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不起诉制度的问题与出路

不起诉制度的问题与出路刘哲( 北京市人民检察院) 起诉裁量权即不起诉权是检察权的核心内容之一, 担负着掌握司法程序进口、 控制警察权力滥用的双重使命。但该制度在中国未得充分合理之发展, 问题不知凡几, 其原因众多, 足可暴露检察权现有之尴尬处境。本文旨在略陈现存制度之弊端, 参酌各国法例, 提出改革之建议。不起诉制度作为一种刑事政策在司法实践中的作用日益凸现, 虽然其在两大法系的各国被赋予不同的称谓, 但其发挥的作用是相似的, 即平衡社会利益、 调整社会关系、 节约诉讼成本。能够说不起诉是与检察制度制度相伴相生的, 不起诉作用的发挥直接关系到检察机关的作用和地位。检察权的使命已经从提起公诉的法定权转向起诉的裁量权。不起诉制度就如同筛子的筛孔滤去微小的案件, 留下较大的、 证据比较坚实的给法院。当然筛孔的大小能够由多方共同决定。可是不论怎样这种筛选作用很大程度上增强了司法的整体能动性, 使其对社会的适应能力得以提高, 也正因此刑事政策才可能及时有效的发挥作用。一、 概念不起诉决定也称不起诉处分, 是指检察官对于侦查终结的案件, 因为欠缺法律上提起公诉的要件, 或因起诉可能有损公共利益, 而不予起诉的情况( 林钰雄, 《刑事诉讼法》下册) 。根据中国刑事诉讼法第171条和173条之规定, 中国现行的不起诉方式包括: ( 1) 依法不追究刑事责任的不起诉, 即法定不起诉或绝对不起诉; ( 2) 证据不足的不起诉, 即案件经过补充侦查后, 检察机关依然认为证据不足, 不符合起诉条件而做出的不起诉决定; ( 3) 基于检察机关自由裁量权而对能够提起公诉的案件做出的不起诉决定, 即”相对不起诉”或”相对不起诉”。不起诉的本质是检察官提起公诉的裁量权。之因此称为裁量实际的意思就是检察官能够像法官一样对将要提起诉讼的案件进行判断并能够做出不同的选择。但这种裁量也是有约束的裁量, 它要受到刚性条文的约束。二、 基本理论( 一) 提起公诉的基本原则1公共利益原则公共利益, 也称公众利益, 是指检察机关行使公诉权时必须符合社会公众的整体利益和最大多数人的期待。公共利益包括公共秩序、 公共福利、 公共财产。公共安全等方面, 是社会利益的集合体, 是国家赖以存在的社会基础。从历史起源看, 检察官的产生就是作为公共利益的代表参与刑事诉讼。正是因为犯罪不但侵害个人的利益, 而且侵害社会利益, 才由检察官代表社会行使追诉犯罪的公诉权力。公诉就是公共利益性质的诉讼, 公诉人进行诉讼时不应掺入个人利益, 必须以公共利益为准则。另一方面, 维护公共秩序、 公共安全和公共福利是国家机器的基本职能, 检察机关作为国家机器的组成部分, 特别是作为执法机关, 也必须以维护公共利益为己任。2公诉个别化原则公诉个别化原则是区别对待的刑事政策在公诉工作中的具体体现, 是指检察机关在公诉时要充分考虑具体案件的各种情节, 提出具有针对性的公诉意见。但并不意味着公诉人对任何人所犯的同样的罪都采用千篇一律的公诉意见。在公诉实践中, 运用法律处理具体案件并不是一个机械照搬法条的过程, 更不会形成千案一律的结论, 要考虑本案的具体情况, 实现个别公正。3诉讼经济原则诉讼经济是指以最少的司法资源投入, 获取最大的诉讼效益。诉讼经济原则提出了资源与效益的关系问题。刑事诉讼的运行需要国家付出成本, 需要投入一定的人力、 物力、 财力等。在既定资源总量不变的情况下, 如何依法公正地处理更多的刑事案件, 这也是检察机关必须要考虑的问题没, 因此, 诉讼经济也是公诉活动应遵循的重要政策。诉讼经济原则的提出决定于三个因素: 一是社会对惩治犯罪的要求具有无限性的特点。