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法学方法论法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。一、法学的性质及其方法学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质。法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。图表1应然法理想、价值价值判断分析方法实然法律令、技术逻辑和语义分析社会事实作用、功能社会实证分析方法相应地，法学的方法也就有三个层次第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强大。他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。由此，法学方法归结为三种：1）价值评判方法；2）逻辑分析和语义分析方法；3）社会实证研究方法。法学的学科性质：即法学到底是科学，还是艺术？这里涉及到两个问题：即1、法学是不是科学，是何种意义上的科学？2、理性与情感的关系是什么？1、科学是研究事实的，事实就是“是什么”，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。什么是科学，并没有一个统一的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是研究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。第一种观点认为“科学”指称对自然界的实证研究，如历史上积累起来的有关自然界事务的知识经验和知识。在这个意义上，社会科学是不存在的。此说在十九世纪之前占主导地位，二十世纪也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征：1）科学是“描述对象”的理论，而不是“规定对象”的理论。如物理学和化学，仅仅是描述所观察到的现象。比较而言，社会科学规范研究的多为规定性的东西，研究对象与研究者本身息息相关，两者合为一体。所以，完全要求社会科学按照自然科学来进行精确，是不可能的。如美国总统选举，就不可能象物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会科学动物的人，是自己可以采取对策的，社会科学的研究结果可能诱发相关者采取对策改变行为。因此，社会科学永远不可能高度精确化。相比较而言，经济学较接近于科学，它是从数字化角度来观察。第二种观点认为，科学是以经验方法为标志的实证研究。其代表人物是马克思。这种观点认为科学就是用理性的方法来整理经验的材料。这在二十世纪的西方社会是主流观念。所谓经验的方法，实证的研究，其基本的形式包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法等，其中最基础的方法是：观察法和实验法。如培根说科学是建立在观察和实验的基础之上的。观察方法，就是指在不改变研究对象的基础上，收集经验材料的方法。如达尔文的进化论，即是运用观察方法得出的结论。所谓实验，是指在人为控制的条件下进行观察，研究两个以上的变量之间的关系。如这样两项研究就是科学研究：1）为了小区的安全，研究这样几种方法的选择，是增加警察的数量或进行巡逻的次数，还是增加小区路灯的量度，研究结果是后者。2）研究偷窃啤酒中的证人作证的几率，发现在场的人数与作证的可能性之间存在比率关系。在这种意义上，伦理学、数学、逻辑学等都不是科学。因为逻辑学和数学并非实证研究，无须进行实验，它们研究的不是事实或经验，而是纯形式，是符号之间的逻辑关系。当然，辨明一个学科不是科学，决非意味该学科不重要。在这个意义上，存在社会科学，而没有人文科学。人文由“Humanity”而来，是和神学相对立的知识体系，产生于文艺复兴时期。社会科学始于19世纪，由孔德创立，他论述了静态的社会静力学和动态的社会动力学。这种科学观的内部也存在着分歧。如证实主义与证伪主义。证实主义是主流的评判，即使用了实证方法得出的结果还不算真正的结论，需结果可被证实。