关于中国传统秩序观与现代法治的契合.docx

关于中国传统秩序观与现代法治的契合论文摘要:对传统中国法律秩序价值的分析,使我们重新看到了传统观念、制度中的合理因素,以新的眼光吸纳这些合理因素以适应不断变动、发展的法律秩序,对构建和谐社会具有重要的实践意义。“只要有社会就会有法律”,古罗马的这句法律谚语是对社会秩序的一种期待和向往,是对人类生存环境和谐一致的追求。社会有法律就意味着社会有规则、有秩序,这不仅是在应然状态之下的人类追求,也是人们在社会实践中摸索出的基本方略。古罗马尚能认识到法律及秩序的重要性,作为具有悠久文明史的中国其秩序构思也会有独到之处。中国传统社会以至现代社会一直秉承的就是秩序,秩序在中国传统法律价值文化中占有重要地位,它为中国传统法律价值文化的形成和发展奠定了坚实的基础。比如,“以礼入法”所引起的中国秩序原理的变化及其深远的意义就是明证。其实,礼的本质无非是人际关系的制度化形态,是特殊的持续型人际关系的法律再现,是在互惠原则和礼乐教化的基础上形成的“关系秩序”,用昂格尔的话来说,它是“相互作用的法”。这种法的发展对中国当代社会产生了极其重大的影响,社会关系网的普遍存在、企业发展中家族关系网络的建立,无一不是关系秩序思想的体现。而且关系秩序并不是区别于法律秩序而与之并立的非正式的民间秩序,它是被编织到法律秩序当中成为正式的国家制度的一个组成部分的永久秩序。由此,我们看中国传统法律文化是在不断修正本民族习性、不断消化、吸纳、延展自己民族法律文化的过程中成长起来的,它形成了自身独特的法律精神品格和制度特征,蕴含了丰富的法律价值因子。当然这些法律价值因子与现代法治带有的深厚的西方法治传统之间还存在一定的距离。正是因为认识到这一点,我们才要深入到中国传统法律文化的价值体系中去挖掘符合我们现代法治精神的“器物”,将其打磨、饰新,成为我们今天可以依托的精神动力。在中国现代法治发展的过程中,国家立法以及相应的司法和执法活动已经成为现代法治中最显着、最突出的因素,社会生活秩序也表现为由制定法以及根据制定法而产生的有关国家机关的活动。但现代法治的发展不仅仅是立法、执法和法律制度的变革、实践过程,从本质上说也是在扬弃传统法律文化价值基础上法律文化的重塑过程。以秩序原理而论,中国传统观念中,“秩序是以权力来维持的,权力的话语因而遮蔽了权利的正式表达,权利依攀权力成为自然天理”。于是,民众表达利益追求表现为被动性,国家制定什么样的法律,法律中表达何种利益安排,民众就自然而然地以国家制定法的方式实现他们的利益诉求。这既是统治者希望达到的秩序状态也是民众认可、依从的秩序理想。因此,国家制定的法律就成为王权的象征,是王权的外化和延伸。而王权一旦纳入法律,民众以“诉”的形式对私利的伸张,就被视为是对王权秩序的干扰和冲击,于是,“诉”是被严格限制的。限制了“诉”也就维护了王权即维护了秩序,维护了秩序也就维护了王权。“对王权主义的维护及农业社会对稳定的强调诞生了传统中国人的秩序情结。”“无讼”即成为传统秩序观的核心内容。现代,人们保留了以国家权力机关制定法律的形式,以体现国家权威和法律权威,但同时民众对正当利益的追求,对平等的追求也在真正意义上纳入到宪法、法律中。法治的建构趋于完整,因为法治一方面表现为实现国家秩序或社会治安的手段,另一方面表现为对个人自由和权利的保障同时对国家权力施加必要的限制。传统秩序原理欠缺的恰是后一方面。但没有传统秩序原理的积淀现代法治也不会顺理成章地建立。因此,传统秩序观与现代法治的这种相通相容也正是我们研究两者之间碰撞与暗合的基础。