二是刑事司法资源具有高消耗的特点。三是国家经济资源有限性的特点。以最少的资源消耗获取更大的效果, 这是一切社会活动追求的目标, 刑事诉讼也不例外。( 姜伟: 《论公诉的刑事政策》) ( 二) 提起公诉的条件因为提起公诉是重大的诉讼行为, 必须具有充分合理的理由, 以及具备法律上规定的要件。提起公诉的条件大致能够分为积极要件与消极要件。从检察官的角度来看, 提起公诉的积极要件 就是具备确实的理由怀疑被告人犯罪。也能够说, 具备确实的犯罪嫌疑。如果有犯罪嫌疑就能够开始侦查; 如果有”相当的理由”怀疑犯罪嫌疑人犯罪, 就能够拘留以及对其逮捕。可是, 因为提起公诉会对被告人带来事实上、 法律上的不利, 例如心理上、 时间上、 经济上、 社会上的负担, 以及停职处分的危险等, 因此, 如果没有高度的嫌疑, 就不允许提起公诉。( 松尾浩也: 《日本刑事诉讼法》上卷) 三、 立法例( 一) 德国在德国许多侦查程序并非以起诉为结束, 而是以中止诉讼程序( 不起诉处分) 。诉讼程序将因下述的理由而中止、 结束: ( 1) 基于诉讼程序之原因: 例如, 因有诉讼障碍( 例如时效之消灭) ; ( 2) 基于实体法之原因: 例如, 发现该行为为不违法者( 例如替代赃罪) ; ( 3) 基于事实之原因: 例如, 被告并不负该罪责, 或不能证明被告犯该罪; ( 4) 有时亦得基于便宜原则之原因( 微罪不举) 。因上述第1项至第3项原因所为之中止诉讼程序乃依德国刑诉法第170条第2项第1段, 于第4项原因之情形则依刑诉法第153条以下之规定。检察机关的中止程序之裁决( 不起诉处分) 并无确定之法律效力( 前述第1项至第3项中止诉讼程序之理由) , 此即谓, 检察机关得随时将诉讼程序再续行侦查( 但部分则基于便宜原则之故, 而不是再续行侦查) 。但亦不必等到有新的不利之证据被发现时, 才再行侦查。当一人已被当作被告受过讯问时, 或者对其已命为羁押裁定时则在中止诉讼程序时, 应通知被告( 但不需对其告知原因) ; 此在警察人员已将其当作被告而施以讯问时, 即已成立。当被告曾就此项通知加以请求时, 亦应通知被告( 德国刑事诉讼法第170条第2项) 。据此可知, 得将该决定及其原因公布之。无论结果如何, 均应通知声请人( 德国刑事诉讼法第171条) , 但如检举告发之人对该刑事追诉并无个别利害关系时, 则无需通知。相异于此述情况, 此决定必须附加理由说明, 如此一来, 声请人才能审核, 其是否应再提起强制诉讼程序。( 罗克信: 《刑事诉讼法》) ( 二) 法国在法国如果检察官认为追诉不能得到受理( 例如, 公诉已经消灭) , 则作出不予立案的决定( 将案件归档, 不予追究) 。在检察官认为并不具备犯罪的各项构成要件时, 或者认为要举出证据证明犯罪有不可克服的困难时, 也作出同样的决定; 在共和国检察官仅仅是人为提起追诉不适当时, 也能够作出不予立案决定。统计数字表明, 有相当一部分告到检察院的轻罪案件都是以不予立案决定而终结。对违警罪, 不予立案的比例更高。这种不予立案决定本身并不是一种司法裁判权性质的决定, 而是一项行政性决定。对这一行政性决定, 并不存在任何司法裁判上的上诉途径, 而只能按照级别, 向检察长或掌玺官( 司法部长) 提出申诉。检察长或掌玺官能够按照前面所说明的条件向共和国检察官发出发动追诉的命令。这种行政性决定, 由于不具有判决的任何成分, 因此, 并不具有既判力, 不具备最终确定性质, 而仅仅具有临时性质, 只要公诉时效尚未完成, 共和国检察官随时都能够改变其决定, 而且无需对此改变说明任何特别的理由, 即使在并无任何新的证据的情况下, 检察官也能够改变原已作出的不予立案决定; 在发现新的证据材料的情况下, 特别如此。