76-89.8叶必丰.行政法的体系化:“行政程序法”J.东方法学，2021，（6）:157-170.9陈景辉.法典化与法体系的内部构成J.中外法学，2022，34（5）:1180-1200.10雷槟硕.教育法是独立的部门法J.华东师范大学学报（教育科学版），2021，39（10）:115-126.11瞿郑龙.重访法典（化）的基本法理议题J.苏州大学学报（哲学社会科学版），2022（3）:76-89.12德莱因哈德 齐默尔曼.法典编纂的历史与当代意义J.朱淼译.北航法律评论，2012（1）:13-36.13德卡斯滕 施密特.法典化理念的未来现行法典下的司法、法学和立法J.温大军译.北航法律评论，2012（1）:37-75.14陈景辉.法典化与法体系的内部构成J.中外法学，2022，34（5）:1180-1200.15陈景辉.法典化与法体系的内部构成J.中外法学，2022，34（5）:1180-1200.16孙宪忠.中国民法典总则与分则之间的统辖遵从关系J.法学研究，2020（3）:20-38.17邵宏润.体系构建视角下教育法法典化研究J.上海法学研究，2021（16）:30-38.18李连宁.我国教育法规体系刍议J.中国法学，1988（1）:77-82.19湛中乐.论教育法典的地位与形态J.东方法学，2021（6）:111-122.20彭启先.教育法是一个独立的法律部门J.西北政法学院学报，1986（2）:97.21劳凯声.论教育法在我国法律体系中的地位J.北京师范大学学报，1993（4）:90-95.22余雅风，姚真.论教育法律关系J.湖南师范大学教育科学学报，2021（6）:36-45.23劳凯声.教育法的部门法定位与教育法法典化J.教育研究，2022（7）:17-30.24瞿灵敏.从解法典化到再法典化:范式转换及其中国启示J.社会科学动态，2017（12）:5-14.25陆青.论中国民法中的“解法典化”现象J.中外法学，2014（6）:1483-1499.（下转第81页）挑战与突破：我国教育法法典化的路径选择-6540莫菲，刘彤，法国环境法典M.葛苏聃，译.北京：法律出版社，2018.4251刘旭东.教育法法典化：规范意涵、时代诉求及编纂路径J.湖南师范大学教育科学报，2022，（1）:28-36.43程雁雷，蒋艳.教育法典编纂背景下教育法律救济制度的规则探究J.青少年犯罪问题，2021，（6）:29-39.4548任海涛.教育法典总则编的体系构造J.东方法学，2021（6）:123-140.4652545556Code de lducation.53张翔.基本权利的双重性质J.法学研究，2005（3）:21-36.The Organizational Structure,Style and General Provisions of Education CodeLI Qin&ZHANG Xinyuan（Law School Zhejiang University of Technology,Hangzhou 310014;Paris-Panthon-Assas University）Abstract：In the preparatory stage of the Education Code in China,the French Education Code,which was born under thesame central education policy-oriented system,is reference worthy.In the light of our local resources,it is advisable to set up athree-committee system for the codification of the Education Code,consisting of a preparatory committee for codification,a draftingcommittee led by the Ministry of Education,and a review committee for the Code of Education to give it legitimacy.In order toharmonize the organizational structure of the codification,it is possible to empower the Ministry of Education to draft and form adistinctive model of legislative review of the Education Code.The general provisions should be organized according to the logic oflegal rights,with a volume on basic principles and a volume on educational administration,so as to clarify the boundaries betweencitizens right to education and the governments right to educational administration.Keywords：French education code,delegated legislation,compilation code,legal rights theory26刘剑文.论领域法学:一种立足新兴交叉领域的法学研究范式J.政法论丛，2016（5）:3-16.27刘剑文.超越边缘和交叉:领域法学的功能定位N.中国社会科学报，2017-01-04（5）.28罗冠男.论教育法典的功能定位、体例结构和编纂步骤J.行政法学研究，2022（5）:57-68.29余雅风，姚真.论教育法律关系J.湖南师范大学教育科学学报，2021（6）:36-45.30日穗积陈重.法典论M.李求轶，译.北京:商务印书馆，2014:21.31德莱因哈德 齐默尔曼.法典编纂的历史与当代意义J.朱淼，译.北航法律评论，2012（1）:13-36.32王轶.民法典回应了今日中国之问和时代之问N.新京报，2020-05-28（1）.33李永军.民法典编纂中的行政法因素J.行政法学研究，2019（5）:3-19.34张智.民法典时代来了:历经66年，首部以“典”命名的法律.N.华夏时报，2020-05-29.35封丽霞.法典编纂论M.北京:清华大学出版社，2022:6.Challenges and Breakthroughs：The Path Choice of Codification of Education Law in ChinaMENG Fanzhuang&ZHOU Xuanwei（Law School,East China Normal University,Shanghai 200241）Abstract：Codification is the process of integrating legal provisions in specific areas into a logically rigorous and unifiednormative system through legislation.Codification is often premised on independent sectoral laws,at the same time requires thatspecific sectoral laws be complete,general principles extractable,and have a mature theoretical system.At present,the position ofChinas education law as an independent department law is questionable,public law norms and private law norms are blended andit is also facing the impact of decodification.Compared with other sectoral laws such as the Constitution,administrative law,civillaw,and criminal law,the basic theoretical research of education law is insufficient.In the process of promoting the codification ofeducation,China should follow the basic laws of codification,fully consider the multiple challenges faced by the codification ofChinas education law,and on the basis of positioning education law as a domain law,adopt the code+separate law legislativemodel,construct the normative system of the education code based on the dual division of public and private.China shouldgradually promote the codification of the education law in stages.Keywords：education law,codification,sectoral law,special regulations,domain law（上接第65页）教育法典的编纂组织架构、体例与总则构建以 法国教育法典 为参照-81