笔者赞同有些学者在谈到中国传统法律文化与现代法治相通相容时的观点,他们认为,中国传统法律文化与现代法治的相通相容源于文化本身在历史进程中的贯通性和连续性;源于任何一个国家或民族在其社会发展与变革中都面临着如何使传统文化与现代文化实现科学合理承接的问题。这同样适用于现代法治对传统法律秩序观的承继。中国传统秩序观与现代法治的研究是基于现代法治的理念理解中国传统的秩序理论。发掘中国传统秩序观中符合现代法治精神要素的观念、制度,并以此为基础构建中国现代法治的秩序形态是我们构建此文的最终目的。从价值选择角度说,中国传统法律文化在把秩序作为价值目标时其内涵极其特殊。中国理解的秩序就是和谐,这种和谐在很大程度上是以治国方略、治国措施的方式表达的。上至国君,下至百姓,都要以“和为贵”的立场和“仁”的原则修身齐家平天下,实现个人和社会、个人和国家的和谐与统一。和谐的理想和中庸之道所蕴含的宽容理念反映在法律意识上就形成了“无讼”的价值取向。礼记礼运篇对秩序的描绘就是最好的明证:“大道之行也,天下为公,选贤与能,讲信修睦。故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜寡孤独废疾皆有所养,男有分,女有归。货恶其弃于地也,不必藏于己,力恶其不出于身也,不必为己。是故谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故外户而不闭。是谓大同。”统治者需要的政治法律秩序就是:“溥天之下,莫非王土。率土之滨,莫非王臣。”“无偏无恶,尊王之义。无党无偏,王道平平。无反无侧,王道正直。”中国在把秩序作为一种价值取向时,不同的秩序内容是分前后顺序的。从大的方面讲,中国的秩序观首先是维护宇宙自然秩序,然后依次是国家政治秩序、社会等级秩序和宗族伦理秩序。其重点在于维护国家政治秩序和家族伦理秩序。因此,在中国强调的是公法秩序,这与西方强调的私法秩序截然不同,背道而驰。着名学者张中秋就曾谈到:“维护国家政治秩序是中国传统刑事诉讼的首要价值目标。这集中体现于当时有关控告犯罪(起诉)的各项政策和惩处犯罪的有关时限规定上。”“自汉以后,虽然随着儒家思想的复兴,法家倡导的首匿连坐之法几乎被废止,儒家的相隐原则被制订为亲亲得相首匿法律。但历朝仍然都程度不同地实行着奖励控告犯罪(尤其是政治犯罪)的政策。假如官府应受理而不予受理,那么有关官员还会受到严厉处罚。特别是当事关谋反、谋大逆、谋叛等涉及国家根本政治利益的犯罪时,历朝历代的态度都不仅坚决、严厉,而且完全将其他法律原则排除在一边:法律规定亲属容隐,但若犯谋反、谋叛、谋大逆,则隐瞒者必受重罚;法律严禁奴告主、严禁卑幼告尊长,但若遇谋反、谋叛、谋大逆,则非告不可;法律严禁以匿名文书告发犯罪,但若涉及谋逆以上政治重罪,则理须闻奏,不合烧除。凡此种种,均充分表明,对于中国传统刑事诉讼而言,维护国家政治秩序乃是首要的目标和价值取向。”再以乡村自治这种中国社会几千年的社会基本治理模式为例,我们可以看到传统中国对秩序追求所表现出的国家权力倾向或准国家权力倾向。中国的公权力资源和政府治理能力是强大的,但是在乡村管理方面又是有限的。弥补这种有限性的最好方法是由地方经济、文化和道德领袖所组成的精英团队,在民众的推举下和公权力的认可下进行“象征性统治”。这种“象征性统治”包括乡村公共事务的处理如税收、水利、祭祀,但最重要的“象征性统治”就是司法权的自治。