案件归档不究, 也不妨碍受害人本人向刑事法院提起民事诉讼, 从而发动公诉。在共和国检察官应当承认某种和解原则的特定案件中, 是否不予立案, 有待于交易( 和解) 双方是否达成协议。还应当指出的是, 一个时期以来, 为了对案件归档不究附加”与受害人达成和解”之条件, 法律界作了不少努力, 并得到1993年1月4日法律的确认。( 斯特法尼等: 《法国刑事诉讼法精义》下册) ( 三) 日本在日本, 因为提起公诉会对被告人带来事实上、 法律上的不利, 例如心理上、 时间上、 社会上的负担, 以及停职处分的危险等。( 《日本国家公务员法》第79条, 《日本地方公务员法》第28条等) 因此, 如果没有高度的嫌疑, 就不允许提起诉讼。即使存在确实的犯罪嫌疑, 也未必会提起公诉, 由于下面叙述的各种事由的存在会阻断起诉。检察官错误提起公诉的时候, 法院不作出有罪或无罪的判断, 而是终止诉讼程序( 驳回公诉乃至免诉) 。为方便起见, 消极要件能够分为基于犯罪嫌疑人特性的事由、 与嫌疑事由有关的事由, 以及因为程序导致的事由。基于犯罪嫌疑人特性的事由包括: ( 1) 自然人死亡以及法人消灭; ( 2) 心神丧失; ( 3) 未成年人; ( 4) 国会议员; ( 5) 国务大臣; ( 6) 外国人。与嫌疑事由有关的事由包括: ( 1) 微罪; ( 2) 刑罚被废止的时候; ( 3) 遇到大赦的时候; ( 4) 时效已过的时候。因为程序导致的事由包括: ( 1) 侦查过程的瑕疵; ( 2) 法院已受理的案件; ( 3) 撤销公诉后的再起诉; ( 4) 判决确定; ( 5) 不存在控告; ( 6) 履行通告处分; ( 7) 违规金缴纳的暂缓时期以及违规金缴纳完毕; ( 8) 公诉权的滥用。( 松尾浩也: 《日本刑事诉讼法》上卷) 检察官即使在具备上述所有提起公诉条件的场合, 也不一定必须提起公诉。日本法律规定”根据犯人的性格、 年龄以及境遇、 犯罪的轻重以及情节和犯罪后的情况, 没有必要追究的时候, 能够不提起公诉”。也就是说, 检察官提起公诉具有广泛的裁量权, 能够缓期起诉, 这就是起诉便宜主义。检察官行使起诉、 不起诉裁量权的时候, 应该考虑的事项包括在第248条的规定之中。对这些内容加以大致区分的话, 包括与犯人有关的事项、 与犯罪本身相关的事项, 以及犯罪以后的事项三类。具体来看, 与犯人有关的事项包括品行、 性情、 认识能力、 生活经历、 健康状态、 有无前科、 犯罪当时以及起诉时的年龄、 家庭环境、 职业、 交际关系等广义上包括在”性格、 年龄、 境遇”中的事项; 与犯罪本身相关的事项包括法定刑的轻重, 被害的大小, 有无加重减轻事由, 有无共犯, 犯罪行为的动机、 方法, 犯罪所得的多少, 与被害人的关系, 犯罪的社会影响等属于”犯罪轻重以及犯罪情节”的事项; 作为犯罪后的事项, 就是要考虑到有无悔改的表现, 为弥补损害和道歉表现出来的诚意, 是否达成和解, 经过的时间多少, 社会状况的变化, 法令的修改废除, 犯罪人的生活状况, 有无身份保障人等各种情况。起诉与否要综合考虑以上各项要素而决定。这时, 一般是在办案的检察官得出结论以后, 由首席( 上级) 检察官( 部长、 副部长, 或者检事正、 次官检事等) 作出裁决, 经过这种方式提高判断的精确程度, 对案件作出统一的处理。( 四) 英国由于英国的司法传统, 警察在是否决定起诉的过程中享有很大的自由裁量权。警察机构对于那些证据不足或不适宜起诉的案件, 能够经过不采取进一步行动、 警察警告终止程序。警方负责的这些案件有时也被称作”分流”案件——在刑事诉讼之外的支流——主要是轻微案件。