而后期的学者波普尔则创设了证伪主义。即能被证实未必就科学，能够进一步被证伪，才是科学。如算命天宫图，能被证实，但永远不能被证伪，它永远有其解释的方法。那种能解释和允许任何事情发生的辩证法是最可怕的。第三种科学观，认为科学是理性的最高体现，运用理性的方法研究即是科学。这是最广泛的科学观。依此，与迷信和宗教相对立的东西都是科学。其标准在于理性的有无。其结果是科学成为一种泛滥的话语。它同时向四种研究方法开放，即经验方法，形式化方法，思辩方法，规范性方法。但问题在于，这四种研究方法之间不可通约，无共同性。这种科学观，从语义学分析看来，是应该抛弃的。因为它造成了误解和混乱。神学和自然科学都属科学，但神学家之间的争论是关于应当如何的争论，与事实没有必然的联系，他们之间不能通约；而科学家则通过进行实验而达成共识，他们之间可以通约对话。这种科学观，导致科学成为一个“杂货店”。我国存在三个关于科学的误区：误区之一，科学等于正确。科学不等于正确，正确也不等于科学。这是以图腾崇拜来崇拜科学。所有科学不过是对事实的临时性解释，换言之，科学的确追求正确，但并非追求终极的、不可改变的结论。科学精神是怀疑一切。随时准备被证伪。马克思具有科学精神，他不仅怀疑别人，他连自己都怀疑。西方人说，存在三个马克思：一是，青年马克思；二是，中年马克思；三是，老年马克思。三种不同的思想之间存在着的断裂，是不断怀疑自己的结果。其晚年可能怀疑中年的生产力决定一切的论断。生产力要成为决定性因素必须有一个条件，即出现以追求财富为最大欲望的人。所有的社会因素是相互作用的，没有什么是最终极的决定性因素。科学是以合理怀疑为基础的。科学的态度是，不在于你说了什么，而在于你为什么这么说。相对来说，以经验材料、观察实验为基础的科学是可靠的，科学是一种假设。误区之二，科学等于有用。科学不等于有用，有用不等于科学。有些科学理论的论证和推演，是无用的“垃圾”。但它们展现了用科学的方法逻辑去推演结论。误区之三，科学等于善。这是一种浪漫的理解，求真等于求善，科学不一定是善。2、法律是理性，还是情感？流行的观点认为支撑法律的是理性。但是否在法律中，就只是理性起作用？情感起何种作用？比较而言，自然科学中，情感并非不发生作用。如居里夫人对科学的热爱的情感。但它是从科学的外部起作用，在科学内部是不起作用的。而人文学科，情感起着非常强大的导向作用。情感是基石。道德因素，是情感。道德信念，传递着一种情感。理性是以情感为基础，由此产生对命题进行理顺的过程。理性的作用，是将情感的药包上糖衣。人是一种没有推理能力而又偏爱推理的动物。何为理性？语义分析的基本命题，是避免定义。重要的是，把握如何使用该术语。如某人有理性，某杯子无理性，这就是关于理性的正确用法。这里须注意，存在哪些因素影响术语的运用。最基本的理性的含义，是从一个前提，合乎逻辑地推出一个合理的结论。何为情感？情感无须理由的支撑和证成。法学理论，情感作用如何？帕雷托的剩遗物和派生物理论是一个非常具有启发性的方法论。理性是一个中性词，所以，非理性也非贬义词。非理性即情感，换言之，无须理由来支撑。按照上述学说，人类行为分为逻辑行为与非逻辑行为。非逻辑行为类型有二：1）与逻辑推理没有任何关系的行为， 换言之，无须由任何逻辑理由支持的行为。如升国旗，热血沸腾。2）用虚假的逻辑理由来支持的行为。如虽然这里面也存在逻辑推理，但行为里面是反逻辑的。这里的“虚假”并非贬义，是指这里的理由是不能支持行为的，如乞雨的行为。剩遗物永存，派生物转眼即逝。现代社会中，形态各异的派生物以另类的面目出现，但回头一看，其内在的理性值得质疑。图表2C 理论A 情感 B 行为情感A导致行为B，而人类主张、理论C 导致行为B.派生物理论分为四大类：1）简单肯定式。如在母亲教育孩子时叫小孩听话。2）诉诸权威式。如在母亲教育孩子时叫小孩听话，理由是父亲叫小孩听话。3）诉诸原则式，如皇权至上。4）口头证明式。这是政客和作家的方法，就是没有逻辑的无休止的重复，比最好的逻辑论证更为有效。二、规范性研究方法什么是价值、法律价值？1、人类以两种方式面对世界：是什么和应当是什么“是什么”属事实世界，回答三类问题：存在的现象是什么？现存的事实由什么的样的事实导致？我们一旦选定了目的，用什么手段去达到目的？