明朝时,皇帝诰令要求每个乡村必须设立“申明亭”,作为乡村仲裁产业、婚姻、争斗等纠纷的场所,纠纷解决的主持人是乡绅或族老,裁决的主要依据并不是国家的制定法,而是传统道德、风俗习惯或村规民约。于是,皇权和乡绅集团在乡土社会的治理权分割上达成了高度默契。皇权巧妙地以“家法”、“族规”的名义将惩罚权部分下放给了乡村统治者,从北宋开始,家法族规以维护纲常名教为旗号,得到统治阶级的认可,取得了合法性并成为国家法律的补充。明清立法规定,乡村或宗族制定家法族规后可以呈请官府“呈验批行”,之后施行,对于所在宗族的成员具有法律效力。道德法律化是中国传统秩序理论的又一特色,它不仅成本低而且效用极好,其强制力在某种程度上不亚于国家法律,社会和谐程度有时也是国家法律所难以企及的。所谓“天高皇帝远”,既然皇帝这一“远水”解不了“近渴”,还不如发挥村规民约及地方乡绅的作用。这种象征性统治秩序就这样在国家权力顾及不到的环境下建立起来了。在西欧,由于选择了维护私法秩序的道路,因此,在社会秩序的建立上,他们以个人利益的维护为秩序形成的出发点,把秩序理解为就是保护每个个体所拥有的正当利益的总和,只要个体利益以法的形式得到了满足,以权利的形式得到了伸张,那么社会秩序和谐的基础就奠定下来了。在西方,法律与权利密不可分,甚至可以相互解释。有了权利就有了法,有了法就有了权利,就有了秩序。因此,解决一般人之间纠纷就是以权利义务的确定为标志的,权利就成了西方法律和诉讼的核心,也成为现代法治的核心。这一点是中国秩序理论所不能理解的。但是循着传统中国民间秩序这一脉络我们发现,其衍生出的调解制度却迎合了现代法治的需求。中国传统的调解与调判的目的不是对双方权利义务的确定,而是为了平息特定的争讼,达到表面上的秩序和谐。官府所要做的就是大事化小,小事化了,变有讼为无讼。清代有一份劝民息讼告示就这样写道:“钱债、田土、坟山一切口角细故,原是百姓们常有的,自有一定的道理。若实在被人欺负,只要投告老成公道的亲友族邻替你讲理,所以和息也就罢了,断不可告官讦讼就算有十分道理也要忍气,牢牢记得本官的话,只要投告亲族和息,就吃点亏总比到官府较有便宜”由此说来,传统中国的无讼追求是百姓的不得已而为之,这从另一个角度说明,传统中国的无讼与西方人的“好讼”并不矛盾、对立。只是在中国传统社会里,民众的权利要求往往被官府所压抑,被官府所掩盖,民众没有表达自己权利的渠道,长此以往,权利需求逐渐减弱或转移。民众不再以诉讼的方式表达对权利的需求而采取调解、私了的民间方式实现各自利益,恢复社会秩序,摆平争端。民众很大程度上其实并非厌恶诉讼,而是基于这种诉讼不能满足他的利益需求。从这个角度讲,中西方的目标是一致的。只不过西方人“为权利而斗争”的秩序要求表现得更直接、更彻底些。事实上,传统中国人所追求的没有纷争的无讼社会只是一种理想化的状态,难成现实。在现实法制生活中,争讼是必然的,否则,就不会有官方“世风日下”、“人心不古”的哀叹了。在清末,随着统治者权力控制影响力的削弱和近代工商业的兴起,江南一带一时争讼成风,并出现了着名的讼师现象。海瑞曾对此深有感慨:“本院到处即放告。江南刁风盛行,非系民间疾苦、官吏贪毒,实有冤抑而官司分理不当者,不准。江南刁风盛行,事诚可恶。江南刁讼日盛,治之诚有本焉。然江南刁讼,入人极深,非借法度辅德礼则又不可。”由以上叙述我们发现现代法治与中国传统观念及行为方式上还是存在着暗合与契合点的。现代法治是我们追求权利、实现社会秩序和谐统一的目标所在,传统的无讼、息讼观是我们本民族潜在的追求权利平衡的出发点,它同样是社会有序化的目标。