处理这些案件的主要方法是实施正式的警告或警察的告诫, 所谓告诫, 是指由已经供认犯了能够起诉罪行的犯罪者的监督者或上级官员作出的正式警告。自1998年以后, 针对青少年的警告已经被一种新的训诫制度和最后警告所取代。但最近政府文件明确表示”合理地运用警告仍被认为是一种有效的处理方式, 能够适用于任何年龄段的犯罪者”。事实上, 告诫是警方采用的行政措施, 它们需要更能处理这些问题的相关社会、 健康和福利机构的辅助。王室检察院在决定是否起诉时也有一定的权力, 而且它分为两个明确的阶段。第一个是检验证据。王室检察院必须确信, 有充分的证据能够形成有罪判决的现实期望。起诉条例要求在作出评估的时候, 问自己两个特定的问题: 这些证据能够在法庭上适用吗? 证据可信吗? 第二个阶段是检验公共利益。在完成证据检验后, 起诉一般会继续, 除非存在阻止起诉的公共利益因素, 而且这些因素明确压倒支持起诉的因素。最重大的公共利益因素是犯罪的严重程度。除此之外, 如果有下列情形, 也可能需要起诉: ( 1) 判决有可能导致重大意义的宣判; ( 2) 使用了武器或暴力威胁; ( 3) 被害人是公务员; ( 4) 被告人处于信赖地位; ( 5) 预谋的犯罪; ( 6) 有组织的犯罪; ( 7) 团体实施的犯罪; ( 8) 被害人是易受伤害的弱者; ( 9) 犯罪是由民族歧视、 国籍歧视、 性别歧视、 宗教歧视、 政治歧视或性倾向挑起的; ( 10) 被害人和被告人属于不同年龄段, 没有任何堕落的成分; ( 11) 被害人先前有相关判决或警告; ( 12) 被告人在法庭秩序下犯的罪; ( 13) 犯罪而成为行为模式的一部分; ( 14) 尽管犯罪本身并不严重, 但在犯罪地区流传甚广。另一方面, 如果有下列情形, 则不太可能起诉: ( 1) 法院可能处以轻微的刑罚; ( 2) 被告人已经遵守命令, 任何进一步的判决都不可能增加惩罚; ( 3) 所犯的罪是真正过失的结果; ( 4) 损失或危害轻微; ( 5) 自案发后间隔时间很久; ( 6) 起诉可能会对被害人的健康造成不利的影响; ( 7) 被告人年迈或犯罪时患有严重的身体或精神疾病; ( 8) 被告人已经弥补了损失或危害; ( 9) 如果公开细节会危害信息来源、 国际关系或国家安全。( 麦高伟、 杰弗里·威尔逊主编: 《英国刑事司法程序》) ( 五) 美国在美国, 签发指控的自由裁量权掌握在检察官手中。检察官所做出的初步指控决定一般被看作是三个相关或相互重叠的因素的聚合: 证据强度、 司法利益和可获得的资源。除了决定完全不起诉, 有时检察官也会做出一个中立的决定——延缓起诉。延缓起诉常常与分流项目结合起来运用。分流项目努力解决造成一个刑事犯罪的一些问题。以被告人同意参加一些积极的活动为交换( 比如自愿毒品治疗、 安置于常住治疗中心内、 报名参加工作培训项目或获得高中同等学力和被雇用) , 检察官同意延缓起诉。分流使被告人免受刑事起诉的耻辱并要求被告人参加归复治疗。一些分流项目是非正式的, 而另一些则是正式的并有明示的参与者衡量标准。一旦检察官对事实有了比较清楚的认识, 并认为证据足以证明刑事指控是正当的, 那么检察官就必须考虑提出的指控在这种情形下是否适当。在决定被告人是否该被起诉和该提出何种指控的过程中, 检察官受寻求公正的法律责任引导。寻求公正比简单地宣告有罪者有罪更重要。即使有罪的证据很有力, 但合法的理由可能证明不起诉是正当的。检察官拥有指控或不指控的自由裁量权。指控决定能永远地改变那些指控涉及的人的生活。由于这样, 指控很少机械地将法律适用于事实。检察官能并确实将人道因素考虑在内。起诉的一个重要目的是获得有罪判决并藉此获得科处刑罚的权威。