“应当是什么”属价值世界，当离开“是什么”而回答“应当是什么”时，就进入了价值判断。这是人类存在的特殊方式。价值并不是指客体的有用性。若说价值是客体对主体的有用性，那么主体本身就无价值了。而人性恰是价值的原点，人是有价值的。有很多在我们看来是无价值、甚至负价值的东西也能满足主体的需要。所以，价值就是好。2、法律的价值有三种基本用法一指法律能促进的好，如自由、秩序，这是目的价值。二是法律本身的价值，是形式价值，与目的无关，如逻辑一致性等。三是价值评价标准。法学研究中的价值判断问题：包括法律和法学与价值的关系1、法律与价值的关系1）法律本身即是一种稀缺价值分配自己的权威性规则。2）法律制度中包含一套价值标准，确立具有弹性的价值位阶。法律纠纷好处理的是有价值与无价值之间的冲突，不好处理的是价值之间的冲突，因此有价值位阶。如米兰达规则就体现了警察的破案率与犯罪嫌疑人的人权价值的冲突。位阶是有弹性的。如20世纪70年代后期美一判例限制米兰达规则，承认在特定情况下，公共利益安全优先与犯罪嫌疑人的人权。但价值位阶很不好确定。3）立法与司法活动都是一种作出价值判断的活动。2、法学与价值的联系法学永远不能回避应然法的问题。实证主义法学家提出价值祛除，有些道理，但不可能真正做到。因为价值判断是法学固有的一部分。法学家在研究时不能离开价值判断。常规与自然相对照。常规就是一个社会上由人制定的各种规则，主要指人定法，也包括道德。现代人把自然看作客体，是异己之物。古希腊人则认为自然是有理性的，人类理性是由自然赋予的，符合自然即正义。后来自然转化为人定法和正义。人定法是一些人给另一些人的立法，法的执行总以牺牲一种价值而成全另一种价值，人对法律态度或者是服从的或者是不服从的。自然法的理论内涵一是，法律的二元论，即法律的存在形态上有实然法和应然法；二是实然法应从属于应然法；三是自然法效力至上；四是恶法非法；五是反抗恶法的权利。理论分为实证性理论和规范性理论。前者遵循价值祛除，情感中立；后者与价值判断有关，具有标准、情感的色彩，具有价值性。两者的区别是：1）规范性理论为评价而研究，为规定而研究，实证性理论为解释而研究；2）规范性理论认为存在本身不是正义，而实证性理论认为存在就是事实；3）规范性理论追求的理论目标是情感、信念、理论的传播，打动人的关键不在于合乎逻辑，而在于能否引起读者内心情感的共鸣，而实证性理论则目的在于建立一个较准确描述世界是怎样的理论，主要靠理性说服人。价值分析的功能与局限价值分析法的功能：一是推动社会的进步和法律的进步；二是最大限度保障个案处理的公正；三是强化社会公众对良法的认同和支持。法律力量取决于社会公众对于法律的态度。因为，社会公众对于法律的认同和支持太差。在中国，严格意义上说，没有多少人要求法治。人类的理性和情感，具体到问题，则不要求法治。价值分析方法的局限一是从“是”中推不出“应当”。这是休漠的论断，认为两者之间存在不可逾越的鸿沟，是两个领域。在价值分析，存在两种意义的“应当”和两种意义上的“是”，一种是价值意义上的应当，另一种是事实意义上的应当。价值意义上的应当：如公民应当热爱自己的祖国。价值意义上的是：是伪装的价值判断。是推不出应当，但应当可推出应当。事实意义上的应当：如4+26，这是伪装了的是。事实意义上的是：事实判断得不出应当，但价值判断可推出应当。是不能推出应当，意味着应当这个领域永远不能有一种自然科学那样高度精密的理性。不存在客观的公理性的体系。应当不是从事实中推出的，而是来源于每个人对每种事实状态的承诺。二是人们的终极价值观很难一致，这种差异，就引发一系列价值和事务上的冲突。三是即使在终极价值上，取得了一致，但在具体的价值判断上，也可能产生分歧。应对这些局限的原则原则之一，承认和尊重价值判断多元化的事实。承认并尊重。因为价值标准多元化，是和现代文明的基石即人的主体性相联系在一起的。原则之二，排除思想霸权，实行最大限度的宽容，只对不宽容的行为不宽容（房龙）。宽容，即是孔子所言的“中庸之道”；原则之三，寻求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律应当是最低限度的共识。法律存在很大的自由裁量空间，这些“空间”需要最低限度的标准来控制“空间”的裁量的滥用。