只不过在现代的“无讼”目的下,我们选择实现这一目的的手段和方式与传统社会不同罢了。现代社会其实也是追求“无讼”境界的,司法的终极目标就是要定纷止争,最大限度地解决诉讼当事人之间的利益纠葛,平息矛盾。但现代社会是以民主、自由的手段来达到“无讼”境界的。而在传统社会“无讼”目的的实现依靠的是刑、礼。为避免诉讼,传统中国以调解方式作为阻隔矛盾、消化利益冲突的最基本、最广泛的方式。这种方式至少在形式上契合了现代法治对秩序和安定的需求,它可以为当事人节约纠纷解决的成本,对缓和社会矛盾和对抗、消除滥讼现象、减少人际交往以及社会诸种交易的成本、维护社会的基本价值、达成社会的整体和谐具有重要意义。鉴于此,以美国为代表的现代法治发达的一些西方国家非常看重中国的调解制度,并给予借鉴,把它作为审判外纠纷解决方式或非诉讼纠纷解决程序或法治外纠纷解决方式给予广泛利用,节约了成本,提高了效率。据统计,现在美国95%的民事案件都是经过在法院内附设的强制仲裁或调解程序加以解决的。国际上对我国的调解制度也赞誉有加。我国在继承传统调解制度的过程中可以说是一波三折。上个世纪80年代,人民调解制度全面恢复和普及,至90年代中期,人民调解发展到高峰期。90年代中后期,正如所有的研究者都注意到的那样,人民调解的作用出现了明显的下降。下降的原因,一方面,是当时中国正处在社会转型期,高速发展的社会经济催生了利益多元,社会纠纷多发、复杂。而这时法律规则及程序又处于高度不确定或不健全的状态。在这种情况下,纠纷解决的最好渠道就是诉讼,它可以迅速建立一种规则机制。传统的秩序观又需要国家权力通过法律的统一适用统合社会,期望法律能保障社会的稳定;另一方面,社会的转型导致原有的道德、习惯、公约、行政性规则及纠纷解决方式失去了对共同体成员的约束力,再加上舆论和社会评价都趋向于诉讼,给人们一种新的思维导向,似乎现代社会解决纠纷的最有效办法只有一个诉讼。纠纷频繁,诉讼爆增,社会凝聚力急剧下降,社会成员之间缺乏自治和自律意识,这一切后果,让人们开始重新审视自己的做法。2000年,中共中央社会治安综合治理委员会提出“要高度重视矛盾纠纷排查调处工作”,通过调解实现“群防群治”,力争把纠纷解决在基层和初发阶段,避免其激化为刑事案件,维护社会的稳定。因此,调解方式以及人民调解组织的社会功能再次受到重视。目前的一些调解方式,例如人民调解和消费者协会的调解等,经过一定的改造和转型,缓解了法院的工作压力,减弱了纠纷双方的对抗情绪,增加了社会和谐气氛。2002年9月,最高人民法院通过了关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定,以司法解释的形式明确了人民调解协议的性质和效力。司法部制定了人民调解工作若干规定,对人民调解委员会的工作范围、组织形式、调解行为和程序等做出了具体的规定,进一步加强和规范了人民调解工作。之后,中共中央办公厅、国务院办公厅转发了最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见,这表明人民调解已经进入了一种现代化的转型,开始融入到世界性的非诉讼纠纷解决的潮流之中。传统的秩序观在现代法治的压迫、推动下趋于合理与完善。对传统中国法律秩序价值的分析,使我们重新看到了传统观念、制度中的合理因素,以新的眼光吸纳这些合理因素以适应不断变动、发展的法律秩序,对构建和谐社会具有重要的实践意义。对传统法律秩序观中契合当代和谐社会构建的部分进行创造性的现代诠释任重而道远。