因此, 惩罚、 威慑、 使能力丧失和归复的目的融入起诉的每个决定中, 因为它们与每个罪行、 罪犯、 被害人和公众的具体方面有关。例如, 罪行的严重性和罪犯的动机是惩罚考虑的主要因素。长期或严重的刑事记录可能使检察官认为需要严厉的惩罚, 威慑和使犯罪嫌疑人丧失能力。如果罪犯承认责任并真诚地表示忏悔, 那么检察官可能作出被告人适于归复的结论, 不对其起诉而可能适用分流。对受到广泛媒体报道的严重犯罪, 即使罪犯对社区并不构成危险而且不可能再犯罪, 但检察官也可能会考虑普遍威慑的价值, 向公众表明这种行为不被容许且受到惩罚。如果是危险的罪犯, 使能力丧失则可能是一项主要因素。这些目的在不同的案件中具有不同的分量。检察官在决定这种情形下什么是正当的过程中还考虑其它一系列因素: 犯罪受被害人挑衅, 被告人表示悔罪, 罪犯年轻或年老, 是因为误解而犯罪, 罪犯能配合另一项侦查, 罪犯是由于经济困难而犯罪, 罪犯在感情和心理受到打击得状态下犯罪, 罪犯提供赔偿, 或罪犯是屈服于罪行涉及的其它人施加的压力。( 爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽 南希·弗兰克: 《美国刑事法院诉讼程序》) 三、 问题( 一) 不起诉的条件中华人民共和国刑事诉讼法第173条第2款规定: 对于犯罪情节轻微, 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的, 人民检察院能够作出不起诉决定。这就是所谓的相对不起诉。根据此规定, 检察机关酌定是否起诉的对象必须是”犯罪情节轻微”和”依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”, 只有当两项条件同时具备才允许检察机关自由裁量权是否起诉。然而, 将相对不起诉的适用范围仅仅局限于轻微犯罪案件, 无法充分实现检察机关维护公共利益的职能, 因为公共利益的维护是多层级、 多维度的, 其间可能涉及复杂的利益权衡和价值冲突。( 万毅: 《刑事不起诉制度改革若干问题研究》) 事实上, 能够说当前的相对不起诉制度是把检察机关不起诉的裁量权控制在最小。检察机关基本上丧失了对公共利益的衡量和筛选, 只是成为了公安机关和法院之间的案件传输带, 没有起到应有的控制司法程序入口的作用。( 二) 不起诉的程序人民检察院刑事诉讼规则规定三种类型的不起诉检察长和检察委员会都由同样的决定权, 可是实践的操作中, 大多数的不起诉决定依然要提交检察委员会讨论决定, 部分改革之后的检察院还要先行提交检察官联席会议讨论, 法定还好一些, 刚性一点, 特别是相对不起诉和证据不足不起诉, 都表现得更加慎重, 理由是不敢开口子。造成这一问题原因是: ( 1) 法定起诉原则的影响。长期以来, 我们坚持法定起诉原则, 即只要事实清楚, 证据确实充分的均应向法院提起公诉。没有充分认识到起诉便宜原则所带来的诉讼经济效益及对公益的保护。( 2) 公众对刑罚功能理性化认识不足。刑罚趋轻是对犯罪行为的理性认识和政府控制能力提高、 社会控制系统功能强化的结果, 已成为刑罚进化的必然趋势, 中国大陆地区中虽已有所体现, 但司法工作者并未充分认识到这一点。刑罚的威慑作用仍被看作是社会控制的主要手段, 因此, 公众和决策者往往把一段时期犯罪率上升, 社会治安形势恶化归结为公检法机关”打击不力”。为避免受到”打击不力”的指责, 检察机关在适用不起诉时往往十分慎重。( 陈光中、 阿尔布莱希特主编: 《中德不起诉制度比较研究》) 为了防止检察机关自由裁量权被滥用, 法律对相对不起诉的适用在程序上进行广控制。