三、语义分析方法20世纪初，受西方分析哲学的影响，语义分析被系统化、哲学化，有人甚至主张20世纪，是分析的时代。要了解语义分析方法，首先须对分析哲学有所了解，而如果要了解分析哲学，还要了解实证主义哲学。法律实证主义是19世纪产生的流派。分为逻辑实证主义，即分析法学派和社会实证法学派。法律实证主义的哲学背景是20世纪实证主义成为一种思潮，而非仅仅是一种学派。实证主义哲学有两大核心理念一是拒斥“形而上学”。形而上学，在西方语言中，被写成“物理学之后”。这一术语，源于中世纪西方人整理亚里士多德的着作，在编辑完毕物理学之后，编辑探讨抽象的物理论的着作，它们探讨世界的本原，即本体论问题的。这些均是科学所不能回答的，是超出经验之外的，是人类理性所无法回答的，于是就被称为物理学之后。而中国在翻译这个术语时，借鉴了老子说的“道可道，非常道形而上者，为之道，形而下者，为之器。”故定为形而上学。实证主义则研究确定的问题，追求确定的知识 .实证主义的方法论认为：不要用思辩的方法，而要采用实证的方法，即是用观察实验来建立知识体系。第一代的孔德主义，主张人类的知识，从古到今，经历了三个阶段：1、古代的神学阶段。此阶段，人们寻找世界的本原、超自然的东西。换言之，知识体系，一切神定。2、形而上阶段。此阶段，人们不再把一切归于神之上，而归于决定精神之上了。这不过是神阶段的变种；3、实证知识阶段。这是科学时代的开始。科学回答不了形而上学的、经验之外的问题。在这个时代，人们不再寻求终极的原因。现代哲学不再研究本质，而致力于研究规律。实证研究中的“规律”，就是指“两个以上之间的变量的恒定关系”，与我们一般所言的“规律是现象的凝结”不同。第二代的代表是马赫，主张其实世界既非物质，也非精神，而是由感觉这种既非物质也非精神的要素组成的。第三代，即分析哲学，代表人物是维特根斯坦。他认为，形而上学，不在于犯错误，而在于说了“无意义的话”，因为他们不会正确的用词。如绝对精神、物质等术语。他们还违反了句法构造句子。分析哲学的第二个核心理念是研究语言的运用。哲学从本体论阶段到认识论阶段发展到语义分析阶段。认为过去的哲学家，让语言作了其所不能承载的功能。其中的符号语言派，又称人工语言派，主张所有的自然语言都是含混的、语义都不是很明确。这是由于自然语言本身的特点所导致，要创立一套人工的精密语言来避免争论。其中的自然语言派，又称日常语言派，代表者即维特根斯坦，认为以前的无谓争论不是日常语言的问题，而是这些哲学家没有搞清日常语言的正确用法，强调哲学要研究“词的用法”。认为语言的能力是有限的。对于“不可言说者，沉默！”语义分析方法的内容，也就是分析哲学的体系。学派之一：普通语义学，把正确用词归纳为21个问题和5项原则。心思想是，词的误用是一切社会矛盾和分析的根源。五项原则1、指数原则。一切分类具有虚假性，所以在用类指称具体人或物时，要加上指数1、2、3、2、日期原则。事物是不断发展变化的，所有的事物都存在于时间中，是流动的，而非静止不变的。要注明所描述的事物的具体日期，以区别变化。3、连字符原则。自然界是不可分的，所有的分类都不完美，但人类又有爱分类以把握世界的倾向，导致所有的分类均会出现困难。自然本身是一个渐进的函数，世界本无分类，彼此相连。分类都是人为的，便于明别，却又陷入武断。分类的同时，对自然的环境就造成了伤害。所有的法律责任，均是武断的。所以，要用连字符把相关的分类连接起来。4、引号原则。词本身不是事物，而是人们创造的工具。但人们经常把词理解为背后还有一个确定的东西。越是抽象的词汇，越容易误导人，从而出现“词的暴政”。5、等等原则。词不能描述出有的内涵，语言是地图，但不是版图。当描述对象时，总会存在被疏漏的东西。所以要加上等等。整个分析哲学对语言的重新理解，引发了三个观念观念之一，词不是事物，是工具。抽象的东西是不存在的，并非每一个词后都对应一个实物。如世界上有“山”么？没有，但存在具体的“黄山”等。观念之二，每个词的边缘部分，均是含糊不清的。如哈特在法律的概念中对于“签署”的分析。端正写名是遗嘱的签署，但写笔名、写姓名的缩写、被人把着手写、签在开头而非结尾这些情况算不算签署？观念之三，词没有固定不变的含义。反对给词下定义，而要求考虑该词的正确的用法，考虑在语境中、即上下文中的含义。