人民检察院刑事诉讼规则( 以下简称: 规则) 第406条规定: ”人民检察院对于犯罪情节轻微, 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的, 经检察长或者检察委员会决定, 能够做出不起诉决定。”在司法实践中, 承办案件的检察官经审查认为案件符合相对不起诉情形, 将意见报部门负责人, 部门负责人如果同意承办检察官的意见, 将自己的意见和承办人的意见一并报主管起诉工作的检察长, 检察长决定后报检察委员会, 检察委员会讨论决定后报请上级检察机关批准或备案。另外, 为了防止相对不起诉侵犯被不起诉人的合法权益, 法律还赋予了被不起诉人的救济途径, 即申诉。根据规则第421条规定, 被不起诉人对不起诉决定不服, 还能够”在收到不起诉决定书后七日以内提出申诉的, 应当由作出决定的人民检察院刑事申诉检察部门立案复查。被不起诉人在收到不起诉决定书后七日后提出申诉的, 由刑事申诉检察部门审查是否立案复查。人民检察院刑事申诉检察部门复查后应当提出复查意见, 认为应当维持不起诉决定的, 提请检察长做出复查决定; 认为应当变更不起诉决定的, 报请检察长或者检察委员会决定; 认为应当撤销不起诉决定提起公诉的, 报请检察长或者检察委员会决定。”这些规定不但导致有些检察人员为了规避这种繁琐的程序而对本能够适用相对不起诉的案件选择了起诉, 而且, 复杂的内部制约机制同样耗费了大量的人力、 物力、 财力和时间, 使得相对不起诉程序内在的价值之——节约司法资源, 并没有得到彰显。另外, 有些检察机关为了防止相对不起诉的滥用, 人为地限定对不起诉率进行管控, 也使得相对不起诉节约司法资源的初衷无法得到实现。( 汪海燕: 《中国相对不起诉制度的困境与出路——论赋予犯罪嫌疑人选择审判权的必要性》) ( 三) 不起诉的监督1.内部监督: 即上级检察机关对其所领导的下级检察机关的监督, 这种监督也体现在对不起诉的监督上。最高人民检察院对地方各级人民检察院、 上级人民检察院对下级人民检察院的起诉、 不起诉决定, 发现确有错误时, 应当指令下级人民检察院纠正。2.外部监督, 包括公安机关、 被害人、 被告人对不起诉决定的制约。刑事诉讼第175条规定: ”公安机关认为不起诉的决定有错误的时候, 能够要求复议, 如果意见不被接受, 能够向上一级人民检察院提请复核。”该法第176条规定: ”被害人如果不服, 能够自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉, 请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。”同时, 刑事诉讼法第177条规定: ”被不起诉人如果不服, 能够自收到决定书后7日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定, 通知被不起诉的人, 同时抄送公安机关”。这些规定表明中国大陆地区的警察能够不同意检察院的不起诉决定, 要求复议, 警察在中国大陆地区在行使程序中具有相对强大的地位。德国法律没有给予警察这种权利, 而是将它严格地视为仅是检察院的一个”辅助机构”。不过在另一方面, 在被害人不服检察院的停止程序决定而提起申诉问题上, 德国法律给予被害人的权利, 要比中国大陆地区法律给予被害人的更大( 德国刑事诉讼第171-177条) 。这种情况, 体现了德国检察院的活动应当被置于公民的控制之下的思想。而中国的检察机关反而要受到警察的制约。( 四) 起诉的替代措施相对不起诉实质上是经过检察机关合理地处分其公诉权, 终止刑事诉讼程序, 使部分犯罪人不受刑罚处罚。但对于犯罪情节轻微, ”不需要判处刑罚”或”免除刑罚”的被不起诉人, 检察机关或其它部门有权依照法律赋予的非刑罚的方法对其加以处罚。非刑罚的替代方法根据执行的机关不同主要分两类: 一是由检察机关直接对被不起诉人作出训诫或者责令具结悔过、 赔礼道歉、 赔偿损失。人民检察院刑事诉讼规则第409条规定, ”人民检察院决定不起诉的案件, 能够根据案件的不同情况, 对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、 赔礼道歉、 赔偿损失。”二是检察机关有权建议有关主管部门对被不起诉人给予行政处分或行政处罚。中国刑事诉讼法第173条规定, 对被不起诉人需要给予行政处罚、 行政处分或者需要没收其违法所得的, 人民检察院应当提出检察意见, 移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果通知人民检察院。中国行政处罚主要规定了7种行政处罚手段, 即警告, 罚款, 没收违法所得, 没收非法财产, 责令停产停业, 暂扣或者吊销许可证, 执照, 行政拘留以及法律、 行政法规规定的其它行政处罚。检察机关能够根据做出不起诉决定的案件情况向有关主管部门提出作出何种行政处分和处罚的意见。实践中, 第一类直接由检察机关对被不起诉人作出训诫或者责令具结悔过、 赔礼道歉、 赔偿损失执行得好。特别是在处理未成年犯罪案件时, 根据有关规定, 检察机关应在做出相对不起诉时, 在被不起诉人监护人在场的情况下, 对被不起诉人进行训诫、 责令具结悔过, 并具体落实帮教措施。但第二类检察机关建议有关主管部门对被不起诉人给予行政处分或行政处罚效果并不理想。( 陈光中、 阿尔布莱希特主编: 《中德不起诉制度比较研究》) 事实上这主要是因为检察意见对有关机关缺乏强制约束力。而实践中检察机关直接采取的措施也太有限, 应该经过附条件使其它有关机关的措施与检察机关成为一个整体, 发挥整体刑事政策的优势。五、 出路( 一) 不起诉的条件应当适当放宽相对不起诉的条件。根据刑事诉讼法第173条第2款的规定, 相对不起诉的条件有两个, 一是犯罪情节轻微, 二是依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的。必须同时具备这两个条件, 人民检察院才能够作不起诉处理。这样狭窄的相对不起诉条件, 不能充分发挥不起诉的作用, 应当在原有条件的基础上适当放宽, 即适当突破”犯罪情节轻微”的界限。因为中国大陆地区规定的能够或应当突破”犯罪情节轻微”的界限。因为中国大陆地区规定的能够或应当免除处罚的情节相当多, 例如预备犯、 从犯、 防卫过当、 避免行为、 胁从性、 没有造成损害的中止犯、 犯罪较严重的自首犯、 在国外犯罪已经受过刑罚处罚的, 等等。这些免除处罚并不以犯罪情节轻微为前提。事实上, 只要犯罪情节较轻而又符合刑法规定的免除处罚的情形, 就能够将是否起诉的裁量权交给人民检察院。犯罪情节较轻能够限制在法定最高刑在5年徒刑以下的罪名以内。对这样的犯罪嫌疑人在一定情况下不起诉可能社会效果更好些, 更有利于对于这些人的教育和改造, 也有利于对犯罪分子的分化瓦解。检察官对于侦查结果, 认为有足够犯罪嫌疑的案件, 依照法定原则, 本应提起公诉。可是, 基于刑事政策考量以及诉讼经济的要求, 应当容许检察官于特定情形, 裁量是否提起公诉。台湾地区主要的相对不起诉原因包括: ( 1) 不得上诉第三审之案件; ( 2) 于应执行刑并无重大关系之案件; ( 3) 污点证人之不起诉。( 林钰雄: 《刑事诉讼法》下册) 对此, 能够予以适当借鉴, 同时也有利于认罪认罚从宽制度的推广。( 二) 不起诉的监督1.内部监督。将被害人申诉制度, 改为复议、 复核制度, 废除公安机关的复议复核制度。因为, 申诉制度不能有效实现对自由裁量权滥用的救济。为了防止检察机关自由裁量权在相对不起诉制度中的滥用, 中国法律赋予被不起诉人事后救济途径——申诉。然而, 这种救济也仅限于由决定的检察机关对不起诉进行内部审查。按照《规则》第413条规定, 被不起诉人对相对不起诉决定不服, 她只能向做出不起诉决定的检察机关申诉, 而受理申诉的为检察刑事申诉部门, 相当一部分被不起诉人被查处之初就是由该部门介入; 另外, 撤销不起诉的决定依然要由最初作出不起诉决定的检察长或者检察委员会作出。因此, 无论是受理申诉的刑事申诉部门, 还是有最终决定权的检察委员会都有可能受到”先入为主”的影响。而且, 从维护本机关的权威性甚至部门利益的角度考虑, 相对不起诉决定被改变的可能性都甚微。实践中, 申诉后变更或撤销相对不起诉决定的实例极少。正是由于上述弊端的存在, 使得相对不起诉制度在中国有可能成为检察机关规避责任的一种方式。原《国家赔偿法》第15条规定, 如果对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的, 或者对没有犯罪事实的人错误拘留的, 受害人有向行使侦查、 检察的国家机关请求赔偿的权利。现《国家赔偿法》进行了修改了, 调整了表述, 可是明确将依照刑事诉讼法第一百七十三条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的, 作为国家不承担赔偿责任的范围。可见, 对于相对不起诉, 国家并无赔偿的义务。在司法实践中, 检察机关为了规避自身或其它侦查机关的国家赔偿义务, 或者为了使侦查人员逃避内部的错案追究制度, 将不构成犯罪甚至也无违法的行为或者证据不充分的案件定性为”犯罪情节轻微”, 即应当作法定不起诉、 证据不足不起诉甚至应该作撤销决定的案件, 按照相对不起诉处理。( 汪海燕: 《中国相对不起诉制度的困境与出路——论赋予犯罪嫌疑人选择审判权的必要性》) 2.外部监督。交付审判制, 顾名思义, 此种程序的功能在于提供一种特别监督, 以使不服不起诉处分者有请求法院救济的途径, 让法院介入审查检察官的不起诉权限, 其效果便是强制案件起诉, 也就是以法院的意思表示来替代检察官的起诉处分。犹如起诉审查制一般, 只要采行强制起诉制者, 检察官的固有权限便会受到进一步的限缩, 而相对地, 法院审查权限制为进一步的扩张。( 三) 起诉的替代措施附条件不起诉的扩大化, 当前附条件不起诉仅限于未成年人刑事案件诉讼程序之中, 但事实上处于公共利益的考虑, 以及认罪认罚从宽制度的推行, 能够进一步的扩大范围。当然, 所附的条件能够与未成年人有所区别, 包括警告、 训诫、 缴纳罚款、 提供社区服务、 赔偿犯罪之被害人的损失( 损害赔偿) 、 遵守赡养令/扶养令所规定的义务、 接受治疗、 参见培训项目等。六、 结论不起诉制度作为最重要的刑事政策, 具有非刑罚化和个别预防的功能。但由于中国重刑主义长期的影响, 这一制度一直没有充分发挥自己应有的功能。现在人权意识日益提高, 在不断推动以审判为中心的诉讼制度改革、 认罪认罚从宽制度改革, 充分发挥检察机关在审前的主导作用的过程中, 应是重新认识和完善这一制度的最好时机。可是这一制度看似检察机关一家的权力, 实际上牵涉整个司法制度, 特别是检察权对警察权制约的绝对性、 检察权的内外部监督问题, 牵一发而动全身。但从总体上由于中国的大陆法传统, 在制度的构建之时应主要以德日为参照, 保持法律体制的协调性; 在细节上上应当考虑中国的具体制度环境有所取舍或创造。
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